臺灣高等法院 臺中分院103年度勞上字第31號

• 裁判案由: 確認僱傭關係存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 104 年 05 月 29 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 103年度勞上字第31號上　訴　人　李玉映
訴訟代理人　李淑女律師
複代理人　　林佩玟
被上訴　人　明昌國際工業股份有限公司
法定代理人　張秋龍
訴訟代理人　蔡其展律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國103年7月7日臺灣臺中地方法院103年度勞訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於104年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院民國52年台上字第1240號判例可參。本件上訴人主張伊受僱於被上訴人公司擔任業務員，績效良好，並無不勝任之情形，被上訴人公司竟於民國（以下同）102年10月間，獲知上訴人懷孕後，即於同年
月8日，未附理由即向上訴人表示要資遣上訴人，同年月15
日，向上訴人表示終止與上訴人之勞動契約，將資遣費逕行匯入上訴人在銀行開設之帳戶內，被上訴人公司解僱上訴人，並非合法，不生解僱之效力，兩造間之僱傭關係仍屬存在，而訴請為確認僱傭關係仍屬存在，並命被上訴人公司給付薪資之判決。被上訴人則否認兩造間之僱傭關係仍屬存在，且抗辯無給付薪資給上訴人之義務，是上訴人私法上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以對被上訴人之確認判決將之除去，依上開法條及最高法院判例意旨，上訴人提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，其訴尚屬合法，先予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠、上訴人自101年3月13日起，受僱於被上訴人公司，擔任國貿業務員，每月平均薪資為新臺幣（下同）38,500元，工作期間上訴人均表現良好，業績達成率高達80.94%，遠較公司其他人員優秀，亦多次受客戶讚許，詎被上訴人公司於102年
10月初，獲知上訴人懷孕，即對上訴人歧視，於102年10月8日，未附理由告知上訴人將受資遣；上訴人不服，於102年
10月14日、102年10月15日多次向被上訴人公司請求續聘，
惟被上訴人公司仍未附理由，拒絕續聘，並於102年10月15
日表示終止與上訴人間之勞動契約，嗣後，被上訴人公司僅開立非自願離職證明書予上訴人，並逕將資遣費匯入上訴人在台灣土地銀行大甲分行所開設之帳戶內，上訴人向臺中市勞工處申訴，兩造於102年11月19日召開勞資爭議調解，被
上訴人公司始表示資遣之原因非為上訴人懷孕，係因上訴人有出勤狀況不佳、上班用早餐、私自出差、外出不歸無回報、業務難與主管溝通、上班處理私事、推委公務、私自購買產品核銷等情，惟上訴人之出勤紀錄一切正常，工作狀態良好，且與主管相處融洽，況被上訴人公司從未以前開事由警告或懲處上訴人，顯見此為被上訴人公司推諉卸責之詞，被上訴人公司之解雇應不合法，該次調解亦因被上訴人公司不願接受上訴人之補償條件，故調解不成立，依最高法院84年度台上字第673號判決意旨，上訴人既無任何「不能勝任工
作」之情事存在，則被上訴人公司對上訴人所為之解雇既不合法，自不生效力兩造間之僱傭關係仍繼續有效存在，惟為被上訴人所否認，爰提起本件訴訟，請求為確認兩造間之僱傭關係存在之判決。
㈡、被上訴人公司於102年10月15日終止與上訴人間之僱傭契約
，解僱並非合法，不生效力，被上訴人公司前開終止之行為，應可認為被上訴人公司有預示拒絕受領上訴人勞務給付之意思表示，而本件上訴人於被上訴人違法解雇前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，故上訴人已將準備給付勞務之事通知被上訴人公司，然為被上訴人公司所拒絕，被上訴人公司自應負受領遲延之責，上訴人無須催告被上訴人公司受領勞務，而被上訴人公司於遲延後，並未再就受領上訴人之勞務有何意思表示或給予任何必要之協力，參照最高法院92年度台上字第1979號判決意旨，被上訴人公司就上訴人之勞務給付，應負受領遲延責任，依法上訴人即無補服勞務之義務，上訴人仍得請求被上訴人給付薪資，上訴人平均每月薪資為38,500元，爰依民法第487條前段、第235條及第234條之規定，請求被上訴人自應給付上訴人自102年10月16日起至復職之止之薪資。爰依僱傭關係及勞動基準法之法律關係，求為：⑴、確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。⑵、被上訴人應自102年10月16日起至清償日止，按
月於每月10日給付上訴人38,500元，及自各月11日起至清償日止，按年息百分之5計付利息，並宣告附條件假執行之判
決。
二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：
㈠、因上訴人無法勝任被上訴人公司指派之工作，始資遣上訴人，與上訴人懷孕與否並無相關，況乎被上訴人公司係於102
年10月8日告知上訴人欲對其資遣，然上訴人遲至102年10月14日始向被上訴人公司表示其有懷孕之情事存在，且被上訴人公司之女性員工於在職中懷孕者，比比皆是，皆未曾因懷孕受資遣；上訴人起訴主張被上訴人公司係因其懷孕始為資遣云云，自屬無據。
㈡、上訴人任職被上訴人公司期間，出勤狀況不佳，於102年1月至9月間，出勤異常之情事高達10餘次，甚於102年5月下旬
至國外出差參展期間，未經報備許可，即擅離職守出外遊玩，嚴重影響工作之進行；另上訴人時常於上班時間處理私務、上網購物、看夾報、撰寫非公務之文書，卻於業績不佳時推諉工作量負荷過重云云；且上訴人工作態度消極，時常遭被上訴人公司之外國客戶以郵件指責，使被上訴人公司長年累積之信譽嚴重受損。而上開情形於被上訴人任職期間，已經被上訴人公司於半年度考核時約談上訴人，當面告知其有工作表現不佳之情形，將於第三季再行約談，如情況仍未改善，將考慮上訴人之去留等。至於上訴人稱其工作表現良好、業績達成率80.94%，較公司其他人員優秀云云，惟被上訴人公司之員工工作表現，尚須視每人之年度工作目標及年資判斷。然上訴人所負責之客戶均為被上訴人公司所分派之既有客戶，上訴人無須自行開發新客戶，其業績仍未盡理想，故上訴人僅以前開業績表之數據為比較基礎，實不足採。綜上，被上訴人公司確係因上訴人無法勝任所指派之任務，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款之規定，並參考最
高法院84年度台上字第673號判決意旨，被上訴人公司終止
與上訴人間之勞動契約，應已符合勞基法第11條第5款之規
定，自為合法終止。
㈢、被上訴人公司於102年10月8日即告知上訴人欲對其資遣，而上訴人之年資為1年6個月，依法預告期間為20日，雖兩造終止勞動計約之日（102年10月15日）為告知資遣後7日，依法應只需再行給付13日之預告工資，惟被上訴人公司仍給付上訴人20日之預告工資。亦就資遣費之計算方式以優於上訴人實際年資（即1年6個月）之2年為基礎計算之，依勞基法第
16條第1項第2款、第3項及第17條之規定，被上訴人公司已
履行所有資遣上訴人之法定程序，兩造間之勞動契約應確已合法終止，故上訴人之請求顯無理由。
㈣、上訴人雖抗辯伊並無不能勝任工作之情形，惟證人即被上訴人公司之業務副理孫明典、副董事長張庭維於原法院103年5月15日言詞辯論期日到庭，就上訴人平常工作表現之證述，表示上訴人未符任職單位之需求，亦有未積極、即時處理韓國、德國等地客戶之情事存在等語可證。
㈤、上訴人雖主張被上訴人公司並未就上訴人積極度、專業度不足之情形有何懲處，於101年度尚發給上訴人年終獎金，應
不符解僱最後手段性云云，惟此應不足否定被上訴人公司資遣上訴人之合法性；蓋對於員工表現不佳之處置方式，並非僅懲處一途，應以公司之管理方式而有不同，被上訴人公司就本件上訴人表現不佳之情形，已屢屢告誡，並告知其有終止勞動契約之可能，然仍不見上訴人有所改善；且被上訴人公司亦曾嘗試調整上訴人之職務，惟其工作態度不佳、心態消極，為其他部門之主管長期耳聞下，均不願接受上訴人之調職，此亦有證人孫明典於前開期日之證述可知。綜上，被上訴人公司解僱上訴人應屬合法，上訴人之請求自屬無據。三、原審審酌兩造之攻擊防禦方法及舉證以後，認為上訴人之訴為無理由，而駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，求為判決：(一)、原判決廢棄。(二)、確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。(三)、被上訴人應自102年10月16日起至上訴人復職之日止，按月於每月10
日給付上訴人38,500元，及自各月11日起至清償日止，按年息百分之五計付之利息。(四)、前項所命給付，上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。被上訴人則求為駁回對造之上訴，並陳明：如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。四、兩造不爭執之事實：
㈠、上訴人自101年3月13日起，受僱於被上訴人公司，擔任國貿業務員，負責歐洲地區工具箱之銷售、客戶維持、應收帳款之催收、檥品之開發等業務、每月平均薪資為38,500元。
㈡、被上訴人公司於102年10月8日，通知上訴人欲為解僱，並於102年10月15日，向上訴人表示終止兩造間之僱傭契約。
㈢、兩造於102年11月19日召開勞資爭議調解，被上訴人公司表
示資遣之原因非為上訴人懷孕，係因上訴人有出勤狀況不佳、上班用早餐、私自出差、外出不歸無回報、業務難與主管溝通、上班處理私事、推委工務、私自購買產品核銷等情（上訴人則對被上訴人公司所稱之上述資遣原因有所爭執）。五、本件之爭點：
㈠、上訴人是否有不能勝任工作之情形？被上訴人公司以上訴人有勞動基準法第11條第5款所定不能勝任工作之情事而預告
上訴人終止勞動契約，是否合法？是否發生終止勞動契約之效力？
㈡、若終止勞動契約不合法，不生終止勞動契約之效力，則上訴人主張被上訴人公司受領勞務遲延，仍應給付上訴人自102
年10月16日起至上訴人復職之日止，按月於每月10日給付上訴人38,500元，及自各月11日起至清償日止，按年息百分之五計付之利息上訴人每月薪資38,500元至復職之日，及每月遲延給付之利息，是否有理由？
六、得心證之理由：
(一)、
１、按勞動基準法第11條第5款規定：「非有左列情形之一者，
雇主不得預告勞工終止勞動契約：．．．．五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」。依此規定，勞工若對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。本件上訴人主張伊於受僱被上訴人期間，出勤紀錄一切正常，工作績效良好，與主管相處融洽，從未受警告或懲處，對於所擔任之工作，並無不能勝任之情形，被上訴人公司以上訴人不能勝任所擔任之工作為由，終止兩造之勞動契約，為不合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在等語。被上訴人則以上訴人平日工作之表現，經考核結果績效不佳，對於所擔任之工作，確有不能勝任之情形，被上訴人依據勞動基準法第11條第5款之規定終止兩造間之勞動契約，並無不法，勞動契約既
經終止，兩造間之僱傭關係即不存在等語。
２、經查：
①、證人孫明典於103年5月15日言詞辯論期日到場證稱：「
我是被告（即上訴人，以下同）的業務副理，原告是我
的業務人員，對於原告於公司的生活狀況、業務上的行
為非常瞭解，因為我接觸的非常頻繁。（被告訴訟代理
人問：就你觀察，原告平常的工作表現如何？）證人孫
明典答：不適合我們業務單位的需求。我們有績效的需
求及生活管理的需求：
一、就績效部分，原告是承接舊有客戶的訂單，這是我們績效的指標，另外是應收帳款的指標，還有新品未下單的指標、客戶的產品未下單的指標，這是屬於我們業務績效的部分，但績效的部分，只有在舊有客戶的指標性較差強人意，其他部分，指標並不好，這個資料之前都有提供。在這個綜合指標評比出來，才是我們的績效指標，原告並不符合我們單位的需求；
二、在生活管理部分，原告於2013年展覽期間有不假外出，且違反公司規定，時常在公司場外大門有隨意停車的情形，這影響到我們貨櫃屋的進出，也影響到我們的安全性，經過很多次提示，仍然沒有改進；
三、於處理公事時，還私下處理事情。
（被告訴訟代理人問：針對原告沒有達到公司的標準，公司有無曾經找過原告就該未達標準之情事為檢討？）證人孫明典回答：我們都有對於業績有做考核，也曾經跟原告做溝通（有關於績效、管理的部分）。溝通之後，評比的部分，並沒有達到有效的提升」等語（見原審卷第64頁、第65頁）。由上證詞，足證上訴人之工作業績，確有未能達被上訴人公司要求之標準情事存在。同一證人孫明典於本院證稱：「．．原審卷第42頁、第43頁員工考核表．．．是我製作的，製作完之後，陳閱給副總以及總經理．．．甲○○（即上訴人，以下同）是101年3月13日到職，101年6月30日考核表（即原審卷第42頁）在考核當時因為她才到職三個月，據我們觀察她的業務狀況，認為她還是新手所以還有學習的能力，所以當時的考核才會勾選「尚須努力常習才能適任現職」。另外因為她到公司來只是負責國外銷售工具箱業務，當時她只適合銷售工具箱這個工作，不適合工廠其他的工作，所以我才勾選「連專門職務亦不適合，僅適合現職」，這些內容的意思就是說上訴人如果努力學習的話才能適任現職。102年1月1日到102年6月30日這張考核表（即原審卷第43頁）當時的考核，我是勾
選「不適現職，需調他職」，因為經過半年的學習，我們發覺上訴人是不適任的，所以我才勾選「不適現職，需調他職」，但是上訴人其他專業職（組裝線工人，烤漆線工人，以及採購人員等等）亦不適合擔任，所以我才勾選「連專業職亦不適合，僅適合現職」，這些內容表示該次考核當時上訴人甲○○其實是不適任的」等語（見本院卷第152頁、第153頁），由上證詞，亦足證上訴人之工作業績，確有未能達被上訴人公司要求之標準情事存在。
②、被上訴人公司之副董事長張庭維於原法院103年5月15日
言詞辯論期日到場證稱：「我是被告（即被上訴人，以
下同）公司之副董事長」「法官問：是否知道原告（即
上訴人，以下同）在被告公司的業務表現？）證人張庭
維回答：基本上有一些異常狀況。例如原告並未積極處
理韓國客人的詢問單，客戶也有寫信過來抱怨公司沒有
即時處理，另外我們最大的德國客戶的總經理，跟我們
提到原告在業務處理上不夠即時，專業度也不夠，希望
我們能夠再要求」。「原告訴訟代理人問：你們資遣原
告，是因為原告與主管意見不合？）證人張庭維回答：
不是，是包括客戶的反應，及跟主管的配合，業務是講
求團隊，當時的資遣是從整個表現來看」等語（見原審
卷第67頁正、反面）。此等證詞，亦足證明上訴人在被
上訴人公司工作期間之表現績效不佳，綜合各項表現予
以觀察，有不能勝任現職之情形，始被終止契約。
③、證人孫明典係被上訴人公司之業務副理，證人張庭維係
被上訴人公司之副董事長，雖均為被上訴人公司之員工
，有僱傭關係，上訴人據以指稱有利害關係，所為證詞
難免偏袒被上訴人，證詞不可採憑等語，惟證人為不可
代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證
述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他
利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字
第2673號判例參照）。上述二位證人雖均係被上訴人公
司之員工，與被上訴人有利害關係，但均因執行被上訴
人公司之職務而知悉上開事實，又無證據足以證明所證
述之內容係屬虛偽，依上述判例意旨，其證言即非不可
採信，而資為認定待證事實之依據。
④、
⑴、依被上訴人公司2013年2月1日對上訴人之「人事約談紀錄表」載稱：「個人重大具體優劣事蹟：1.5天事
假，1天病假，請假較多，常遲到，上班的專心度要
加強！2.異常件數兩件，REXTA預計出貨日8/6，但與客人未協調好，導致產品堆積在現場無法生產，已經烤漆好放在現場一個月。對客戶追蹤交期與掌控度不足，SPNE SI原本預計出貨日7/24，到目前均尚未出
貨，總計金額約為NTD：531211元，追蹤付款能力仍
待加強。3.熱衷參與公司各項活動如保齡球及教育訓練。面談紀錄欄：1.依據評量成績給予約談，並要求改善符合公司標準。2.新人未滿一年，需加強專業訓練，相關接手客戶仍需注意，發生兩筆異常皆因溝通客戶與追蹤帳款異常造成，所負責客戶業績仍無顯著提升，仍需加強專業度後再評估列入KPI考核人選！3.年終評定考核B級」。
⑵、依被上訴人公司2013年7月31日對上訴人之人事約談
紀錄表記載「個人重大具體優劣事蹟：1.新人給予較長的學習期與發揮期，但責責的業務區域沒有開拓新客戶，舊客戶業績下降。2.上班時間投入精神不佳，常常上非公務網站處理私事（購物看影片），做事不積極主動。3.出勤狀況不佳，每夾開始於工作位置執行職務都已8：15～8：20，上班期間食用早餐經總經理告誡過。4.出差展覽時自行離開遊玩未報備，私自出差，造曠職事宜，嚴重缺失，公司事務無法交接，造成管理嚴重困難。5.申請私事外出，超時不歸也未回報。面談紀錄欄：1.依據評量成績給予約談並要求改善符合公司標準。2.部門主管孫明典副理先前約談時告知相關未依規定停車及出差不假外出曠職兩天，孫副理以年中考評處理替代曠職處份，並予以嚴重口頭警告。3.年中評定考核C級，第三季考核後仍低於B級將考慮該員去留。」
⑶、依被上訴人公司2013年10月8日人事約談紀錄表所載
：「個人重大具體優劣事蹟欄：1.較難與上級溝通合作，業務相關事務未準時回報。2.業務行為發生異常錯誤，推委責任讓主管難以管理。3.上班處理私人事務，skyp e通話超過一般通話時間，上購物網，看夾報，書寫自我文章，並推諉工作負荷太高，但卻有時間上網，嚴重影響管理問題。4.汽車隨意亂停公司門口，主管已口頭告誡，但依然故我無法服從公司規範與制度。5.自行購買IT產品報帳核銷，並未通報，並要求公司一定需要核可，強勢行徑造成主管與部門間工作困難。6.對公司新品並未善盡聯絡追蹤之責，將新品如期推出的業務工作，總等待公司資源，殊不知業務應需了解產品規格，協調RD開發產品，並追蹤產品流程，達成業務訂單成交，嚴重損失公司利益。7.進公司一年多，需了解公司產品才可以獨立作業，但截至今年能對自己以出貨產品不熟悉，還需要主管提醒產品規格（如ASTOR），不知為不專心、不用心？
還是敷衍公司重要產品，能力不足，難以擔任公司此重要職位。8.擔任業務行銷早會輪替會議主席，已到職一年仍不知主席所該處理事務，每週參加但會議流程卻不熟悉，不專心、不用心？面談紀錄欄：1.評量表現差，判定無法勝任現職業務，其他職務亦無法可安排合適工作，予以資遣。2.甲○○同意自10/8起至10/30接受完成交接。3.資遣計算：年資1.6個月，以年資兩年優惠計算！」等語明確（附於原審卷第44、45頁）。
⑷、由上開⑴、⑵、⑶各欄所述內容，足見上訴人對於所擔任之工作確有不能勝任之情形。
⑸、上訴人雖否認上述各次「人事約談紀錄表」之真正，並稱上述各次「人事約談紀錄表」上均無上訴人之簽名，伊不知悉，不能採憑等語。惟為被上訴人所否認，並陳稱確有對每位員工約談，約談所製作之各次「人事約談紀錄表」，均屬真正等語。查證人孫明典於本院證稱：「我們公司對每個業務員，半年會有約談一次，我會先提出我初步對我的部屬績效優劣事蹟向副總及總經理報告，我們的副總和總經理二人會根據我的報告一起約談員工（含上訴人）。約談之後會跟我提出約談的狀況，我再填寫人事約談紀錄表陳閱給副總，副總是我們的直接主管，由副總簽名，人事存查，以上所述是屬於原審卷第45頁正反面的人事約談表的情形。至於原審卷第44頁正面的102年10月8日的人事約談紀錄表，流程和剛剛所述相同，但因為當時副總張庭維出國，所以約談紀錄表才由總經理畢美桂做考核以及約談並在總經理欄簽名。．．．．原審卷第44頁反面的102年10月15日的人事約談紀錄表，這
部分是應該上訴人已經過公司確認不適任需要資遣，要有一些資遣事項的說明，所以我們才會做約談的說明，約談內容與業務無關。44頁正面這份是屬於她評定不適任，我們有約談告知為何不適任，討論交接的事宜，這個約談是由我和總經理一起參與的，所以44頁的正反面都是由我和總經理共同參與這個約談」、「（法官問：你們公司約談員工的時候有無叫員工在約談紀錄表上簽名？）證人孫明典回答：沒有，因為我們幹部對員工績效做考核的約談，如果叫員工約談紀錄表上簽名，員工會有芥蒂，擔心他的評比的狀況會造成我們幹部管理以及員工情緒上下起伏會比較不容易控制，影響到員工工作效率的問題，因為我們不希望讓員工在工作的時候又對他的考核憂心，而影響他工作的情緒，這是我們最主要的考量」、「（法官問：你們的約談紀錄表及考核表等是否有製作副本給員工？）證人孫明典回答：沒有，因為我們也會擔心如果考核表、紀錄表副本發給員工，他們會私底下比較，這樣會造成我們幹部管理的困難，還有他們私底下比較之後容易有情緒上的不穩定」等語（見本院卷第153頁正、反面）；證人即被上訴人公司管理部經
理鄭一吟於本院證稱:「（法官問:明昌國際工業股份有限公司人事約談紀錄的運作方式？）證人鄭一吟回答：我們公司從員工到職三個月內一定要做新人的約談，約談原因是新人到部要做考核（調查），考核當時我們人事單位會要求各部門主管提交約談紀錄，再來是每半年跟年終我們會對間接員工（就是助理、主管、辦公室的成員）進行考核，，純粹就是為了發放獎金。對於表現為B級以下的員工我們會要求進行約
談並作成紀錄，這是我們公司的約談作業。約談是由部門主管負責約談，紀錄也是由部門主管作成，以本案來說是業務副理孫明典作成（提示原審卷內約談紀錄表），各次約談的內容都有作成紀錄，詳細內容如原審卷內的約談紀錄表所載，這是公司的制度。（每次約談我未必在場，但是公司有此制度）。原審卷第44頁正面2013年10月8日的部分，是由我們總經理畢
美桂跟業務副理孫明典對上訴人甲○○進行約談，出席人就是此三位，當時我不在場，本件事情是到2013年10月14日的時候，由總經理告訴我此經過，總經理要我對上訴人甲○○做資遣費的計算，從優處理，故原審卷第44頁正面是由孫明典、畢美桂簽名，因為是他們約談的」「（法官問：每次約談的紀錄是否都有給被約談的員工簽名？或是用其他方式（把約談紀錄通知或寄送給被約談人）？證人鄭一吟回答：我們公司約談紀錄並沒有給被約談人在紀錄上簽名，也沒有把約談紀錄另外通知或寄送給被約談人，制度上沒有要求員工簽名，僅要求主管一定要作成紀錄，由人事單位存查。（法官問：還有無其他意見補充？）證人鄭一吟回答：本案後總經理有要求約談紀錄一定要作成雙簽（雙簽的意思是指約談人、與被約談人都要簽名），但是卻造成離職率升高，其實主管並沒有要他們離職的意思，所以我們又在104年1月起改成不需要雙簽，離職率就有下降」等語（見本院卷第137頁、
第138頁）。依上開證詞，被上訴人公司為求績效而
設有約談制度，由上開人員進行約談，但慮及員工自尊及相互比較，並未將約談紀錄影印給員工，以減少離職率，約談紀錄表所載內容均為真實，足見上訴人上述指訴，並無可採，約談紀錄表所載內容為真實，足為認定事實之依據。
⑹、上訴人另指稱：依原證二業績表（原審卷第13頁）所示，上訴人之年度累計達成率為80.94％，遠比上訴
人之直屬長官Thamos之年度累計達成率45.64％為高
，績效良好，當無不勝任現職之情事等語。惟為被上訴人所否認，辯稱業務內容不同，項目各異，不能以不同項業務相互比較等語。查證人即被上訴人公司之管理部經理鄭一吟於本院證稱:「THOMAS就是上訴人
的直屬主管孫明典業務副理，負責之業務為「新市場的開發、新產品的研究、新客戶的開發、下單追蹤、樣品確認與部門業績的達成」「．．．上訴人在公司的職務是負責歐洲工具箱市場，客戶維持、應收帳款的催收、樣品開發、新客戶開發等業務」（見本院卷第138頁正、反面）。足見上訴人負責之業務，除「
新客戶的開發」一項相同外，其餘之項目均不相同，所負責之項目既大部分不相同，自難以不同工作項目之績效數字作為比較績效之基準，是上訴人上開主張，亦非可取。
（7)、綜上所述，上訴人對於所擔任之工作確有不能勝任工作之情形，則被上訴人公司以上訴人有勞動基準法第11條第5款所定不能勝任工作之情事而預告上
訴人終止勞動契約，自屬有據，系爭勞動契約即已發生終止之效力。
３、再按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款固有
明文。惟按勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此雇主解僱勞工時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。申言之，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。準此，雇主在解僱員工時，亦應符合憲法比例原則及平等原則之保障，即應符合為追求正當目的、為達成此一目的所必要、與目的之價值成適當比例之比例原則（大法官會議釋字第369號解釋意旨參照
）。經查，上訴人確有「不能勝任工作」之情事存在，已如前述；惟上訴人另主張其於101年間尚領有年
終獎金，並未經被上訴人公司就前開情形受懲處即受解僱，應不符解僱最後手段性原則云云。惟揆諸前開最高法院意旨，「尚有其他方式可為」應非上訴人所列舉「口頭警告、嚴重警告、警告、小過、大過」等「懲處手段」，惟觀諸「解僱最後手段性原則」之保障目的，其手段應符合比例原則及平等原則，就「尚有其他方式可為」，應綜合雇主於解僱員工時，員工是否就其「不能勝任工作」之情事可得且具體得知、雇主於員工明知其有「不能勝任工作」之情事存在時，給予其改善之可能等客觀事實，而予以評價；經查，被上訴人公司所提出之102年2月1日、102年7月31
日人事約談紀錄表（見原審卷第45頁及同頁背面）所載，確就上訴人「不能勝任工作」之情事有為告知，並於102年7月31日之前開紀錄表載有：「年中評定考核C級第三季進行考核後仍低於B級將考慮該員去留」等語。且經證人張庭維於原法院103年5月15日言詞辯論期日，就上訴人101年領有年終獎金之情形證述略
以：上訴人之考績等級為B，惟被上訴人公司之考績
分為5等，除最低等不發給年終獎金以外，其餘等級
皆有年終獎金，有領到年終獎金並不代表即為適任等語。由此應足認上訴人就其於被上訴人公司任職有「不能勝認工作」之情事可得而知，並具體明知情形為何，被上訴人公司亦已給予上訴人充分期間調整工作情形，有被上訴人公司人事約談紀錄表在卷可稽（見原審卷第44頁至第45頁背面）。是被上訴人公司應確已以其他方式為手段，仍無法改善，故本件客觀上應已難期待雇主採用解僱以外之手段而繼續其僱傭關係。則就本件之情節，依上開說明，被上訴人所主張之解僱上訴人事由，應認並未違反「解僱最後手段性原則」，尚難認違法，被上訴人公司之抗辯洵屬有據，上訴人之主張，為無可採。
(二)、上訴人另主張：被上訴人公司於102年10月初，獲知上訴
人懷孕，即對上訴人歧視，於102年10月8日，未附理由告知上訴人將受資遣；上訴人不服，於102年10月14日、102年10月15日多次向被上訴人公司請求續聘，惟被上訴人公司仍未附理由，拒絕續聘而將兩造之勞動契約終止，為不合法，不生終止效力等語。惟為被上訴人所否認。經查：上訴人就其主張之上開事實，僅泛稱其於102年9月發現有懷孕乙事，並告知同事，同年10月初有嚴重害喜現象，懷孕狀況明顯云云，然並未提出任何證據，以證其所述為實，又為被上訴人公司所否認，另經被上訴人公司提出臺中市政府103年4月15日府授勞動字第0000000000號函（見原審卷第57頁），觀諸前開函文所示：「該公司於102年10
月8日認定李君（即上訴人）無法勝任而予以資遣，與李
君於102年10月14日始告知該公司懷孕無涉，是以，該公
司以李君工作不適任為由終止勞動契約，符合法定資遣事由，本案尚無積極事證據以認定該公司係因李君懷孕而遭公司終止勞動契約．．．本府尚難據以認定明昌國際工業股份有限公司有違反性別工作平等法第11條第2項規定。
」等語；復參諸證人即上訴人公司之副總經理張庭維於原法院103年5月15日言詞辯論期日到場證稱：「（法官問：被告公司對於懷孕的員工，是否會有特別的處置？）我們會額外照顧，若遇到產檢，公司都會允許，公司沒有因為員工懷孕而產生糾紛，我們也有懷孕的員工，每年都還是照樣領取全額的紅利獎金，照樣當選最優秀的員工．．」等語（見原審卷第67頁）；以及上訴人所提出之臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄就「勞方主張」所載：「於102年10月14日向畢總經理提出目前懷孕．．．．資方表示
不知道本人懷孕」等語（見原審卷第29頁），綜上證據，足認被上訴人公司抗辯其係於決定解僱上訴人後，始知上訴人懷孕一節為可採，從而上訴人主張被上訴人公司係因上訴人懷孕而將上訴人解僱，被上訴人終止兩造間之勞動契約，為不合法云云，尚非可取。
七、綜上所述，被上訴人之抗辯尚屬可採，上訴人之主張尚難採取，從而，上訴人基於兩造間僱傭關係及勞動基準法相關規定，訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被上訴人給付自102年10月16日起至復職日止按月於每月10日給付上訴人
38,500元，即自各月11日起至清償日止，按年息百分之5計
算之利息，均為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，亦屬無據，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴論旨指摘原判決失當，求予廢棄改判，非有理由應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容
法 官 游文科
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 黃薰慧

中 華 民 國 104 年 6 月 5 日