臺灣高等法院 臺中分院103年度上字第240號

• 裁判案由: 拆屋還地等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 104 年 01 月 20 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　103年度上字第240號
上訴人即附帶被上訴人兼邱綉足之承受訴訟人
陳怡亨
訴訟代理人　陳榮昌律師
被上訴人即附帶上訴人
康乾淳
訴訟代理人　羅秉成律師
複代理人　　戴愛芬律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國103年2月26日臺灣苗栗地方法院100年度訴字第250號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人為附帶上訴，本院於104年1月6日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回陳怡亨後開第二、三項之訴及命康乾淳給付超過新台幣223,550元本息部分暨該部分假執行之宣告與訴訟費用之
裁判（確定部分除外）均廢棄。
康乾淳應將坐落○○縣○○鎮○○段0○段000地號如原審判決附圖所示乙部分面積24平方公尺鐵皮屋拆除，並將土地返還陳怡亨。
康乾淳應再給付自民國100年8月2日起至上開土地返還日止依每
月新台幣119元計算之損害利益金予陳怡亨。
前開第一項命康乾淳給付超過新台幣223,550元本息廢棄部分，
陳怡亨在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
陳怡亨其餘上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
康乾淳其餘附帶上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用（含追加部分）由陳怡亨負擔十分之三，餘由康乾淳負擔。
事實及理由
一、
㈠邱綉足在本院訴訟繫屬中於民國103年7月16日死亡，有戶籍謄本可憑，嗣由上訴人即附帶被上訴人陳怡亨（下稱上訴人）繼承本件系爭坐落○○縣○○鎮○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）應有部分1/3，並聲明承受訴訟，並無不
合。
㈡按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。上訴人於本院追加被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）應將如原審判決附圖（下稱附圖）所示丙部分磚造倉庫面積33平方公尺拆除，並連同甲部分面積17平方公尺之土地返還陳怡亨之聲明，被上訴人雖不同意其追加，惟上訴人追加部分核屬擴張應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實亦屬同一，勿庸被上訴人同意，本院自應予准許。
二、上訴人主張：伊所有系爭土地前段與邱綉足生前所有同段000地號、面積90平方公尺之土地（下稱000地號土地）相毗鄰。而同段000地號土地其上建有門牌號碼○○縣○○鎮○○
街00號房屋（下稱00號房屋），與原審被告陳憲雄成立地上權，惟其無權占用後方之系爭土地。嗣陳憲雄於90年3月12
日將同段000地號土地之地上權讓與被上訴人，使用範圍包
括系爭土地。被上訴人所有之00號房屋其中附圖所示丁部分面積0.5平方公尺舊鐵皮屋無權占用系爭土地，又被上訴人
自90年3月13日迄今無權占用系爭土地附圖所示甲部分面積
17平方公尺之鐵皮屋、乙部分面積24平方公尺鐵皮屋、丙部分面積33平方公尺磚造倉庫、丁部分面積0.5平方公尺土地
而受有利益，致上訴人無法使用收益而受有損害，被上訴人應給付上訴人相當於租金之不當得利及損害賠償，比照上訴人出租同段000地號土地之日租金新台幣（下同）79元計算
；為此本於所有權、不當得利及侵權行為之法律關係，求為命被上訴人⑴應給付1,211,803元及自100年8月2日起至清償日止按年息百分之5計算利息；⑵應拆除系爭土地上如附圖
所示乙部分面積24平方公尺鐵皮屋、丙部分面積33平方公尺磚造倉庫，並將甲、乙、丙全部土地返還上訴人；⑶應再給付自100年8月2日起至上開土地返還日止依每月379元計算之損害利益金予上訴人；⑷上訴人願擔保，請准為宣告假執行等之判決（未繫屬本院部分，茲不贅述）。
三、被上訴人則以：伊向陳憲雄承購同段000地號土地之地上權
後，僅將00號房屋，併同坐落同段000地號土地之同街00號
房屋，及00號房屋後方之鐵皮房屋出租予何夢婷經營合康連鎖藥局，系爭土地未在出租範圍內。嗣將00號房屋出租予訴外人陳鴻智與林俊宏經營超吉飯桶便當店，未包含坐落系爭土地上之倉庫及鐵皮屋，且系爭舊鐵皮屋及系爭倉庫，非伊所建，無從拆除。又未占有系爭土地，上訴人不得請求相當於租金之不當得利及損害賠償。縱認無權占有，起訴當日回溯超過5年部分，及侵權行為逾2年部分，均已罹於時效等語置辯，並求為駁回上訴人之訴及假執行之聲請。
四、原審判決命被上訴人應給付240,887元，及自100年8月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及應自100年8月1日起至返還如附圖所示丁部分面積0.5平方公尺土地之
日止，按日給付3元。而駁回上訴人其餘之訴。上訴人提起
上訴，被上訴人提起附帶上訴，兩造於本院之聲明如下：
㈠上訴人方面：
上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉被上訴人應再給付1,198,840元及自100年8月2日起至清償日止按年息百分之5計算利息。
⒊被上訴人應將系爭土地上如附圖所示乙部分面積24平方公尺鐵皮屋、丙部分面積33平方公尺磚造倉庫拆除，並連同甲部分面積17平方公尺之土地（即甲、乙、丙）返還上訴人。
⒋被上訴人應再給付自100年8月2日起至上開土地返還日止
依每月252元計算之損害利益金予上訴人。
⒌第一、二審訴訟費用由康乾淳負擔。
⒍上訴人願擔保，聲請准為宣告假執行。
就對造附帶上訴之答辯聲明：
⒈附帶上訴駁回。
⒉附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人方面：
附帶上訴聲明：
⒈原判決主文第二項部分廢棄。
⒉前開廢棄部分，上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。⒊附帶上訴之訴訟費用由上訴人負擔。
答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
⒊若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項
㈠系爭土地面積76平方公尺，為上訴人所有，前段與000地號
土地相毗鄰。
㈡被上訴人自91年1月14日起，將00、00號及後住家部分出租
予何夢婷經營合康連鎖藥局。嗣於98年12月1日起，將00號
房屋出租予原審被告陳鴻智及林俊宏（其等為合夥人，租賃契約以林俊宏名義簽訂）經營超吉飯桶便當店。
㈢陳鴻智以100年8月18日新竹武昌街郵局第0000號存證信函終止與被上訴人就00號房屋之房屋租賃契約；被上訴人收受後，以100年8月26日○○○○街第000號存證信函同意終止。
㈣00號房屋未經保全登記；該房屋如附圖丁所示之系爭鐵皮屋占用面積為0.5平方公尺，被上訴人有事實上處分權。
㈤附圖甲所示面積17平方公尺之新鐵皮屋為陳鴻智所搭建，陳鴻智有事實上處分權。附圖乙所示之舊鐵皮屋面積為24平方公尺。
㈥上訴人出租同段000地號、面積90平方公尺土地予被上訴人
，年租金為164,241元。
㈦社團法人苗栗縣建築師公會102年3月18日苗建師鑑字第00號函附鑑定報告書所載鑑定結果（見社團法人苗栗縣建築師公會拆除補強及修復費用鑑定報告書）：
⒈本鑑定標的物拆除丁部分（即如附圖丁所示系爭鐵皮屋）之牆面、屋頂將會影響該建物之主結構，需加以補強，經補強後仍屬安全。
⒉本鑑定標的物拆除丁部分亦會影響樓梯及廁所之使用，應一併拆除並予以修繕復原。
⒊本鑑定標的物拆除補強及修繕費用總計682,500元。
⒋系爭土地於102年1月公告土地現值為29,000元/平方公尺
；目前之市場價值為52,938元。
㈧系爭土地、同段000地號土地登記謄本、地籍圖謄本、臺灣
新竹地方法院82年6月1日新院成執文字第000號拍賣公告、
拍賣通知及不動產目錄，被上訴人與合康藥局、林俊宏之房屋租賃契約書、100年8月18日新竹武昌街郵局第0000號存證信函、100年8月26日○○○○街第000號存證信函等件，形
式上為真正。
六、得心證之理由：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文。而以
無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，則應就其取得占有具有正當權源之事實證明之；又對於物有事實上管領之力者為占有人；承租人基於租賃關係對於租賃物為占有者，出租人為間接占有人，此觀民法第940條、第941條之規定自明。出租人係經由承租人維持其對物之事實上管領之力，仍係現在占有人。同法第767條規定所有人對於無權占有其所有物者得請求返
還之，所稱占有不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內。上訴人為系爭土地所有權人，經查：
㈠上訴人請求被上訴人返還如附圖甲所示之17平方公尺土地部分：
上訴人為系爭土地之所有人，惟其在原審請求原審被告陳鴻智就如附圖甲所示系爭新鐵皮屋部分予以拆除並將土地返還，已經獲得勝訴判決確定，有判決可稽，並為兩造所不爭執；上訴人固以該部分土地，係被上訴人交付予承租人陳鴻智建屋使用，援引陳鴻智另案告訴被上訴人之配偶康周玉燕、女兒康蓁蓁詐欺罪中，證人蘇文康及游士賢之證詞為證，主張有同意陳鴻智使用系爭000地號土地，因而有占有管領後
方之系爭土地，被上訴人係間接占有云云；惟為被上訴人否認，查陳鴻智告訴康周玉燕、康蓁蓁詐欺罪嫌案件，業經原審法院刑事庭以101年度易字第596號刑事判決認定該二人無罪在案，復經本院刑事庭以102年度上易字第425號駁回檢察官之上訴而確定，在該案之審理中，就證人游士賢證述，認定「…就康蓁蓁有無當場允諾使用系爭空地，甚或搭建鐵皮屋，證人游士賢於審理中翻異前詞，且與證人陳鴻智證述當時康蓁蓁表示待詢問母親能否使用等詞，不相符合。且證人游士賢經提示偵查筆錄後，已陳明空地是否經同意使用或搭建鐵皮屋，並未親耳聽聞自康蓁蓁，而是由陳鴻智轉述等語，足認證人游士賢之證述，不足採信。又證人游士賢於偵查中證述康蓁蓁洽詢母親之詞，尚不足證明上開2人已同意出
租系爭空地予陳鴻智，或同意陳鴻智在系爭空地上使用、搭建鐵皮屋」。另關於證人蘇文康所言，認為「…惟證人蘇文康前去修水電之日為98年11月初，距今已3年餘，且康蓁蓁
非直接對蘇文康明言，證人蘇文康所稱仍存有印象之因，先前陳稱是工作範圍，嗣後改稱是幫忙介紹搭建鐵皮屋，而本院刑事庭審理時間距離98年11月初更久，證人蘇文康所憶及所證內容，反倒更為細節，從使用後方空地擴增至同意鐵皮屋之搭建。另證人蘇文康受陳鴻智僱傭至系爭房屋、空地施作水電工程，收其工資，復介紹親人為陳鴻智搭建鐵皮屋，衡諸常情，非無偏袒、迎合陳鴻智說詞之可能性，尚屬有疑」等情，經本院調取上開刑事卷宗核閱無訛；況附圖甲所示面積17平方公尺之新鐵皮屋為陳鴻智所搭建，陳鴻智有事實上處分權，為兩造所不爭執，已如前述，更難認為被上訴人占有；是上訴人未能證明被上訴人同意陳鴻智使用附圖甲所示部分之土地，則上訴人主張被上訴人係間接占有乙節，要不足取。
㈡就附圖乙24平方公尺土地所示之舊鐵皮屋部分：
上訴人主張原審被告陳憲雄之配偶陳周義子在同段000地號
土地上設有地上權，建築00號房屋，並趁機使用後方之系爭土地，在陳周義子過世後，由陳憲雄繼承管理使用系爭土地、同段000地號土地，陳憲雄於90年間讓與系爭舊鐵皮屋予
被上訴人，並拆除部分修建，已為拆除處分，並先後交予訴外人何夢婷、陳鴻智承租使用，自有權拆除如附圖乙所示之系爭舊鐵皮屋等情；被上訴人辯稱其非附圖乙所示之系爭舊鐵皮屋事實上處分權人云云；查系爭土地上00號房屋為未保存登記之違章建築，而違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人｛最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定㈠
決議參照｝：系爭土地上乙部分由陳憲雄於90年出賣所有房屋一併將空屋讓與被上訴人，天災房屋受損，被上訴人拆除部分修建，經其為拆除處分再修建等情為陳憲雄、被上訴人所承認；且附圖乙所示之舊鐵皮屋與00號房屋相連，通往自由街，業據原審於100年9月19日履勘現場時查明，有勘驗筆錄可憑，則既與00號房屋相連，被上訴人復予拆除部分修建，被上訴人有事實使用、收益及處分權，難謂其無拆屋之權能甚明。則上訴人民法第767條第1項規定請求被上訴人拆除如附圖乙所示面積24平方公尺之系爭舊鐵皮屋，並返還土地，為有理由。
㈢拆除如附圖丙所示33平方公尺磚造倉庫（下稱系爭倉庫）並將土地返還部分：
上訴人業在原審於100年12月27日言詞辯論期日當庭陳明訴
外人陳仁泉將系爭倉庫交予上訴人使用，故不要求拆除該倉庫等語（見原審卷第135頁之言詞辯論筆錄），足見系爭倉
庫非被上訴人占有灼然，是其追加請求被上訴人拆除系爭倉庫返還土地，非有理由；至於其主張撤回對丙部分房屋及土地部分之請求後，發覺被上訴人將其所有00000號房屋出租
予何夢婷、陳鴻智時均將相鄰丙部分房屋，交予承租人使用，至今仍為被上訴人所占有，自有依法請求返還之必要云云，惟被上訴人否認占有，辯稱該倉庫內仍有陳仁泉舊物；上訴人固再主張被上訴人所占有的是一個封閉的空間，以圍牆圍起來，有兩個出入口，不准他人進出云云，亦為被上訴人否認，上訴人復未能舉證證明，自難為取，則上訴人此部分之追加即無理由。
㈣綜上，被上訴人依民法第767條第1項請求被上訴人拆除如附圖乙所示、面積24平方公尺之鐵皮屋，為有理由，應予准許；請求被上訴人拆除如附圖丙所示系爭倉庫及返還如附圖甲所示之17平方公尺土地為均無理由，不能准許。至於上訴人主張被上訴人占有附圖丁部分0.5平方公尺土地部分築有建
物之事實，為兩造所不爭，亦應認為真實（雖上訴人撤回此部分之上訴，惟其仍請求不當得利）。
㈤關於租金部分：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。而無權占有他人之土地，可能獲
得相當於租金之利益，並致土地所有權人無法對土地為使用收益，而受有同額之損害，應為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。是無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，並致土地所有權人受有損害，則土地所有權人自得依不當得利之法律關係，請求無權占有人給付相當於租金之利益。又租金之請求權因5年間不行使而消
滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲
得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年｛最高
法院65年度第5次民庭庭推總會議決定(二)參照｝。
⒉上訴人主張被上訴人自90年3月12日即開始占有系爭除附圖
所示乙、丁外之土地，並出租予何夢婷云云。惟證人何夢婷於原審審理中證稱：向被上訴人承租00號、00號之房屋，印象中00號房屋後面有一個鐵皮屋是用來當宿舍，00號房屋後面是無人使用的空地，更後面是無人使用的空房子，被上訴人有無出租00號房屋之後方空地給我，已無印象，只記得被上訴人有點交房屋的前面給我使用，原審卷第139頁照片左
邊粉紅色櫃子似乎是合康藥局的東西，但時間久遠無法確定等語（見原審卷第239、240頁），自不足以認定被上訴人有出租、點交系爭土地予何夢婷，故不足證明被上訴人自90年3月12日至原審被告陳鴻智承租00號房屋（98年12月1日）之前，亦占有系爭除附圖所示乙、丁外之土地為使用收益。
⒊按土地法第97條第1項規定，城市地方房屋之租金，以不超
過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。此於租用基地建築房屋準用之，同法第105條定有明文。惟各該規定
所保障之對象，為承租房屋自住，或承租土地建築房屋供自住之人民。如房屋或土地之承租人在其承租之房屋或土地營商，而得享受商業經濟利益，其應付租金不僅為使用房屋或土地之對價，且包括此項經濟利益之對價在內，自非僅供自住之房屋、土地之承租可比，應不受上開規定所定租金最高限制之拘束，則法院於酌定此基地租金數額，應斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院54年台上第1528號、68年台上字第3071號判例意旨、94年度第2次民事庭會議決議參照）。經查，被上訴人將毗鄰系爭土
地之同段000地號土地出租他人經營藥局、便當店而收取租
金享有商業之利益，並非作為其居住用途。而系爭土地前段與同段000地號土地相鄰，同段000地號土地面臨竹南鎮自由街，鄰近竹南火車站，附近商業機能熱絡，交通便利，業經原審至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄在卷足稽（見原審卷第57頁），審酌上情，認上訴人主張應以被上訴人所收取同段000地號土地租金數額年租金為164,241元作為計算本件不當得利之基準，應屬可採。被上訴人辯稱本件仍應受土地法第97條所定申報地價年息百分之十之限制云云，委無可採。被上訴人雖於90年3月12日受讓同段000地號土地地上權時，即無權占用系爭土地如附圖乙、丁所示面積共24.5平方公尺土地迄今。惟逾起訴前5年之不當得利返還部份，已罹於時效
，則上訴人請求被上訴人返還占用系爭土地如附圖乙、丁自起訴前5年迄今所獲之不當得利，自屬有據。則以上訴人出
租予被上訴人同段000地號土地年租金為164,241元計算，被上訴人無權占用系爭土地24.5平方公尺回溯5年所獲不當得
利為223,550元（計算式：164,241元12月90平方公尺5年24.5平方公尺＝223,550元，小數點以下四捨五入）。逾此範圍之請求，尚屬無據，附帶上訴非無理由。
㈥按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。被上訴人應給付前揭不當得利部分，
應自起訴狀繕本送達或受催告時起負遲延責任。而上訴人請求被上訴人給付不當得利之起訴狀繕本已於100年7月22日寄存送達，有送達證書存卷足憑（見原審卷第29頁），自寄存之日起經10日發生效力，則被上訴人應給付上訴人223,550
元之不當得利，自100年8月2日起始負遲延責任，揆諸前開
規定，上訴人得請求被上訴人給付法定遲延利息應自是日起算。
㈦又被上訴人繼續無權占用系爭土地如附圖乙、丁所示面積24.5平方公尺之土地迄今，其所獲不當得利每日為122元（計
算式：164,241元365日90平方公尺24.5平方公尺＝1
22元），則上訴人請求被上訴人自100年8月1日起至返還系
爭土地如附圖乙、丁所示面積24.5平方公尺土地之日止，按日給付122元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，核
屬無據。
㈧上訴人另依侵權行損害賠償請求權請求被上訴人給付占用系爭土地所受損害部分，係以單一聲明，請求法院與不當得利返還請求權為同一之判決，自屬訴之選擇合併，則本院既依民法第179 條規定為判決，則依侵權行為損害賠償請求權部分，縱經審酌，其金額無從更有利於上訴人判斷，此部分自無須再加以論究。
七、從而，上訴人依民法第767條第1項、第179條規定，請求被
上訴人應給付上訴人223,550元，及自100年8月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被上訴人並自100
年8月1日起至返還如附圖乙、丁所示面積24.5平方公尺土地之日止，按日給付122元，為有理由，應予准許。逾此範圍
之請求，為無理由，應予駁回。原審判命被上訴人應給付240,887元本息及應自100年8月1日起至返還如附圖所示丁部分面積0.5平方公尺土地之日止，按日給付3元。而駁回上訴人其餘之訴。兩造各就其敗訴部分提起上訴，其中命被上訴人給付超過223,550元本息、駁回附圖乙部分之請求及返還如
附圖乙、丁所示面積24.5平方公尺土地之日止，按日給付不足122元，於法尚有未洽，自屬不能維持。附帶上訴、上訴
論旨各指摘原判決各該部分不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。至於應准許、不應准許部分，原審所為被上訴人、上訴人各敗訴之判決，核無不合，附帶上訴、上訴論旨分別指摘原判決不當，均聲明求為廢棄改判，皆非有理由，俱應予駁回。又兩造各敗訴部分，均未逾150萬元
，經本院宣示即告確定，勿庸宣告假執行，是以上訴人假執行之聲請，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 20 日民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴 。
書記官 陳玫伶

中 華 民 國 104 年 1 月 20 日