臺灣高等法院 臺中分院103年度建上字第43號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 103 年 11 月 05 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 103年度建上字第43號上　訴　人　　豐申營造有限公司
法定代理人　　吳聲昀
訴訟代理人　　凃榆政律師
莊惠萍律師
被　上訴人　　南投縣政府
法定代理人　　陳志清
訴訟代理人　　賴錦源律師
複　代理人　　賴俐君
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年5月21日臺灣南投地方法院第一審判決（102年度建字第11號）提
起上訴，本院於103年10月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣1,168,400元及自
中華民國102年10月30日起，至清償日止，按年息5%計算之利息
。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
按聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第176條定有明文。又按承受之聲明，並無
一定之用語，倘依書狀之意旨，及承受義務人以該書狀所為之訴訟行為，足認其係出於承受訴訟之意思者，應認其已為承受訴訟之聲明（最高法院102年度台抗字第70號裁定、77
年度台上字第772號判決意旨參照）。查本件上訴人豐申營
造有限公司（下稱豐申公司）之法定代理人已由吳家增變更為吳聲昀，此有有限公司變更登記表影本乙件在卷可稽，而吳聲昀已以豐申公司法定代理人之名義，對於本件原審判決表示不服，提出聲明上訴狀、上訴理由狀、民事準備書狀等，該等聲明上訴及提出書狀之行為，即屬承受訴訟之具體表示，且其書狀繕本均已送達於被上訴人，是應認其聲明承受訴訟，核無不合，爰由其承受本件之訴訟，先此敍明。
乙、實體方面
一、上訴人主張：(一)兩造於民國99年6月8日就「147線1K＋067～1K＋680 道路拓寬及橋梁改建工程」簽訂契約書，約定：總價為新台幣（下同）5080萬元，工期為自開工之日起 180日曆天，「星期六、日、國定假日或其他休息日」（下稱該等假日或休息日）均不計入工期，如有逾期，每日依契約總價1/1000計算逾期違約金。嗣系爭工程於99年9月6日開工，於100年9月22日完工。被上訴人認扣除該等假日或休息日及不計工期等之天數129日後，應於100年7月11日完工，進而
認伊公司履約逾期73日，逕自應給付伊公司之工程款中扣除逾期違約金3,708,400元。惟，被上訴人所認履約遲延73日
，其中55日為無理由，伊公司自得請求其給付因溢扣該55日違約金而未給付之工程款2,794,000元，然因伊公司於原審
僅以溢扣46日違約金計算，因而僅請求2,336,800元，是伊
公司於本訴僅為該一部請求。(二)又伊公司遲延日數應為18日，故被上訴人所認遲延73日中之55日確為無理由，詳言之：⒈系爭工程因受中華電信股份有限公司（下稱中華電信）遲延完成管線埋設工程而影響施工34日，則自原預定竣工日100年7月11日展延34日後，預定竣工日應為100年8月26日，而伊公司於100年9月22日完工，逾期27日。蓋：⑴依系爭工程預定進度之施工網狀圖（上證3），「路基級配回填及壓
實」之要徑作業，預計於開工日後第167天、即100年5月6日施作，然，因台電電桿妨礙施工，經被上訴人同意不計工期32天而推延32天後，原應於100年6月22日施作。⑵中華電信之管線埋設工程應配合系爭工程進度施作，卻遲延進場，至100年8月8日始完成道路路基管線埋設（參見原審卷第50頁
之監造報表），致應於100年6月22日開始施作之「路基級配回填及壓實」之要徑作業，遲至管線埋設完成之翌日即100
年8月9日始得開始施作，扣除期間不得施工之該等假日或休息日後，影響施工計34日。又中華電信遲延完成管線埋設而影響系爭工程工期，係自「路基級配回填及壓實」預定施作之100年6月22日即開始，尚在預定竣工日即100年7月11日之前，並非被上訴人所稱係在伊公司已陷於給付遲延，故不得主張免除遲延責任云云。⑶又被上訴人曾以非書面指示之方式，指示伊公司配合讓中華電信進來埋設管線。在系爭工程之前，前標即同屬147線道路拓寬工程之「147線1K＋680～2K＋028道路拓寬工程」亦係由伊公司承作，依該工程之99年11月1日管線會勘紀錄（上證2），可知被上訴人確曾表示：於中華電信埋設管線完成後，伊公司始得施作路面工程。由此亦可佐證中華電信確應配合147線道路拓寬工程埋設管線
，且其應於路基級配回填及壓實開始施作前，完成管線埋設。⑷被上訴人雖辯稱中華電信埋設管線，屬中華電信與其間申請挖掘道路之問題，不影響本工程完工云云，惟，參酌上開前標工程，足證中華電信埋設管線係配合147線道路拓寬
工程，不再另行申請挖掘道路。況且，依南投縣挖掘道路埋設管線管理自治條例第7條規定，於道路新開闢、拓寬完成3年內，或翻修改善完成1年內，原則上不得申請挖掘道路，
故中華電信配合147線道路拓寬工程埋設管線，方符合該規
定；且依該自治條例第5條規定，挖掘道路應提出申請，然
中華電信就系爭工程範圍內之管線埋設，並未向被上訴人提出挖掘道路之申請，足見中華電信係以配合系爭工程進度埋設管線之方式辦理。⒉又上開自100年8月27日至9月22日之
逾期27日，應再扣除此期間不得施工之該等假日或休息日計9天，故逾期日數應為18日，蓋：⑴系爭契約第22條第1款所謂「以日為單位」計算逾期違約金，並無明確定義，是否應依第6條第3款第1目約定而不計入該等假日或休息日，實屬
契約解釋之範疇。⑵系爭制式契約書第6條第3款第1目，就
該等假日或休息日「均計入工期」、「均不計入工期」之選項均有，本件係勾選「均不計入工期」而訂約，究其原因，係基於147線縣道為交通要道，考量假日車流量，故於該等
假日或休息日不得施工，即使於逾期期間，被上訴人仍不准許伊公司於該等假日施工。⑶從而，逾期違約金之目的既係於承商履約遲延時，促使承商加速履約，儘早完工，而於被上訴人不准施工之該等假日或休息日，縱課予逾期違約金，亦無從促使伊公司加速履約、儘早完工，故如解釋系爭契約約定「以日為單位」計算違約金，包括不准施工之該等假日或休息日，顯無從達成契約目的，且難謂公平合理。⑷至被上訴人所引行政院公共工程委員會（下稱工程會）第9000452號解釋函，固謂逾期日數之計算尚無工作天、日曆天、假
日之分別云云，然，該函亦載明其適用前提為「如契約未予規定」之情況，亦即並非當然適用於所有個案，而本件既因上開因素而無從於假日施工，自無該函釋之適用。(三)退步言之，縱認伊公司不得主張因中華電信管線埋設遲延而展延，惟，依上開關於「以日為單位」計算逾期違約金之說明，仍應扣除100年7月11日至9月22日間之該等假日或休息日計
21日，則伊公司遲延天數亦僅為52日。(四)退步言之，縱認伊公司前述展延事由及該等假日或休息日不應計入逾期天數之主張非全部有理由，惟，本件違約金數額亦屬過高，應予酌減，詳言之：⒈參照最高法院93年台上字第2470號判決意旨，即使契約約定如系爭契約所定之逾期違約金計算標準，與工程會契約範本相同，仍應審酌違約金有無過高而應予酌減之情事；且倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之損害。⒉系爭違約金既為損害賠償總額預定之性質，而被上訴人迄未能舉證證明其於伊公司遲延完工之期間遭受具體之損害為何，且伊公司於施工期間，仍須維持該縣道通行，並未影響大眾通行道路之利益，足見被上訴人所受損害有限，從而，本件按總價1/1000計算之逾期違約金，實屬過高，依法應予酌減。⒊被上訴人所課違約金已達契約總價7.3%，顯有過高，衡諸系爭工程於原定竣工日100年7月11日實際進度達98.64%（上證11），依民法第252條規定：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因
一部履行所受之利益，減少違約金」，應酌減至相當於未完成工程1.36%計算違約金數額，較為允當。據此計算，則本
件違約金數額亦僅為690,880元，被上訴人扣款超出此數額
之2,286,366元仍應返還伊公司。⒋又參酌與本件同屬公共
通行道路橋梁改建工程之其他請求給付工程款案件之判決，有酌減為按日以0.3/1000計付違約金者，據此，本件得計罰之違約金至多應為1,112,520元，超出之2,595,880元應返還予伊公司（然伊公司僅為如聲明所示之一部請求）；有酌減為按日以0.5/1000計付違約金者，據此，本件得計罰之違約金至多應為1,854,200元，超出之1,854,200元應返還予伊公司等情，爰依系爭契約之法律關係提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人應給付伊公司2,336,800元及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息5%加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：(一)上訴人主張因中華電信施工致影響其施工，應展延工期34日云云，並無理由，蓋：⒈中華電信進場施工前，從未告知伊機關，故上訴人所稱中華電信依施工網狀圖應於100年6月22日前完成管線埋設之工作云云，已屬無憑。再者，依施工網狀圖，亦無從看出中華電信需配合施工；且伊機關否認曾指示上訴人需配合中華電信埋設管線，上訴人所提管線會勘紀錄係針對與本件不同之契約工程，而每個道路工程若有管線，均需進行各自之會同履勘。⒉系爭契約第22條第4款固就因不可歸責於契約當事人而展延履約之
情事定有明文，然，該約定僅限於約定工期內始有適用，倘已逾約定完工日，自無該款約定之適用。中華電信進場施作時，系爭工程已逾預定完工日期100年7月11日，上訴人已陷於給付遲延之狀態，則上訴人既非因中華電信之施工而未能依約如期完工，自不得主張此為不可歸責之事由而欲免除遲延責任。⒊上訴人若遵期完工，中華電信埋設管線之問題，衡屬中華電信與伊機關申請使用道路之問題，本無礙系爭工程之進行。衡諸系爭契約第22條第6款約定：「廠商履約有
遲延者，在遲延中，對於因不可抗力而生損害，亦應負責。但經廠商證明縱不遲延履約，仍不免發生損者，不再此限」，益見上訴人主張扣減中華電信影響施工之期程，實屬無據。(二)上訴人主張展延工期後之逾期天數，應再扣除該等假日或休息日云云，亦無理由，蓋：依系爭契約第22條第1款
，可知逾期違約金係以逾期日數計算，並無如履約期限有工作天、日曆天之區別。工程會90年1月15日工程企字第00000000號函（原審被證2），亦認計算逾期日數，尚無工作天、日曆天、假日之分別。(三)又本件逾期違約金，並無上訴人所稱過高、需酌減之情形，蓋：⒈系爭契約第22條第1、3款約定每日依契約總價1/1000計算逾期違約金、最高以契約價金總額20%為上限，乃係遵照工程會所定契約範本所為之
約定，且實務上政府採購工程之契約，亦幾以此範本為約定。故系爭工程違約金約款，並無上訴人所主張過高之情形。⒉系爭工程並無部分驗收，上訴人遲延完工，不論進度如何，在未經驗收前，係整個工程未點交使用，本無以未完成百分比之工程款計算逾期違約金之事理。況參諸系爭制式契約書第22條「遲延履約」第2款約定：「採部分驗收者，機關
得就該部分之金額計算逾期違約金」，可見系爭工程既無部分驗收，上訴人主張以相當於未完成百分比之工程款計算逾期違約金數額之主張，已違反此約定，自屬無憑。⒊況且，本件總價5080萬元，違約金僅3百餘萬元，並非過高等語，
資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人訴請被上訴人給付上訴人2,336,800元，及自起訴
狀繕本送達翌日即103年10月30日起至清償日止，按年息5%
計算之利息，為無理由，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,336,800元
，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。(四)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
(一)兩造於99年6月8日就系爭工程簽訂系爭契約，約定契約總價為5080萬元，工期為180日曆天，如有逾期，每日依契約總
價額1/1000計算逾期違約金。
(二)系爭工程於99年9月6日開工，扣除星期六、日、國定假日、其他休息日及不計工期等之天數129日後，原應於100年7月11日完工，惟上訴人實際完工日期為100年9月22日。
(三)被上訴人認定上訴人履約逾期總計73日曆天（100年7月12日算至同年9月22日），並依系爭契約第22條第1款約定，以每逾1日按工程結算總價5080萬元之1/1000為計算標準，據以
計算73日曆天之逾期違約金合計3,708,400元，並自應給付
上訴人之工程款中逕行扣除該款項。
(四)系爭工程於施作中，中華電信於100年7月26日進場施作有關南港一號橋電信管道附掛工程，迄至100年8月29日始完成施工。
五、本院之判斷
(一)查上訴人主張系爭工程應有46日免計工期，而不得課以逾期違約金，固提出上開各項理由為據，惟按，系爭契約第22條第4款所稱：「機關及廠商因天災或事變等不可抗力或不可
歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限；不能履約者，得免除契約責任」（見原法院卷第28頁），固就關於展延履約之情事定有明文。然該規定係就工期延長所為之例外約定，亦即於約定工期內發生不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由方得展延工期，倘施工已逾約定完工日，自無該款約定之適用。經查，上訴人主張系爭工程之開工日期為99年9月6日，預定完工日期為100年7月11日，惟實際完工日期為100年9月22日，而中華電信於100年7月26日進場施作前開工程等情，為兩造所不爭。足見上訴人就系爭工程早有逾期完工之情形，且中華電信進場施作時，系爭工程已逾預定完工日期，而陷於給付遲延之狀態。揆諸前開說明，上訴人既非因中華電信之施工而未能依約如期完工，自不得主張此為不可歸責之事由而欲免除遲延責任。至上訴人主張其曾以100年8月30日○○字第000000號函通知被上訴人，請求免計工期35日曆天等語。惟○○公司於上訴人就上開情事申請不計工期25日（按：應為35日）曆天乙案中，業已函示上訴人請依約檢附具體影響事證後再行憑辦，然上訴人嗣未依函補正等情，此有○○公司100年9月8日（100）劦字第00000000號函附卷可稽（見原法院卷第87頁）。此外，上訴人亦未於本訴訟中提出相關證據證明系爭工程如何影響系爭契約之履行。是上訴人此部分關於中華電信併在南港一號橋施作電信管道附掛工程，應免計工期35日曆天之主張殊無可採。次按，系爭契約第6條第2款約定：「廠商應於開工之日起180日曆天（日曆天完工）完成履約標的之供應」，
及同條第3款第1目約定：「採日曆天計者，星期六、日、國定假日或其他休息日均不計入工期」等語（見原法院卷第10頁）。而所謂「日曆天」，為合約工期之一種計算方式，除另有規定外，工程實務上之「日曆天」係包括工程開標前政府公告放假之國定假日、星期假日、彈性放假日、民俗節日及選舉投票日等天數在內，且「日曆天」顧名思義，即係按日曆經過之日期計算天數，僅係得不計入星期六、日、國定假日或其他休息日之日曆天為工期。本件系爭工程應於10 0年7月11日完工，然系爭工程遲至100年9月22日始完工，已
如前述，則遲延期間已非工期，自無前開得扣除假日之例外約定之適用。況按系爭契約第22條第1款約定：「逾期違約
金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約總價額千分之一計算違約金」等語，可知逾期違約金係以逾期日數計算，而非前開工期以日曆天計算之方式，兩者自不得混為一談。再查，上訴人主張應扣除之假日均為預定完工日即100年7月11日之後之假日，揆諸前開說明，上訴人所主張之前開假日既非約定工期內之假日，仍應納入違約金日數之計算逾期違約金。另參以上訴人所提公共工程監造表顯示，監造人何○○亦曾於100年7月30日星期六、100年7月31日星期日、100年8月6日星期六、100年8
月7日星期日、100年8月13日星期六、100年8月14日星期日
、100年8月20日星期六、100年8月21日星期日、100年8月27日星期六、100年8月28日星期日等日填載監造報表乙情（見原法院卷第41、42、48、49、55、56、62、63、69、70頁），足見上訴人並無無法在各該假日施工之情形，亦徵上訴人得於假日施工且確曾於遲延期間內於假日施工，復又主張扣除遲延期間之假日，顯不合理。是上訴人主張被上訴人所計算之履約逾期天數，應扣除100年7月16日、7月17日、7月23日、7月24日、9月3日、9月4日、9月10日、9月11日、9月17日、9月18日等星期六、日之假日，及9月12日中秋節，總計11天部分，亦非有理。綜上，上訴人所主張上開46日均不應計入逾期而課以違約金，固均非可取。
(二)惟按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250條第2項定有明文。依此規定，違約金可分為「損害賠償額預定性」及「懲罰性」之二種，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。而除當事人另有訂定外，違約金應不具違約罰之性質，而是債務不履行所生損害賠償額之預定。查，本件兩造工程契約第22條關於遲延履約部分約定，逾期違約金以日為單位，廠商（即上訴人）如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金千分之一計算逾期違約金（同條第一項），逾期違約金之總額以本契約價金之20%為上限（同條第3項），是該逾期違約金約定應為債務不履行所生損害賠償總額之約定，而為損害賠償預定性違約金，殆無疑義。再按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相
當之數額。」故約定之違約金茍有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年臺上第1612號判決意旨參照）。另按法院依民法第252條規定，審核違約金是否過高情事
，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準。並依違約金係屬於懲罰性質或屬於損害賠償總額預定之性質而不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準：若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院51年臺上字第19號判例、87年度臺上字第2563號判決、90年度台上字第857號判決意旨參照）。本件之逾期違約金約
定既屬損害賠償總額之預定，課以該違約金是否相當，自應依被上訴人實際上所受損失為衡量之標準。就此，本院詢以被上訴人部分因上訴人逾期46日完工究有何損害，其損害額究為多少乙節，被上訴人不諱言：系爭違約金固屬損害總額之預定，伊依政府採購主管機關行政院公共工程會之契約範本所定標準予以核課，難謂有何過高云云（見本院卷第57頁），而就其究受有何損害乙節，則未能具體為舉證，參以上訴人主張伊於上開逾期期間已完工全部工程之98.64%，並實際提供中華電信施作管道附掛工程及維持交通之順暢等情，為被上訴人所不爭，是可認上訴人之上述46日逾期，對於社會經濟之產值影響確屬不高，而難以深責，被上訴人仍以所取契約範本之標準就該46日部分課以2,336,800元違約金顯
然過高，本院衡量上開一切情狀，認應予酌減二分之一即1,168,400元為適當，酌減後，被上訴人應將該1,168,400元返還予上訴人。
六、綜上所述，上訴人依兩造工程契約法律關係，請求被上訴人給付其課扣之逾期違約金1,168,400元及自起訴狀繕本送達
被上訴人之翌日即102年10月30日起，至清償日止，按年息
5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。上訴人之訴應予駁回部分，原審為上訴人敗訴之判決，固無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，固無理由，應予駁回，惟上訴人上開請求應予准許部分，原審法院不察兩造契約關於逾期違約金係屬損害賠償總額預定之性質，亦未探究上訴人逾期完工46日，對於被上訴人究有何損害及其損害究為多少，即遽認被上訴人依約課扣上訴人上開部分之違約金為無不當，而一併為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴人執上述理由指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院改判如上。又本件二審判決兩造敗訴之金額均未逾150萬元，本院判決後，即告確定，是上訴人就本院所命
給付聲請為准予假執行之宣告，核無必要，應併予駁回上訴。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證經斟酌後可認對於判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 5 日民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 曾煜智

中 華 民 國 103 年 11 月 6 日