臺灣高等法院 臺中分院103年度上字第427號

• 裁判案由: 給付貨款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 103 年 12 月 31 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　103年度上字第427號
上　訴　人　松懋營造工程有限公司
法定代理人　呂錦銓
訴訟代理人　何志揚律師
複 代 理人　楊宇倢律師
被 上 訴人　黃榮輝即金興建材行
訴訟代理人　王世宗律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國103年5月12日臺灣彰化地方法院102年度訴字第827號第一審判決提起上訴，本院於103年12月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、被上訴人於原審起訴主張：
㈠上訴人於民國101年12月6日與被上訴人訂定建材採購契約書（下稱系爭契約），由被上訴人供應杏黃石予上訴人，依實際出貨數量按月請領貨款。被上訴人先後自102年1月8日、
同年3月13日、4月19日陸續由國外進口3只貨櫃杏黃石交貨
予上訴人，且由上訴人所屬工地主任李連益，於前述到貨日開櫃驗收完成。嗣被上訴人自102年1月起，即按月向上訴人請款，而上訴人亦逐月付款。豈料，自102年4月起應請領之貨款遭受上訴人拖延給付，總計被上訴人自102年1月10日起至6月20日止應請領之貨款為新台幣（下同）1,695,975元，扣除上訴人已給付之796,564元，餘款尚有899,411元未給付。此後，經被上訴人數次向上訴人催促付款未果，始於102
年7月2日寄發郵局存證信函，請求給付款項並為解約之意思表示，然上訴人均置之不理。
㈡又被上訴人所供應之杏黃石並無瑕疵。蓋於兩造簽約前，被上訴人即告知上訴人，依「進口之貨櫃」石材會有黃白參雜之情形，並交「實品物」二箱予上訴人確認後，始完成簽約，此經上訴人聲請訊問之證人即上訴人之採購陳柏霖於原審供證屬實。況此批杏黃石數量頗多，分成六次出貨，時間約一個月一個貨櫃；被上訴人依訂單交付貨物，貨物如有瑕疵或與上訴人所要求規格不符者，應於期限內要求換貨。然上訴人已六次進貨並收受使用（自102年1月8日起至同年5月27日），均未表明、舉證有何瑕疵，且依數量全數開發票申報；直至102年4月未給付貨款後，始以色差原因謂有瑕疵而拒絕付款，當不符誠信原則。抑有進者，上訴人亦未能舉證證明系爭杏黃石有何不能使用於系爭工程外牆貼壁使用之瑕疵，僅空言指摘被上訴人供應之杏黃石有瑕疵，自無可採。且自102年3月30日起至5月18日止，兩造亦協議陸續將暫無使
用之偏白色杏黃石，寄庫於被上訴人營業處，並無上訴人所稱有貨品瑕疵之情形。
㈢再者，被上訴人並未高於市價購買系爭杏黃石供給上訴人，有進價表足憑。至系爭契約所附施工補充說明雖有載「以公司樣板」為基準，然其為制式格式之文書，被上訴人並已交實品物二箱予上訴人確認，且經交付多次杏黃石，上訴人均無異議，自無再由上訴人嗣後任意指摘被上訴人，足見被上訴人尚無違反「樣板」石材。又系爭杏黃石因係天然石材，其色澤、紋路每塊均不相同，無從約定；且系爭杏黃石係被上訴人自國外裝箱進口，直接以貨櫃送至上訴人建築工地，若需人工挑色，屬於特定而非大量、原裝者，每片杏黃石單價就不可能只有12元。另上訴人所提出之「樣品板」，亦不足作為被上訴人供應石材之依據。蓋兩造訂約時，上訴人並未將該樣品板石材拍照並附加在合約書上，完全是事後製作，且未經被上訴人簽名，被上訴人係於上訴人向原審提出時始知有該樣品板。是上訴人主張被上訴人應依該樣品板所載，未經打「X」之石材供應，實屬強人所難，亦不可歸責被
上訴人。再被上訴人所提供之杏黃石均和市售的石材一樣，有「黃」、「淡黃」、「偏白」相間混合；被上訴人為配合上訴人須於102年5月底前交付完成之要求，始不得已就其中200片染色測試；但因成效不佳，上訴人認為不妥，被上訴
人亦作罷，並將該200片扣除，不請求價金，故不得謂此之
染色即表示有瑕疵。
㈣綜上，被上訴人依系爭契約約定，自102年1月8日起至102年5月27日止，陸續交付貨物，並每月請領貨款，然上訴人自
102年4月起即未再給付貨款，已違約在先，被上訴人已於
102年7月3日函文為解除系爭契約之意思表示。縱上訴人於
102年6月28日下單訂貨，亦應寫明品項、金額、數量及訂單回簽確認。此外，系爭契約亦載明貨品，以實進實算，上訴人僅函文廣泛要求履行合約，其空言指摘，實於法無據。爰依民法第367條規定，訴請上訴人給付前開剩餘未給付之價
金；並於原審聲明：⒈上訴人應給付被上訴人899,411元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
㈠上訴人於原審原主張系爭契約性質為承攬契約，嗣於本院審理中，對於兩造間之契約性質為買賣契約已不再爭執。惟兩造於簽約時確有約定杏黃石樣本，被上訴人所交付之杏黃石確不符兩造簽約時之樣本而有瑕疵：
⒈兩造於簽約時確有約定杏黃石樣本，此有簽約時樣本照片可證（參原審被證三存證信函補充說明及附件彩色照片影本）。兩造既已約定樣本，被上訴人交付之杏黃石塊合計123,094塊，扣除已付款之68,725塊，其餘54,369塊部分
均不符合兩造驗收之樣本，此參原審被證三原簽約樣品照片一及瑕疵品照片二可知被上訴人交付之杏黃石塊幾乎全白，顯然不符合約定之樣本圖樣，上訴人自不能驗收。而被上訴人居然將上開瑕疵品載回後將之染色再行交付（參原審被證四照片），亦不符兩造契約約定債之本旨，此部分被上訴人之給付顯有瑕疵。次依上訴人於原審所提原簽約樣品照片，當時被上訴人提供10片杏黃石給上訴人，上訴人將其黏貼在板子上，再拿去給業主確認，業主在其中二片上面以藍筆打叉表示該顏色不行，上訴人即依此告知被上訴人要照其他沒有打叉的8片顏色出貨；而被上訴人
所稱送二箱樣品給上訴人，則係要讓上訴人挑選可以用的杏黃石作為被上訴人出貨之依據，亦足證兩造間確實有約定系爭樣品。
⒉上情業經證人即上訴人公司襄理陳柏霖於原審102年11月14日審理時，及證人邱基彰、李連益於原審102年12月19日審理時證述甚詳。此外，上訴人當時尚有就他家廠商提供之杏黃石詢價，經報價為單價11.5元（參上證一），惟因該廠商提供之杏黃石係整批不得退貨，不符合上訴人之顏色需求；此足反證兩造間確對杏黃石顏色有特別之約定，故上訴人方會以較高之單價（12元）向被上訴人承買，否則依常理判斷上訴人並無捨低價而就高價之理。被上訴人雖於103年11月20日提出龍興建材行杏黃石-香菇面片石
7.5*30規格15元/支等資料，但該等資料並無日期，且備
註欄第2點更載明係「牌價表價格」（非現金價），是該
資料並無法證明於102年1至6月間之杏黃石市價價格為每
支15元（上訴人更否認其形式上之真正）。反觀上訴人所提上證一估價表載明日期為101年9月10日，足證當時蘑菇杏黃石市價每片（支）單價為11.5元，被上訴人以高於市價之價格售予上訴人，足證兩造當時確有要求被上訴人必須選出如兩造施工補充說明⑴以公司樣板為基準之偏黃杏黃石。且從被上訴人事後亦願意將所謂寄庫之杏黃石以人工方式選出，甚至未得上訴人同意還以人工方式染色，種種行舉均足證明被上訴人有挑選符合樣板顏色之杏黃石契約義務。
㈡因被上訴人交付之貨品並無其擔保如樣本之品質乃為瑕疵給付，屬給付不能，上訴人已先後多次通知被上訴人將上開瑕疵貨品載回補正，被上訴人均置之未理（參原審被證五102
年7月1日上訴人公司函文及102年7月16日存證信函），甚自102年6月28日起，無預警自行停止供貨，則上訴人就被上訴人未載回之剩餘54,369塊杏黃石部分，自得依民法第354條
第1項、第359條、第360條及第227條等規定，請求解除契約或減少價金（652,428元）或請求損害賠償。而上訴人前已
於103年4月23日以民事答辯五暨反訴答辯狀表示解除系爭契約，自無庸再行支付款項；是被上訴人不得向上訴人請求任何款項。
㈢又被上訴人起訴主張全部價款為1,695,975元並不正確，其
主張上訴人僅支付貨款796,564元亦不正確。蓋依系爭契約
付款條件欄約定第5點所載，乙方（即被上訴人，下同）需
於每月28日前將工地核對估驗金額之發票開立後送交工地始能請款。另外兩造更於工程（貨品）驗收欄第1條約定依照
圖樣或規範驗收，並於第2條約定凡驗收不合格工程（貨品
）由乙方重做（調換）再由甲方（即上訴人，下同）驗收，其因重做（調換）所發生之損害及其費用均由乙方負責。而其中被上訴人交付之杏黃石分別經過上訴人於102年1月20日第1次估驗為28,800塊、102年3月20日第2次估驗為14,625塊、102年4月20日第3次估驗為25,300塊（本來為30,000塊，
但其中4,700塊因汶原數量不足下次估驗），以上合計僅68,725塊，如含加值稅僅為837,350元（有的單價是以1塊12元
或12.5元計算），而非被上訴人主張之1,695,975元（參原
審被證一估驗單及附表）。此外，上訴人共已支付345, 600元＋175,500元＋375,000元－58,750元＝837,350元（參原
審被證二應付票據明細及領款簽收單），亦非被上訴人主張之796,564元，故上訴人並未積欠被上訴人任何款項。退步
言之，倘若上訴人尚有積欠被上訴人任何貨款，上訴人爰主張以後開反訴請求之債權（詳後說明）與被上訴人得請求之貨款債權，予以抵銷等語，資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利益判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人於原審提起反訴主張：
目前經上訴人清點後尚有39,946片【參原審被證十三，差額54,369片－39,946片－363片（被上訴人承認還有留存在伊
處的片數）＝14,060片也是瑕疵給付，應是自然耗損】，這部分乃是上訴人另外雇請誠信人力行等派遣工人以人力挑出符合兩造約定樣本之黃色杏黃石片後剩餘完全不能用之石材。根據誠信工程行所提供之付款簽收簿所載（參原審被證十二），自102年3月26日起至6月27日止上訴人關於系爭工程
點工合計共已支付775,666元。上情前經證人鄭文錫於原審
103年1月16日審理時及證人康耀慶、邱基彰於原審103年2月27日審理時證述甚詳，已足堪認上訴人所述有雇工挑選杏黃石、不合格者予以退貨等節確為真實；上訴人自得依民法第227條規定，請求被上訴人賠償前開775,666元之損害。另依兩造系爭契約逾期完工罰款欄第1條約定，未付訂金者每逾
一日，應罰總價之價款千分之三；第3條並約定因重做（調
換）致逾完工（交貨）日期者概作逾期論比照上項規定辦理。查被上訴人自102年6月28日起無故停止供貨，導致上訴人另外點工挑出瑕疵貨品並重新購置新貨品合計逾期60日；上訴人自得依兩造前揭約定，按總價乘上千分之三再乘上逾期完工日數，請求被上訴人支付上開逾期之懲罰性違約金150,723元（計算式：837,350元×0.003×60＝150,723元）。準
此，因被上訴人交付之剩餘54,369塊杏黃石不符兩造簽約時之樣本，依上開規定，上訴人共得請求被上訴人給付926,389元（計算式：775,666元＋150,723元＝926,389元）。爰於原審提起反訴，並聲明：被上訴人應給付上訴人926,389元
，及自103年4月3日書狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日
止，按年息5%計算之利息；上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
四、被上訴人就反訴部分則以：
被上訴人所供應之杏黃石並無瑕疵，已如上述；被上訴人既無違約，上訴人即不得請求加害給付775,666元及懲罰違約
金150,723元等語置辯。並於原審聲明：上訴人之反訴及其
假執行之聲請均駁回；如受不利益之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、原審就本訴、反訴部分均判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠本訴部分：⒈原判決廢棄；⒉前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡反訴部分：⒈原判決廢棄；⒉前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人926,389元及自103年4月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
參、本院得心證之理由
甲、本訴部分：
一、兩造於101年12月6日簽立系爭承攬契約書暨所附施工補充說明，約定由上訴人向被上訴人購買杏黃石，單價每塊12元，價款實進實算；兩造間之契約性質為買賣契約等情，有系爭承攬契約書暨所附施工補充說明等影本附卷可稽（見原審卷第6-7、77頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第37頁），
堪予認定。
二、兩造有無約定杏黃石之樣板？
系爭契約中就買賣標的物杏黃石，上訴人抗辯依照系爭契約之施工補充說明第1點「以公司樣版為基準」而認為對於杏
黃石之石材色澤，應依照約定樣品，而樣版呈現之色澤為黃色，然被上訴人所交付之杏黃石顏色多偏白色，甚至大部分為白色，自屬重大瑕疵而不符建築工地施工所需等語。惟被上訴人主張系爭杏黃石是用於「鹿港33行館」建物外觀，且因系爭杏黃石係自越南進口，為不規則的天然石材，顏色上自然有深有淺，會有不規則色差，且杏黃石本身黃白比例各半，市場上販售或完成品之杏黃石，均與被上訴人所提供者雷同，故被上訴人所交付之杏黃石均無瑕疵，況被上訴人共有6次進貨，每次都是以貨櫃為單位（1個貨櫃有28,800塊、每塊12元），兩造於訂約時有約定散裝價及貨櫃價，因貨櫃價交易實務上，並無可資退貨之情形，故方會以較便宜之每塊12元計價等語。經查：
㈠證人即上訴人公司襄理陳柏霖於原審證稱：「（問:本件石
材訂購，是否由你與原告〔即被上訴人，下同〕接洽？過程如何？）答：先請原告提供樣品，也就是今日帶來開庭的樣板，上面貼有10片杏黃石，我就將樣板拿給業主確認，業主於11月9日確認完之後，隔天就請原告到我們公司來做確認
，當時原告有帶原告的貿易商過來，貿易商當時有用手機拍照。簽約時我有在場，當時原告也說要依照樣板來提供石材，那時候杏黃石的石材只有向原告訂購，並沒有向其他廠商訂購」、「（問：當時有無將樣板拍照附在契約書？）答：沒有」等語（見原審卷第89-90頁）。再證人即上訴人之工
地主任邱基彰於原審證稱：伊並未參與系爭契約之簽訂，杏黃石是直接送到工地，由被上訴人自行拆貨後放在工地，伊陪同被上訴人驗貨並告知被上訴人，工地可以用之顏色不多，因為不符合上訴人當時給伊看的樣品顏色，乃於101年3月間會同被上訴人作成「松懋營造工務協調會會議紀錄」。且被上訴人當初在進貨前並沒有提供樣本，伊是回上訴人公司看樣本的，是上訴人公司的採購人員陳柏霖告知施工時須依照上訴人當庭所提出之樣板，如果有如樣板上打「×」的石
材，就不能用。至於樣版上寫「11/9張」是業主建設公司董事長張建文所寫的等語（見原審卷第105頁反面至第107頁）。惟被上訴人於原審陳稱：「石材是我所提供，但是板子並不是我提供的，當初石材是用兩個箱子裝上去的，11月10日我去被告公司（即上訴人，下同）所看到的並不是這個樣品板，當時的樣品板的樣子我已經忘了」等語（見原審卷第88頁反面）；復於本院陳稱：「我當初是提供二箱杏黃石給上訴人，每箱20片，上訴人從其中拿出10片貼在版子上做樣板。但上訴人從未告知我有其中2片的顏色不行，也沒有告知
我業主有在其中2片用藍筆打叉，上訴人的襄理陳柏霖只告
訴我業主希望比較黃的顏色。不過，我有告訴陳柏霖，這是天然石材，顏色一定會有黃有白」等語（見本院卷第31頁反面）。可知兩造就於系爭契約簽定前，被上訴人究係提供杏黃石二箱（每箱20片）或10片予上訴人作為樣品，另兩造究有無約定系爭買賣之杏黃石應以該樣品板未經打叉部分之色澤為準等節，爭執甚烈。衡諸證人陳柏霖、邱基彰均受雇於上訴人，其等證詞難免有偏頗之虞，自難遽採為有利於上訴人之認定。參諸系爭契約所附施工補充說明第一點雖記載：「以公司樣版為基準」等語（見原審卷第77頁）；然證人陳柏霖已證稱：上訴人公司當時並未將該樣品板拍照附於系爭契約等語（見原審卷第90頁）。衡諸情理，倘若上訴人向被上訴人買受系爭杏黃石時，確有約定以該樣品板未經打叉部分之色澤為準，何以上訴人未將該樣品板拍照作為系爭契約之附件，或要求被上訴人在該樣品板上簽名。
㈡再者，上訴人陳稱：「上訴人當時尚有就他家廠商提供之杏黃石詢價，經報價為單價11.5元，惟因該廠商提供之杏黃石係整批不得退貨，不符合上訴人之顏色需求；依上開證據觀之，已足反證上訴人與被上訴人間確實對石材顏色有特別之約定，故上訴人方會以較高之單價（12元）向被上訴人承買」等語（見本院卷第37頁），並提出他家廠商之估價單影本1紙為證（見本院卷第39頁）。然而參諸上訴人所提他家廠
商之估價單影本，他家廠商於101年9月10日就磨菇杏黃石之報價，其單價部分原記載「12.30（元）」，嗣經更改為「
11.5（元）」，備註第二點則記載「以上產品恕不得退貨」。顯見該他家廠商就杏黃石係以整個貨櫃出售，且不得挑選顏色，亦不得退貨，其每片單價報價約在11.5元至12.30元
之間。況且證人陳柏霖於原審亦證稱：「會跟原告採購的原因，是因為配合好幾年，比較信任原告，其他廠商是新的」、「（問：詢問其他廠商時，廠商是否有跟你說杏黃石的特性？）答：沒有」等語（見原審卷第90頁）。益見上訴人最終會選擇向被上訴人買受系爭杏黃石，所考量者，不完全僅是單價問題，尚因兩造已配合多年，上訴人比較信任被上訴人之緣故。又衡諸兩造約定系爭杏黃石之單價每片為12元，並未高於該他家廠商最終所報價單11.5元甚多，益徵兩造就系爭杏黃石買賣，亦係以整個貨櫃出售，且不得挑選顏色，亦不得退貨甚明。
㈢又依證人即上訴人之工地主任邱基彰於原審所提「松懋營造工務協調會會議紀錄」影本，可見兩造各由黃榮輝、邱基彰代表於102年3月19日開會，就系爭杏黃石供貨事宜，記載會議議題如下：「杏黃石加工部分，原則上，3天到貨。
杏黃石現場選色後，不堪用部分，原則上先寄倉方式處理，不留在工地，依現場人員指示。運費6,000，指102/2/7半貨櫃之運費。基於現場尚需挑色，及去除不堪用部分，協議再進一貨櫃進場，但必須於102.4.10前進工地。工期如有延遲，依合約精神辦理」等語，並各經黃榮輝、邱基彰簽名於其上（見原審卷第110頁）。被上訴人固於原審主張：
「該會議紀錄的簽名確實是我寫簽名的。會議紀錄只有寫到（誤載為寫道）第三項、第四、五項並沒有記載，是後來被告（即上訴人）自己加上去的」等語（見原審卷第217頁）
。惟按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第358條定
有明文。則上訴人所提該份會議紀錄，被上訴人既自承其上被上訴人之簽名為真正，自應推定該份會議紀錄為真正。至被上訴人主張：該份會議紀錄只有寫到第三項，第四、五項是後來上訴人自己加上去的等語，既為上訴人所否認，而被上訴人迄未就此有利於己之主張舉證以實其說，尚難遽採。而觀諸該份會議紀錄第二項，可見上訴人當時就被上訴人所交付杏黃石，於選色後，就所認不堪用部分，原則上決定先以寄倉方式處理，並未提及該所認不堪用部分係屬瑕疵品；上訴人並與被上訴人協議尚須進一貨櫃之杏黃石，然亦未言明日後所進一貨櫃之杏黃石之色澤應偏黃。是以，該份會議紀錄仍難據為有利於上訴人之認定。
㈣至證人陳柏霖嗣後固將被上訴人所提供杏黃石樣品，將10片貼於板子上作為樣品板，供業主張建文確認杏黃石材，且經張建文於該樣品板中2片杏黃石上打叉（不能選用），並簽
立「11/9張」；惟此係上訴人與業主間之特殊約定，即上訴人順應業主要求，需選用顏色較黃之杏黃石，此約定無從拘束被上訴人。又上訴人雖辯稱兩造約定此外觀顏色，即為交付杏黃石之外觀顏色樣板云云，然已為被上訴人加以否認。況杏黃石係天然石材，其色澤本屬不一，挑色上認知亦可能不同，若經由人工逐一挑色，必然增加鉅額成本（人工費用外，另加不合格部分退貨而產生成本），被上訴人當不致於以整櫃計價賣出。基於瑕疵存在之抗辯，係屬對於被上訴人請求之消滅、排除、障礙事由，應由上訴人負舉證責任，而上訴人對此，尚屬舉證不足，則被上訴人主張兩造並無對於杏黃石有樣板之特別約定，應屬可採。
三、被上訴人所交付之杏黃石有無瑕疵?
㈠按給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。前項情形，債務人交付其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定其應交付之物時，其物即為特定給付物。民法第200條定
有明文。
㈡本件兩造系爭契約就杏黃石之外觀顏色，並無特別約定，已如上述，惟揆諸上開法律規定，自仍應符合中等品質之要求而具備相當之堪用度，以達杏黃石主要用途係用於貼飾房屋外牆之用。經查，原審於103年1月16日言詞辯論期日曾當庭勘驗被上訴人所提供未開封之杏黃石一箱，勘驗結果為該箱內有杏黃石12片，其中僅有1片顏色較黃，其餘都是夾雜白
色、灰色紋路乙情，有原審該次期日言詞辯論筆錄可憑（見原審卷第140頁反面）。被上訴人主張杏黃石是天然石材，
顏色不均或夾雜其他紋路，均屬正常，且依照一般建築慣例均是直接貼上外牆、沒有再特別挑選等語。經審酌杏黃石為天然石材，顏色外觀，並非如人工得以化學方法控制顏色均為一致而無色差，杏黃石顏色偏白是否即屬瑕疵，且對於顏色喜好，因人而異。又上訴人如認被上訴人所交付杏黃石有瑕疵，何以於發現瑕疵後，仍持續性共計六次向被上訴人進貨，則上訴人辯稱杏黃石有重大瑕疵，要不可取。
㈢至於上訴人抗辯因杏黃石顏色偏白有瑕疵，而載回染色再送回者達1萬餘片等語；被上訴人則稱：伊會同意染色是因為
上訴人急於趕工以完成建案，伊為企求能早日收回對於上訴人之系爭契約價金，方同意協助試驗而染色200片杏黃石，
惟仍因效果不佳及染色成本過高（每片即需費10元）而作罷等語。本院審酌杏黃石整櫃每片單價僅12元，而被上訴人亦非以石材染色為專業，如大量染色成本，勢必耗資甚鉅，且短時間內要完成上萬片杏黃石染色工程浩大、成效上亦有困難，則被上訴人應無可能染色達上萬片。應以被上訴人所述200片且染色為試驗性質為可採，此與杏黃石本身瑕疵與否
，亦屬無涉。
㈣被上訴人既已交付合乎中等品質之杏黃石予上訴人，以履行其給付義務，則上訴人抗辯杏黃石有瑕疵，委無足採。
四、退貨與寄庫之意義為何？
本件上訴人抗辯：兩造對於部分杏黃石中曾有退貨1,000片
、寄庫2,800片、7板90件即12,600片應予扣除買賣標的物數量等語，業經證人邱基彰於原審提出3紙編號分別為005629
、002473及002525號之金興建材行單據附卷足參（見原審卷第109及109-1頁）。然被上訴人自承退貨係直接退貨且已扣除於請求給付金額之外，惟主張寄庫並非退回，而是由被上訴人提供場地，供上訴人寄放被上訴人已交付之杏黃石。而據證人邱基彰於原審證述：「退貨一張，寄庫兩張。退貨是指直接退貨，而寄庫則是寄到原告的倉庫。其區別就是直接退或是暫放在原告那裡」等語（見原審卷第107頁）。另證
人李連益於原審證述：「退貨就是直接退回去。寄庫就是載回原告那裡去寄放。我的認知寄庫也是退回去的意思」等語（見原審卷第108頁）。就上開二位證人所述，佐以該3紙單據均係由李連益所簽名，然其上備註欄記載「退貨」者有1
張、記載「寄庫」者有2張，顯然二者意義應不相同，否則
何以李連益均仍願意在該3紙單據上簽名，益見證人李連益
所稱「我的認知寄庫也是退回去的意思」云云，顯與常理不符，應係迴護上訴人之詞。參以「退回」與「寄庫」二者文義甚明，無混淆誤用之餘，則應以證人邱基彰所述較為可信，自應認「寄庫」係被上訴人交付杏黃石後提供倉庫，供上訴人堆積存放，上訴人此部分所辯不足採信。
五、被上訴人之請求有無理由?
㈠被上訴人所交付之杏黃石並無瑕疵，已如前述，被上訴人主張已交付之杏黃石片數為124,500片，與上訴人所抗辯交付
片數為123,094片雖數量不符。被上訴人稱上訴人未給付之
金額為899,411元，而上訴人則稱已計價付款之片數為68,
725片，有瑕疵片數則達54,369片，若以被上訴人自認每片
杏黃石價格為12元，則應為652,428元。經查，依上訴人所
提存證信函補充說明中，至102年5月11日止共計進貨124,
500片、退貨16,400片（見原審卷第47頁即被證三），惟因
其中12,600片、2,800片為寄庫非屬退貨，已如前述，故實
際上被上訴人已交付上訴人之杏黃石片數應為123,500片。
即另1000片為退貨，此部分已為被上訴人記載，並予區分而未計入本件請求，此有被上訴人所提收款對帳單影本附卷可稽（見原審卷第13頁）。
㈡上訴人再抗辯：伊已給付被上訴人之價金為837,350元，然
被上訴人主張僅為796,564元。而依上訴人所提102年2至4月份應付票據明細中，確係將杏黃石及抿石子合併計算（見原審卷第44-46頁），則單以杏黃石計算已付價金之基礎，自
以被上訴人所主張之796,564元為真實。另被上訴人主張系
爭杏黃石全部價金為1,695,975元，惟被上訴人原先主張未
付款之杏黃石單價有12.5元或17元，整櫃之杏黃石每片以12元計價，扣除上訴人已付796,564元，則上訴人尚有貨款899,411元未付，此有被上訴人所提收款對帳單、統一發票、進貨暨應收款明細表及上訴人簽收單等影本為憑（見原審卷第12-19、64-67頁），堪信為真正。
㈢上訴人復抗辯：被上訴人所交付貨品乃為瑕疵給付，屬給付不能，上訴人已先後多次通知被上訴人將上開瑕疵貨品載回補正，被上訴人均置之未理，甚自102年6月28日起，無預警自行停止供貨，則上訴人就被上訴人未載回之剩餘54,369塊杏黃石部分，自得依民法第354條第1項、第359條、第360條及第227條等規定，請求解除契約或減少價金（652,428元）；且上訴人前已於103年4月23日以民事答辯五暨反訴答辯狀表示解除系爭契約，自無庸再行支付款項等語。惟查，被上訴人前所交付之杏黃石並無瑕疵，已如前述，則上訴人於
103年4月23日以上開書狀就其所主張被上訴人未載回之剩餘54,369塊杏黃石部分表示解除契約，尚不生解除之效力。準此，兩造就該54,369塊杏黃石部分之買賣契約既仍有效存在，上訴人自仍有依約給付該部分杏黃石買賣價金之義務。
㈣上訴人又抗辯：倘若上訴人尚有積欠被上訴人任何貨款，上訴人爰主張以後開反訴請求之債權與被上訴人得請求之貨款債權，予以抵銷等語。然而上訴人後開反訴請求，並無理由（詳後說明），則上訴人主張以後開反訴請求之債權與被上訴人得請求之貨款債權，予以抵銷等語，於法無據，難以准許。
六、綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付之買賣價金為899,411元。從而，被上訴人依系爭買賣契約，請求上訴人給付899,411元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102年9月19日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
乙、反訴部分：
一、上訴人是否應給付被上訴人所反訴請求之926,389元本息？
㈠被上訴人依系爭契約所交付之杏黃石，並無瑕疵，已如上述，則上訴人以另行僱工（誠信工程行）挑選杏黃石所支出之費用，實乃上訴人與其業主間之支出。故誠信工程行之員工所為證詞，自不能為有利於上訴人之認定。況且系爭買賣總價金1,695,975元，上訴人竟另須花費775,666元僱工挑色，均與「在商言商」之成本考量，實不相當。是以，上訴人此部分反訴主張依民法第227條規定，請求被上訴人賠償前開
僱工花費775,666元，尚屬無據。
㈡至於上訴人主張被上訴人自102年6月28日起，無故停止供貨，導致上訴人另外點工挑出瑕疵貨品，並重新購置新貨品合計逾期60日，得請求被上訴人給付150,723元之懲罰性違約
金云云。雖被上訴人另抗辯於102年7月2日函文解除系爭契
約，然並未提出任何上訴人已收受送達之文件，自不足認定。惟系爭契約既係採「實進實算」，上訴人已未依約清償全部價金，則被上訴人自無繼續供給杏黃石予上訴人之理。則上訴人此部分主張，亦無理由。
二、從而，上訴人依系爭買賣契約，請求被上訴人給付926,389
元及自103年4月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，
為無理由，應予駁回。
丙、綜上所述，被上訴人依系爭買賣契約，請求上訴人給付899,411元，及自102年9月19日起至清償日止，按年息5%計算之
利息，為有理由，應予准許。另上訴人依系爭買賣契約，反訴請求被上訴人給付926,389元及自103年4月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，則無理由，應予駁回。原審因而依上為判決，並就上開本訴應准許部分依兩造陳明分別為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
戊、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 宋國鎮
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳姁穗

中 華 民 國 103 年 12 月 31 日