臺灣高等法院 臺中分院103年度建上字第60號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 104 年 04 月 07 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　103年度建上字第60號
上　訴　人　生豐營造工程有限公司
法定代理人　陳秀娥
訴訟代理人　林瓊嘉律師
複代理人　　紀岳良律師
上　訴　人　容泰工程顧問有限公司
法定代理人　劉希羿
訴訟代理人　熊治璿律師
複代理人　　翁小茵
訴訟代理人　邱毓嫺律師
被上訴人　　彰化縣政府
法定代理人　魏明谷
訴訟代理人　陳隆律師
訴訟代理人　蕭智元律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103年8月5日
臺灣彰化地方法院102年度建字第19號第一審判決提起上訴，本
院於104年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命容泰工程顧問有限公司給付，及命生豐營造工程有限公司給付超過新台幣127萬9023元本息部分，及該部分假執行
之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
生豐營造工程有限公司其餘上訴駁回。
第一、二審（關於生豐營造工程有限公司上訴部分）訴訟費用由生豐營造工程有限公司負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。第一、二審（關於容泰工程顧問有限公司上訴部分）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人卓伯源已於民國（下同） 103年12月24日任期屆滿，變更為魏明谷，並由其具狀聲明承受訴訟，與法規定相符，應予准許。
二、被上訴人主張：
㈠伊前為辦理「王功排水護岸應急工程」（下稱系爭工程），於 96年3月間將系爭工程及其他三項工程之設計及監造技術服務，依政府採購法辦理招標，由上訴人容泰工程顧問有限公司（下稱容泰公司）得標，伊因此於 96年3月30日與容泰公司簽訂設計監造委託契約書（下稱系爭設計監造契約）。嗣伊接續辦理系爭工程之承攬施作發包，由上訴人生豐營造工程有限公司（下稱生豐公司）得標，伊乃於96年6月6日與生豐公司簽訂「王功排水護岸應急工程」之工程契約書（下稱系爭施工契約）。亦即，伊將系爭工程設計及監造委由容泰公司負責，將系爭工程承攬施作委由生豐公司辦理。
㈡訴外人吳主誠於98年對被上訴人提起國家賠償訴訟，主張：生豐公司辦理系爭工程時未依圖分段施工，一次將鋼板樁全面橫式豎立於王功排水溝橫切面，導致施工期間王功排水溝內之流水全面遭該鋼板阻擋，96年8月7日起，大雨不斷，王功排水溝水位不斷升高，明顯有水流倒灌入道路及附近養殖場之虞，惟被上訴人未即時要求生豐公司將排水溝內全面阻擋水流之鋼板拔起或有其他任何引流之處置，終至 96年8月12日發生王功排水溝內水流升高至淹沒緊鄰之道路，並發生王功排水涵洞水流湍急，沖潰伊所有養殖場土堤，水流復持續由王功排水溝內流出而淹沒伊所有養殖場，導致伊所有養殖場內文蛤死亡之嚴重損害，而訴請被上訴人賠償新台幣（下同）300萬元，經原法院98年度國第7號審理後判決駁回吳主誠全部請求，惟吳主誠不服提起上訴，經本院以99年上國字第 4號審理時，被上訴人依民事訴訟法第65條規定，請求二審法院將該案訴訟告知容泰公司及生豐公司，容泰公司及生豐公司表明不參加訴訟，嗣經本院認定生豐公司將鋼板樁施工方法變更為圍堰方法，以全面阻隔王功排水溝，再以臨時水道替代施工排水之施工方法，且未於颱風來臨前拔除鋼板樁，顯有不當，並認定發包機關即被上訴人就系爭工程之設置或管理有所欠缺，因此於102年1月23日以99年上國字第4號改判吳主誠部分勝訴，命被上訴人應賠償吳主誠150萬元、法定遲延利息及負擔二分之一裁判費，該案因不得上訴而確定。被上訴人依前揭判決於102年5月8日、5月22日合計給付182萬7176元予吳主誠。
㈢依伊與生豐公司間之系爭施工契約第9條第1項約定：「一、工地管理：（一）本契約履約期間，乙方（即生豐公司）同意指派適當之人選為工地負責人，代表乙方駐在工地，督率施工、管理其員工器材，並負責乙方一切應辦及同意辦理事項。‧‧」第9條第8項約定：「八、乙方為執行施工管理之事務，其指派之工地負責人，應全權代表乙方駐場，率同其員工處理下列事項：（一）1.工地範圍內之部署及配置‧‧‧4.公共安全之維護。5.工地突發事故之處理。‧‧‧（三）施工品質有關事項‧‧‧2.天然災害之防範‧‧‧4.工地災害或災變發生後之善後處理」；第 9條第18項約定：「乙方應對其作業及施工方法之適當性、可靠性及安全性負完全責任。」第 9條第19項約定：「乙方之工地作業有發生意外事件之虞時，乙方應立即採取防範措施。發生意外時，應立即採取搶救、復原、重建及對甲方與第三人之賠償等措施。」第18條第11項約定：「因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害者，乙方應負賠償責任。賠償金額以契約價金總額為上限。但乙方隱瞞產品之瑕疵、故意或重大過失行為、對智慧財產權或第三人發生侵權行為，所造成之損害賠償，不受賠償金額上限之限制。」等語，可知依系爭施工契約，生豐公司應派駐工地負責人在現場負責施工及「公共安全之維護」、「工地突發事故之處理」及「天然災害之防範」，對於系爭工程之施工負完全責任，如有違失造成伊損害，應負損害賠償責任甚明。按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第 227條定有明文。復按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。前項情形，就損害原因有應負責任之人時，賠償義務機關對之有求償權。國家賠償法第 3條亦有明文。另按參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。又受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定。民事訴訟法第63條第1項前段、第67條分別定有明文。查本院99年上國字第4號判決認定生豐公司將鋼板樁施工方法變更為圍堰方法，以全面阻隔王功排水溝，再以臨時水道替代施工排水之施工方法，且未於颱風來臨前拔除鋼板樁，顯有不當等情，已如前述，生豐公司既於該案中受告知，自不得主張該判決不當。從而，生豐公司就系爭工程施工方法既有不當，且未盡到「公共安全之維護」、「工地突發事故之處理」及「天然災害之防範」之責任，未於颱風大雨來臨前拔除鋼板樁，造成吳主誠受有損害向伊求償，伊因此賠償 182萬7176元予吳主誠而受有損害，伊自得依系爭施工契約及民法第 227條債務不履行、國家賠償法第3條第2項規定，請求生豐公司賠償 182萬7176元。
㈣依伊與容泰公司簽訂之系爭設計監造契約書第四條「委託範圍及項目：一、設計部分（一）乙方（即容泰公司）應做工程如下：1.現有空間勘查測量地形、地物，以為設計本工程及相關附屬構造物之依據。‧‧‧5.相關工法之編擬（本案設計需考量水位因素、施工便道、設施復舊等）‧‧‧二、監造部分：‧‧‧（四）乙方所派監造單位應置受訓合格之監工人員至少一人。（五）前目監工人員應專任，不得跨越其他標案，且施工時應在工地執行職務。‧‧‧（八）乙方應提出監造計畫送請甲方核可後，依法令及計畫辦理工程施工監造工作，並接受甲方或其委請之專案管理單位督導，辦理下列事項：‧‧‧ 23.發現缺失時，應即通知廠商限期矯正，並要求其採取預防措施。第22條約定：「委託工程設計之契約，乙方設計錯誤，致甲方遭受下列損害者，應負賠償責任：（一）甲方之額外支出。‧‧‧（四）發生事故所生之損害。（五）其他可歸責於乙方之損害。」第25條約定：「乙方依契約規定應履行之責任，不因甲方對於乙方履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除」等語，可知依系爭設計監造契約，伊已將系爭工程之設計、監造全權委託容泰公司，容泰公司除設計外，並應代表甲方執行監造任務，於監造過程中如發現施作廠商有所缺失應通知其改正並要求採取預防措施，容泰公司應對系爭工程之設計、監造事項，負完全責任，如有違失，應負債務不履行賠償責任。按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第 227條定有明文。復按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。前項情形，就損害原因有應負責任之人時，賠償義務機關對之有求償權。國家賠償法第 3條亦有明文。另按參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。又受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定。民事訴訟法第 63條第1項前段、第67條分別定有明文。查本院 99年上國字第4號判決認定生豐公司將鋼板樁施工方法變更為圍堰方法，以全面阻隔王功排水溝再以臨時水道替代施工排水之施工方法，且未於颱風來臨前拔除鋼板樁，顯有不當，容泰公司既於該案中受告知，自不得主張該判決不當。從而，容泰公司既為設計監造公司，對於生豐公司將鋼板樁施工方法變更為圍堰方法，且於監工時未注意於颱風來臨前或水位到達一程度時通知生豐公司拔除鋼板樁，自未盡到設計及監造責任，造成吳主誠受有損害向伊求償，伊因此賠償 182萬7176元予吳主誠而受有損害，伊自得依系爭設計監造契約及民法第 227條債務不履行、國家賠償法第3條第2項規定，請求容泰公司賠償182萬7176元。
㈤按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務。查生豐公司及容泰公司雖係基於各別與伊間之系爭施工契約、系爭設計監造契約對伊負全部債務不履行賠償責任，然伊請求其二人賠償之損害則為同一，故生豐公司及容泰公司對於伊之本件給付應屬不真正連帶債務關係，是如其中一人為給付，則其他之人在該給付範圍內即同免其責任。爰求為判命生豐公司應給付伊182萬7176元，及自102年10月12日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。容泰公司應給付伊182萬7176元，及自102年10月12日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。前二項任一人為全部或一部之給付時，其他人於其給付範圍內免予給付，並願供擔保請准宣告假執行之判決。
三、上訴人生豐公司則求為判決駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行，抗辯稱：
㈠彰化縣芳苑鄉王功村○○段等土地係海埔新生地，因逐年開發供作居民養殖場使用。該區域雖設有王功排水溝作為區域防洪排水使用，因緊鄰出海口，常受海水潮汐影響，尤其大潮時，因海洋水流高於該區域排水溝，必須透過水門關閉，以免海水倒灌入該區域溝渠。當水門關閉時，則該區域溝渠之水流無法排出，如遇下雨，勢必淹水，故在鄰近出海口有設置蓄洪區，以消除漲潮時溝渠水流淹沒附近魚塭。彰化縣政府水利資源局為改善淹水狀況，故設計王功排水護岸工程，共計五期，伊承攬第一期工程，因原規劃設計無法施作，根本無法外擋漲潮時河水內灌，及溝渠之排水，經協商被上訴人同意變更施工方式，故於 96年7月23日進行會勘，達成確認：本案經現場實地勘查後，承包商因施工考量擬施設臨時移水道‧‧‧。 5、本工程編列抽檔牌及移水之鋼板樁打設係依實作計價，請廠商檢附實作施工相片以利計價。該會勘紀錄並經被上訴人於96年8月2日以府水工字第0000000000號函送伊、容泰公司、芳苑鄉公所，以解決漲潮時無法排水之困境。
㈡96年8月 12日上午適值漲潮，又發生大雨，雨水留入溝渠，但因漲潮關閉水門，溝渠根本無法排水，導致水流蔓延。吳主誠以伊工地主任黃順政施工不當，違規將鋼板樁放置排水溝，造成水流倒灌，要求高額賠償未遂，遂對黃順政提出毀棄損害之刑事告訴，經臺灣彰化地方法院檢察署96年偵字第9480號偵查不起訴，吳主誠不服，聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署97年度上聲議字第225號駁回再議確定。
㈢吳主誠另向被上訴人提出國家賠償請求，經原法院98年度國字第 7號駁回吳主誠之訴，吳主誠不服該判決，提起上訴，經本院 99年度上國字第4號廢棄原判決，改判決被上訴人應賠償150萬元，因敗訴金額未逾150萬元，不得上訴最高法院而全案確定；被上訴人依該國家賠償事件，轉向伊追償。
㈣按因可歸責於承攬人之事由，致工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人未依限修補，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約，並得請求損害賠償。又民法第 495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張，分別為民法第495條第1項、第498條第1項所明定。此乃基於承攬之性質及法律安定性所為之特別規定，是承攬人之工作有瑕疵時，倘定作人已不得依承攬章節規定行使瑕疵給付之損害賠償請求權及契約解除權時，自不得另依民法不完全給付之相關規定行使。（最高法院 102年度台上字第1404號判決），吳主誠魚塭淹水係發生於 96年8月12日，而伊承攬系爭工程已於96年11月30日申報竣工，並經被上訴人於 97年3月24日驗收合格，被上訴人遲於 102年始向伊主張承攬定作物瑕疵至生損害云云，已逾承攬瑕疵給付請求權時效，爰以時效抗辯拒絕給付賠償。
㈤按民事訴訟法第 63條第1項：「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限。」查吳主誠於98年10月29日對被上訴人機關提出國家賠償訴訟，102年1月9日本院99年上國字第4號訴訟二審言詞辯論終結，102年1月23日宣判定讞，訴訟進行約三年又三個月，惟被上訴人卻遲於 101年8月1日聲請伊參加訴訟，伊至101年9月12日首次以受告知訴訟人身份開庭，則伊受告知訴訟而得以進入前案訴訟時間，僅佔前案全部訴訟時程之 10%，參加訴訟之程度與全案訴訟微不足道，要無力影響原審裁判，被上訴人主張伊應受參加效力羈束，要非可採。且本院於99年7月8日、100年2月17日、101年3月22日先後至現場履勘，經彰化縣二林地政事務所、至成測量有限公司分別製作測量圖，此攸關該淹水事故之認定，牽涉工程專業，要非被上訴人機關所熟稔而得提出適當攻擊防禦方法，但伊均無法參與、表示專業意見並為輔助被上訴人為訴訟之攻防，則被上訴人遲於宣判前四個月始聲請伊參加訴訟，嚴重妨礙伊攻擊防禦之訴訟全能，再者伊非工程專業機關，卻於訴訟中完全未聲請專業機關為鑑定，益見前案判決不得羈束伊。
㈥依民事訴訟法第 63條第1項，被上訴人有重大過失，沒有用參加人所不知之攻擊防禦方法，所以伊認為前案裁判不當，而且該判決與確定的偵查結果不符，伊在前案受通知參加訴訟時，已經到了訴訟的尾端，且反對參加訴訟，在程序上，未受完整保障，故不受前案確定判決之拘束。容泰公司前案有主張要送鑑定，但被上訴人均未主張。在參加過程中伊是反對參加的，前案的兩造均有律師代理，而伊無律師代理，所以伊無法正確攻擊防禦，基於訴訟權益保障，本件有再鑑定必要。再刑事部分已經確定伊人員無過失，法官再依職權現場履勘，被上訴人即應還原事實真相聲請鑑定，卻因被上訴人漏未依法聲請鑑定，造成法官以主觀的心證取代客觀的專業鑑定。被上訴人有法制、水利、工程等專業人員，竟未提供訴訟代理人應有的專業判斷，以利還原事實真相，故被上訴人在前案顯然有重大過失。
㈦容泰公司係被上訴人委託之監造單位，伊依容泰公司之指示而施工，並無違反施工規範，擅自變更工法之過失責任。依臺灣彰化地方法院檢察署96年偵字第9480號不起訴處分書、臺灣高等法院臺中分院檢察署 97年度上聲議字第225號處分書所載：吳主誠主張水流到入其養殖場之日期為 96年8月12日上午，而依據交通部中央氣象局在草湖自動雨量站（位於芳苑鄉草湖村）所測，該地當日雨量為 164.5豪米，逐時累積雨量集中於上午 8時至10時間，以8時至9時為最高，此有交通部中央氣象局 96年10月25日中象參字第000000000號函可稽。另證人即處理警員陳忠孝於偵查中證稱吳主誠之養殖場地勢較低、所築之土堤也較低，附近其他養殖場並無淹水之情事，堪認其養殖場當時之地貌及設施維護不足亦係養殖場淹水之因素。本件鋼板樁係伊為完成王功排水護岸工程所施設，‧‧‧鋼板樁的拆除需配合水門開啟時間，惟水門於當日上午10時至11時開啟，已經負責水門事務之證人卓抄證述，伊並無故意延宕拔除鋼板樁之情形。且吳主誠所有養殖場，距離施工地點至少 600尺之遠，而緊鄰施工處之養殖場均未有淹水情況，臨南北向排水溝之養殖場也亦未有淹水情況，獨獨吳主誠之養殖場淹水，足見其養殖場係因地勢較低窪，適逢此次大雨加上大潮，水流無法排除海外，排水溝之蓄涵排水之容量亦不足，致留入其養殖場，是其損失應屬天災，與伊採圍堰工法施工，並無相當因果關係，足以證明伊施工並無過失。
㈧依被上訴人於96年8月2日以府水工字第0000000000號函，及會勘紀錄，被上訴人同意伊施作鋼板樁，伊依約施工並無過失。系爭區域係海埔新生地之淹水地帶，在施工前，被上訴人水門因管理不善，在漲潮時水門即有發生漏水情況，其漏水之結果，除溝渠之流水因水門關閉無法流出，漲潮之河水因水門漏水倒灌流入溝渠，此並非伊施作鋼板樁造成吳主誠魚塭淹水。系爭淹水區係因漲潮時海水高過水門，因水門無法完全閉合，除溝渠之水無法排出，海洋之水倒灌入內地。此已經檢察官勘驗現場，始為不起訴處分。系爭區域完工後，當大潮、大雨時仍發生淹水，此可傳訊伊之安衛工程師游育豪及鄰近魚塭所有人鄭有利，足證淹水之發生在於大潮時外加下雨即無法避免。故該地區淹水係因海洋漲潮再加下大雨所致。伊施用鋼板樁確係會勘後經被上訴人同意，始依核定施工，吳主誠之養殖場並非伊改變施工方式致淹水。
㈨伊所為「圍堰工法」係承攬工程配合地形必須，且為被上訴人及容泰公司評估後同意，依民法第496條第1項規定伊無賠償責任。更可由芳苑分局王功派出所96年8月12日9點30分勘查淹水魚塭環境報告：「該發生地，地勢較低，防波堤矮，確實有淹入雨水」，可知吳主誠之魚塭發生淹水係不可抗力。再依彰化縣政府水利資源局96年7月23日下午2點30分工程會勘記錄：「本案經現場實地履勘後，承包商因施工考量擬施設臨時水道，以利工程。經查本工程契約已編列抽檔排水及移水費乙式，此臨時抽檔排水及移水措施係屬承包商工程施工法之一部分，需在工區範圍內進行，且不得從事違法行為」。容泰公司96年12月25日96容工字第0000000號函：「
經查本案主體工程為河道兩側混凝土護岸施工，由於該河段左岸為養殖魚塭，為避免採自然開挖施工範圍過大，影響左岸既有魚塭設施另兩岸臨河道側須予圍水，以利護岸施作，因此本工程設計左、右岸分別打設鋼板樁，作為垂直開挖之臨時檔土及外側擋水設施‧‧‧由於該工項係屬假設工程之臨時性設施，於工程完工後須予拔除，無關主體工程。因此在符合營造施工環境及施工安全之設計原則下，應可做局部調整，無須辦理變更設計。」，吳主誠魚塭淹水係不可抗力，由上揭事證可見伊採取圍偃工法係配合施工地形所必須，且施工前業經被上訴人機關現場履勘、監造單位容泰公司評估認可，故伊所為圍偃工法既係施工必須，亦由定作人事前評估同意，則除被上訴人舉證伊施工有何違反工程規範，否則被上訴人應自負其責，要與伊無關。
㈩被上訴人前案主張：「⑴堪認生豐公司‧‧‧所採取之圍堰工法，係考量地形地貌及潮汐等因素，並經被上訴人及容泰公司等相關單位之所認可，足見生豐公司就系爭工程所採取之施工方式並無不當⑵王功排水改善工程第二期與至第四期工程，與本件系爭工程，都是採取圍堰工法以及施設移水道方式施作，然第二期至第四期工程並未因採取圍堰工法施作而造成附近魚塭淹水。」云云，故本件低窪地區之水利管理應屬被上訴人職權，被上訴人未盡職權管理，如有國家賠償責任，要屬被上訴人公務機關未盡低窪地區水利管理，與伊施工無關連性。
四、上訴人容泰公司則求為判決駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行，抗辯稱：
㈠伊已在颱風前以 96年8月6日96容工字第0000000號函通知生豐公司做好防颱工作，有函文內容：「有關貴公司承攬彰化縣政府『王功排水護岸應急工程』，為防止『帕布』颱風可能帶來對本工程之影響，請儘速做好防颱工作，並加強工安及防汛措施，以持續做好緊急河道內的疏通及保護措施，以免發生災害」可稽。可證明伊確有於96年8月6日發函要求生豐公司做好防颱工作，而已善盡監造之義務，此為被上訴人所不爭執（本院卷一第149頁）。
㈡本院 99年度上國字第4號案件（下稱國賠案件）中，伊於第二審程序進行二年四個月後始受告知訴訟，並於受告知後四個月即辯論終結；伊已於國賠案件中多次具狀請求由工程領域專業之第三人鑑定系爭工程與系爭漁塭淹水之因果關係，卻完全未經被上訴人理會。依民事訴訟法第 63條第1項但書規定「參加人因參加時訴訟之程度，不能用攻擊或防禦方法」，國賠案件對伊不利之認定，對伊自不生告知訴訟之效力。查上開國賠案件之第二審係於 99年5月13日經本院收案，但被上訴人遲於 101年8月1日才當庭提出民事聲請狀聲請對伊告知訴訟，伊係在101年9月12日才首次以受告知訴訟人之身份到庭。 99年5月13日至101年9月12日期間已經過二年四個月，本院早已先於99年7月8日、100年2月17日、101年3月22日到現場勘驗，而經彰化縣二林地政事務所、至成測量有限公司分別作成測量圖。然上開現場地形地貌之履勘過程，涉及系爭工程設置或管理有無欠缺、系爭工程與系爭淹水魚塭是否有相當因果關係等爭點之蒐證，伊從未被賦予機會親自參與程序或表示意見，亦未有機會能夠一併增加當時勘驗之項目，且伊受告知訴訟後四個月，國賠案件即迅速於102
年1月9日言詞辯論終結，並於102年1月23日宣判，以伊受告知訴訟時國賠案件之訴訟程度，其能夠參與第二審程序之時程比例僅有 12.5%，實難期待伊於訴訟非常末期短暫參與之訴訟行為足以影響本院於訴訟長期進行過程中所累積之心證，以如此受告知訴訟時訴訟之程度，令伊受到國賠案件告知訴訟效力之拘束，絕非公允。
㈢伊已於國賠案件中多次具狀請求由工程領域專業之第三人鑑定系爭工程與系爭漁塭淹水之因果關係，而完全未經被上訴人理會，符合民事訴訟法第 63條第1項但書所定「因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法」情事，故就不利伊之認定，例外不受告知訴訟效力之拘束：
⑴伊於101年11月7日提出書狀，於該狀第一頁載明：「系爭疑似淹水漁塭位處王功排水系統範圍外，足證『王功排水護岸應急工程』所採用之護岸工法及臨時圍堰擋移抽排水措施與距本工程工址 1.7公里遙之疑似淹水漁塭是否淹水無關；另本工程設計圖說既經審查在案，其護岸工法及臨時圍堰擋移抽排水措施並無不當，惟若上訴人依然有疑，請貴院責請上訴人聘請熟捻工程技術之第三公正單位進行鑑定究責」、第6頁第2至 5行又再度請求：「綜觀王功排水改善第一至五期工程之護岸工法與臨時圍堰措施係經彰化縣政府水利資源局審核同意在案，並無任何設計疏失，惟若上訴人依然尚有所存疑，建請貴院責請上訴人聘請熟捻工程技術之第三公正單位進行鑑定究責。」。伊於 101年12月19日復庭呈「○○海埔地養00000漁塭溢淹疑點調查」於第2頁又再度請求：「結論：96年8月12日早上降雨期間，○○海埔地養00000漁塭淹水事件，係因15號道路積水溢淹該等魚塭，同時15號道路積水亦同時漫溢進入14號排水；非為14號排水溢淹15號道路再灌入養 00000漁塭。建議：若對本結論尚有質疑，建請本案委託如台灣省水利技師公會等第三公正單位進行鑑定，確認權責。」
⑵然被上訴人從未依伊上開多次請求，向本院聲請委由專業單位鑑定因果關係。被上訴人思及即便其於國賠案件敗訴最後仍可向上訴人求償，而任由案情急轉直下，導致國賠案件在未經參考專業意見下，即作成系爭工程與系爭淹水漁塭有因果關係之結論。對伊而言，於國賠案件針對重要爭點（即因果關係）所積極主張之攻擊或防禦方法從未經輔助之一造當事人（即被上訴人）提出或援用，若令伊逕受到告知訴訟效力之拘束，顯非公平。
⑶縱本件應受前案判決之拘束，前案判決亦僅認定生豐公司有過失，並未認定伊有過失（前案判決第 46頁第6至第16行），前案訴訟經當事人協議簡化之爭點並無「容泰公司設計、監造是否有過失？鈞院仍應調查伊設計、監造是否有過失，而非僅自限於根本未曾認定此一爭點之前案判決。
㈣被上訴人以國家賠償法第3條第2項規定向伊求償時，仍需伊就損害有應負責任之原因，始足當之；並非被上訴人賠償吳主誠後即可以此規定為據逕向伊請求全部。被上訴人求償時，依國家賠償法第 5條，仍需依民法規定探究被上訴人本身是否為「共同侵權」行為人，或是否「與有過失」等情，此有最高法院96年度台上字第2495號、98年度台上字第1130號民事判決及高等法院高雄分院97年度上字第52號民事判決足資參照。
㈤伊就系爭工程僅負責設計及監造，並不負責施工，施工為生豐公司所負責。系爭工程進行施工後，生豐公司提出改以臨時抽檔排水及移水措施進行系爭工程，當時生豐公司並與鄰近漁塭養殖戶會議達成協議：「每月大潮時，需拔除圍堰四天以提供沿岸漁塭抽排放海水。」、「每逢颱風或豪大雨之時，承商需視水位而定，撤除圍堰，以確保魚塭之生命財產安全。」、「王功排水需隨時保持排水暢通，上游排放之污水，淤塞時會影響沿岸魚塭之水質，於每日夜間，需保持潮汐正常進出水門，以供沿岸魚塭調配魚塭水質。」而以96年8月2日(96)生王字第000000號函正本通知伊，副本通知被上訴人（原審卷二第 99、100頁），伊綜合審酌改採的圍堰工法配合生豐公司所承諾「每月大潮時，需拔除圍堰四天以提供延岸漁塭抽排放海水。」之義務，遂經兩造同意變更設計，因此，容泰公司確有符合系爭設計監造契約第4條第1項第1款第5目之約定而已全盤考量工法相關面向。因此，倘若國賠案件之認定仍拘束伊，而認未於大潮前事先拔除鋼板樁係造成吳主誠漁塭淹水之原因，亦係生豐公司未依變更設計時之承諾於大潮時拔除圍堰（鋼板樁）所致，而非變更設計之整體內容本身有何問題，亦非伊就「設計」本身有任何缺失。再者，於颱風來襲前，伊已依系爭設計監造契約第4條第2項第 1款第23目「第四條委託範圍及項目（乙方接受甲方之委託後應按契約規定及各項工程之性質辦理下列各項工作），應提出監造計畫送請甲方核可後，依法令及計畫辦理工程施工監造工作，並接受甲方或其委請之專案管理單位督導，辦理下列事項：‧‧‧ 23.發現缺失時，應即通知廠商限期矯正，並要求其採取預防措施。」之約定，事先要求生豐公司做好防颱措施，依原審卷二第 100頁王功排水護岸應急工程會議紀錄可知，生豐公司於颱風來臨前即已明確知悉，防颱措施當然包括拔除圍堰（鋼板樁），且生豐公司亦已明確表示有收到該函文，詎生豐公司仍捨此不為，實非負責設計、監造之廠商之過，伊未有違約情事，故被上訴人之損害係因生豐公司經伊依上開系爭設計監造契約通知防颱措施後，仍不盡其防颱工作義務所造成，顯不可歸責於伊，且與伊之監造行為並無因果關係。綜上可知，伊之設計並無錯誤、並已善盡通知生豐公司提早進行防颱措施之監造義務，則被上訴人之損害係肇因於生豐公司未依承諾、未依通知拔除圍堰（鋼板樁），並不可歸責於伊，且被上訴人之損害與伊之設計、監造均無相當因果關係，故被上訴人以民法第 227條規定作為請求權基礎，並無理由。
㈥被上訴人以系爭設計監造契約第22條第1項第1、4、5款「第22條罰則：一、委託工程設計之契約，乙方（即伊）設計錯誤，致甲方（即被上訴人）遭受下列損害者，應負損害賠償責任。（一）甲方之額外支出。‧‧‧（四）發生事故所生之損害。（五）其他可歸責於乙方之損害。」等約定為請求損害賠償之請求權基礎，而該約定係以「乙方設計錯誤」、「乙方設計錯誤致甲方遭受下列損害」為各款共通之構成要件。惟：伊並無設計錯誤：
⑴原始設計部分：
伊原係採設計半半施工工法，有工程圖可稽。國賠案件就此，已認定原始設計部分並無不當：「『王功排水護岸應急工程』第一期工程即系爭工程之施工，依系爭工程之設計監造人容泰公司之原先設計，先行直式區分水流為二，先行就其2分之1部分做橫式切面之鋼板豎立，進行施工，嗣該2分之1部份工程完工後，再就剩餘2分之1部分做橫式切面之鋼板豎立，再繼續進行施工，以免水流遭阻塞而生損害；嗣依承包商生豐公司採圍偃工法，以鋼板樁阻斷水流，再設置臨時水道排水方式施作等情，為兩造不爭之事實。生豐公司於前案即國賠事件陳稱：系爭工程原先規劃之鋼板樁僅於河道上插設一排鋼板樁，要在鋼板外面填土難以施作才變更施工方法云云，業經二審認定生豐公司上開所稱，核屬無據，可見生豐公司雖辯稱系爭工程之原始設計錯誤等語，並不可採。
⑵變更設計部分：
如前所述，系爭工程開始施工後，生豐公司提出改以臨時抽檔排水及移水措施進行系爭工程，當時生豐公司並與鄰近漁塭養殖戶會議達成協議：「每月大潮時，需拔除圍堰四天以提供延岸漁塭抽排放海水。」，而以96年8月2日（96）生王字第000000號函正本通知伊，副本通知被上訴人，伊綜合審酌改採的圍堰工法配合生豐公司所承諾「每月大潮時，需拔除圍堰四天以提供延岸漁塭抽排放海水。」之義務，遂經兩造同意變更設計，因此，伊就變更設計符合系爭設計監造契約第4條第1項第1款第5目之約定，而已全盤考量所設計工法之相關面向，並無設計錯誤。
⑶被上訴人之損害與伊之設計並無相當因果關係：若國賠案件之認定仍拘束伊，而認未於大潮前事先拔除鋼板樁係造成吳主誠漁塭淹水之原因，被上訴人之損害亦係生豐公司未依變更設計時之承諾於大潮時拔除圍堰（鋼板樁）所致，而非變更設計之整體內容本身有何問題，亦非伊就「設計」本身有任何缺失，被上訴人之損害與伊之設計顯無相當因果關係。⑷綜上，既然伊之設計並無錯誤，且與被上訴人之損害並無相當因果關係，則被上訴人以系爭設計監造契約第 22條第1項第1、4、5款等約定作為請求權基礎，並無理由。
㈦縱認伊對被上訴人之損害有過失，被上訴人本身對於整體排水系統早已失修而導致系爭漁塭淹水，亦有違反公務機關之管理義務，故被上訴人與生豐公司、伊同為造成吳主誠損害之「共同侵權」行為人，或被上訴人對其所受損害亦「與有過失」，依據民法第217條第1項規定減輕賠償金額，或免除之。系爭工程屬水利法第 46條第1項第4或8款所定之水利事業。然被上訴人依法本有管理及維護義務及職責，並不因與伊及生豐公司二人針對系爭工程簽立契約即行免除。國賠案件亦已認定被上訴人本身有未盡注意義務之情事，認被上訴人既明知上情，則於 96年8月12日颱風來臨前，即應命生豐公司將鋼板樁拔除，以利排水。惟被上訴人竟疏未於颱風來臨前，指示生豐公司拔除全面阻隔水流之鋼板樁，則被上訴人就系爭工程之設置或管理即有欠缺。可知被上訴人明知以鋼板樁之圍堰工法應配合大潮時由生豐公司負責拔除鋼板樁之工作，否則恐對附近魚塭會有排水問題；被上訴人雖將設計、監造、施工等工作發包給伊及生豐公司，然被上訴人作為公有公共設施之管理機關，即使未將系爭工程發包給伊及生豐公司，被上訴人平時亦有妥為管理之義務，其本身亦應負起適當的注意義務，更有權要求生豐公司於颱風來襲前拔除鋼板樁，而非在毫無具體作為後，再將全部責任推卸給承包商。因此，縱認伊對被上訴人之損害有過失，被上訴人本身對於整體排水系統早已失修而導致系爭漁塭淹水，亦有違反公務機關之管理義務，故被上訴人與生豐公司、伊同為造成吳主誠損害之「共同侵權」行為人，或被上訴人對其所受損害亦「與有過失」，法院依上開規定自得減輕或免除伊之賠償金額。最高法院96年度台上字第2495號、98年度台上字第1130號判決及台灣高等法院高雄分院97年度上字第52號民事判決可以參考。
㈧綜上論結，依民事訴訟法第 63條第1項但書規定，國賠案件對伊不利之認定，對伊不生告知訴訟之效力。再者，伊之設計並無錯誤、並已善盡通知生豐公司提早進行防颱措施之監造義務，則被上訴人之損害係肇因於生豐公司未依承諾、未依通知拔除圍堰（鋼板樁），並不可歸責於伊，且被上訴人之損害與伊之設計、監造均無相當因果關係，故被上訴人以民法第227條規定、系爭設計監造契約第22條第1項第1、4、5 款等約定作為請求權基礎，均無理由。何況，被上訴人為公有公共設施之管理機關，其本身亦應負起適當的注意義務，更有權要求生豐公司於颱風來襲前拔除鋼板樁，詎被上訴人捨此不為，被上訴人與生豐公司及伊自同為造成吳主誠損害之「共同侵權」行為人，或被上訴人就損害之發生或擴大與有過失，依民法民法第185條第1項本文、第281條第1項、第217條第1項等規定自得減輕或免除賠償金額。
五、原審判命生豐公司應給付被上訴人182萬7176元，及自102年10月12日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息。容泰公司應給付被上訴人182萬7176元，及自102年10月12日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息。前二項任一人為全部或一部之給付時，其他人於其給付範圍內免予給付，並依兩造聲請分別為准、免假執行之宣告。生豐公司及容泰公司均不服，求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。容泰公司並聲明如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴。六、被上訴人主張之上開事實，業據提出樹腳排水分線護岸應急工程等四件工程委託設計監造技術服務案委託契約書影本一份、「王功排水護岸應急工程」工程契約書影本乙份、原法院98年度國字第7號民事判決、本院99年度上國字第4號民事判決書影本各一份、收據影本及支出憑證黏存單影本各二份為憑，生豐公司、容泰公司則分別以前揭情詞置辯。是兩造主要爭點在於㈠上訴人二人得否主張本院 99年度上國字第4號國家賠償事件民事判決不當，不受該判決之拘束？㈡容泰公司設計及監造、生豐公司施作系爭工程有無過失？被上訴人就系爭工程之設置或管理有無欠缺？上訴人二人是否能主張吳主誠所受損害與系爭工程之設計、監造及施作無因果關係？㈢被上訴人對於上訴人二人之求償請求權已否罹於時效？茲分述如下：
㈠上訴人二人得否主張本院 99年度上國字第4號國家賠償事件民事判決不當，不受該判決之拘束？
⑴按「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限。」，民事訴訟法第 63條第1項定有明文；又受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定，民事訴訟法第67條亦有明文。經查，吳主誠於98年10月29日對被上訴人提出國家賠償訴訟，前經原法院駁回其訴，嗣因吳主誠不服一審判決提出上訴，被上訴人於 101年8月1日本院 99年上國字第4號訴訟二審進行準備程序時，提出書狀聲請對上訴人二人告知訴訟，容泰公司於 101年8月7日收受上開聲請告知訴訟狀繕本、生豐公司則於 101年8月8日收受上開聲請狀繕本，此經本院調取該國家賠償事件卷宗查明無誤（卷二、第80頁與第81頁、第164頁、第165頁），且有準備程序筆錄、聲請狀、送達證書附卷可稽。容泰公司法定代理人劉希羿於101年9月12日首次以受告知訴訟人身份到庭陳述意見，然表明不要參加訴訟，其後委由陳宏銘到庭，嗣劉希羿、陳宏銘均曾到庭陳述；生豐公司則於101年9月26日委由其工地負責人到庭表明僅要擔任受告知訴訟人（不要參加訴訟），且多次陳述意見，從101年9月26日、101年11月7日、101年11月28日、 101年12月19日等期日、至102年1月9日最後言詞辯論期日止，容泰公司與生豐公司均有到庭多次反駁吳主誠之主張，輔助被上訴人提出攻擊防禦方法，容泰公司且提出漁塭溢淹疑點調查、西南氣流降雨表等作爭執，亦即至少有五次到庭陳述意見，揆諸前揭法條規定，自不得主張本訴訟之裁判不當，上訴人二人辯稱其等受訴訟告知而得以進入前案訴訟時間，約僅佔前案全部訴訟時程之 10%，參加訴訟之程度與全案訴訟微不足道，要無力影響裁判云云，委無足採。
⑵雖本院於99年7月8日、100年2月17日、101年3月22日先後至現場履勘，經彰化縣二林地政事務所、至成測量有限公司分別製作測量圖，此攸關該淹水事故之認定，牽涉工程專業，要非被上訴人機關所熟稔而得提出適當攻擊防禦方法，而上訴人二人受告知時固未及參與上開履勘程序，惟上訴人二人於受告知訴訟後仍得表示其專業意見，且多次到庭陳述，並為輔助被上訴人為訴訟之攻防，依據前揭法條規定，上訴人二人既不得主張本訴訟之裁判不當，則上訴人二人辯稱被上訴人遲於宣判（102年1月23日）前四個月（應已逾五個月）始聲請伊參加訴訟，嚴重妨礙伊攻擊防禦之訴訟全能，再者被上訴人非工程專業機關，卻於訴訟中完全未聲請專業機關為鑑定，益見前案判決不得羈束上訴人二人云云，洵非可採。上開國家賠償事件經本院先後三次至現場履勘，經彰化縣二林地政事務所、至成測量有限公司分別製作測量圖，其後復傳喚證人陳忠孝警員到庭作證，上訴人二人當時均曾就證詞表示意見，二審法院另向臺灣高等法院臺中分院檢察署函調97年度上聲議字第 225號卷查明後詳為論斷，且容泰公司派駐在工地之監造人員陳宏銘多次代理容泰公司到庭陳述，容泰公司又聲請傳陳忠孝警員到庭作證，並無必要。
⑶容泰公司辯稱已於國賠案件中多次具狀請求由工程領域專業之第三人鑑定系爭工程與系爭漁塭淹水之因果關係，被上訴人完全未理會，符合民事訴訟法第 63條第1項但書所定「因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法」情事，故就不利伊之認定，例外不受告知訴訟效力之拘束云云：惟查，容泰公司雖於101年11月7日提出書狀，於該狀第一頁載明：「王功排水護岸應急工程所採用之護岸工法及臨時圍堰擋移抽排水措施與距本工程工址 1.7公里遙之疑似淹水漁塭是否淹水無關；另本工程設計圖說既經審查在案，其護岸工法及臨時圍堰擋移抽排水措施並無不當，惟若「上訴人（即吳主誠）」依然有疑，請貴院責請上訴人聘請熟捻工程技術之第三公正單位進行鑑定究責」，第 6頁第2至5行又再度請求：「若上訴人依然尚有所存疑，建請貴院責請上訴人（即吳主誠）聘請熟捻工程技術之第三公正單位進行鑑定究責。」，且容泰公司於101年12月19日復庭呈「○○海埔地養00000漁塭溢淹疑點調查」於第 2頁又再度建議：「若對本結論尚有質疑，建請本案委託如台灣省水利技師公會等第三公正單位進行鑑定」等語，由容泰公司上開陳詞可知其係請上開國賠事件二審法院責請吳主誠聘請公正單位進行鑑定，並非請求本件被上訴人送鑑定，自無未經被上訴人理會之問題。且被上訴人於國賠事件一審勝訴，基於訴訟策略考量，一般一審勝訴者，自無於二審再聲請送鑑定之必要，且容泰公司聲請送鑑定係二審法院不採，認無送鑑定之必要，核與民事訴訟法第63條第 1項但書所定「因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法」之要件不符，且亦無民事訴訟法第 63條第1項但書規定「參加人因參加時訴訟之程度，不能用攻擊或防禦方法」之情事，或同條項但書「因重大過失不用攻防方法」之情形，容泰公司辯稱國賠案件對伊不利之認定，對伊自不生告知訴訟之效力云云，委無足採。
㈡容泰公司設計及監造、生豐公司施作系爭工程有無過失？被上訴人就系爭工程之設置或管理有無欠缺？上訴人二人是否能主張吳主誠所受損害與系爭工程之設計、監造及施作無因果關係？
⑴生豐公司施作系爭工程有無過失？被上訴人就系爭工程之設置或管理有無欠缺？本院 99年度上國字第4號國賠案件民事判決已認定：
①查本院 99年上國字第4號民事判決認定生豐公司將鋼板樁施工方法變更為圍堰方法，以全面阻隔王功排水溝再以臨時水道替代施工排水之施工方法，然未於颱風來臨前拔除鋼板樁，顯有不當等情，生豐公司既於該案中受告知，自不得主張該案判決不當。該案二審已認定生豐公司施工有過失，並非天災，檢察官於 96年10月8日到現場勘驗，勘驗筆錄記載：「工程終點處有一臨時排水道口，寬度約 3米寬，現場丈量為240公分（即2.4米）」（見彰化地檢署96他1618號偵查卷第39頁）。再查，系爭王功排水溝寬度為16米。又生豐公司為圖施作方面，捨棄原始設計圖所採取施工法（即分成左右兩邊施作，只要以鋼板樁阻隔河道），而改以圍偃工法，以鋼板樁全部阻隔整條王功排水溝之排水，而改以臨時水道排水。然臨時水道寬度僅 2.4米，要取代原有王功排水溝16米寬之排水，已非易事。更何況在颱風豪雨來襲，排水需求大增，實難以該臨時水道排水。從而，於 96年8月12日颱風來襲時，生豐公司並未先行將鋼板樁拔除以利排水，致於王功排水溝之河水向上游倒灌，漫過道路，淹沒吳主誠養殖之魚塭。又生豐公司（96）生王字第000000號函說明載明：經本公司與鄰近漁塭養殖戶會議結果為，每月大潮時，需拔除圍偃四天以提供沿岸漁塭抽排放海水。」（見本院卷一第 155頁），而生豐公司並將該函送達被上訴人。再查，生豐公司於變更鋼板樁施工方法後，雖設置臨時水道排水，該臨時水道於大潮來臨時，無法負荷王功排水溝排水所需，導致上游漁塭恐有淹水之虞，致生豐公司遂與魚塭養殖戶達成協議，每月需拔除圍偃之鋼板，以供排水，而生豐公司並將此結論告知被上訴人。從而，被上訴人自應了解在颱風帶來狂風暴雨之情形下，以全面隔絕水道之圍偃方式，水流無法藉由該臨時水道排放入海。綜上，被上訴人既明知上情，則於96年8月 12日颱風來臨前，即應命生豐公司將鋼板樁拔除，以利排水。惟被上訴人竟疏未於颱風來臨前，指示生豐公司拔除全面阻隔水流之鋼板樁，則被上訴人就系爭工程之管理即有欠缺。
②再查，被上訴人所屬彰化縣政府農業局漁業課員林宏柏於彰化地檢署明確證稱：「 96年8月10日當天我八點多接獲包商告知有淹水，因隔天11日要舉辦漁火節，我只是在工程施工處查看，我未到吳主誠的養殖場查看，我是在養四地號處勘查。」、「我過去時已經淹水，水應該是自工程臨時水道溢出。當天我約下午 1點半在工程起點處，與水資局及工程包商人員到場處理淹水問題。因我怕停車場淹水隔天無法辦活動，工程人員以怪手幫忙舀水。」、「11日沒有淹水，但到下午開始下雨，之後因颱風來所以漁火節取消，12日停車場變成汪洋一片。10日當天天氣很好。」等語（見彰化地檢署96年度他字第1618號偵查卷宗45頁）。再查，被上訴人所屬之水資局水利工程課人員莊聖凱 96年10月8日於彰化地檢署證稱：「（如何判斷拔幾支鋼板樁？水位達河道的七分滿需要全部拔起來。」、「林宏柏庭呈之照片編號 1所示，應該有七分滿水位了。」，是以，依莊聖凱所證 96年8月12日前水位早已漫過河道七分滿以上，依規定即需立即將鋼板樁全部拔起。（見彰化地檢署96年度他字第1618號偵查卷宗53頁）。如上述，被上訴人之人員除已明知生豐公司所設置之臨時水道，並無法應付大潮等大量排水需求。被上訴人之人員於 96年8月10日更曾親至現場查看，發現該臨時水道於遇大量排水需求時，無法發揮排水作用，才會導致在 96年8月10日天氣很好，沒有下雨的情況下，也造成淹水。準此，96年8月 12日梧提颱風來襲，勢將產生瞬間降下大雨之情形，如不拔除鋼板樁排水，必將導致更大規模淹水。惟被上訴人竟未於 96年8月12日颱風來襲前，要求生豐公司將鋼板樁全部拔除，導致颱風帶來之豐沛水量因收鋼板樁阻斷，而無法藉王功排水溝排洩入海，而一直往上游倒灌（回堵），而吳主誠之養殖場又為左方高地水流涵洞出口處，其水流於○○段○00地號排水溝之河道水位高漲後，即溢過道路，淹至吳主誠之系爭養殖場內，造成吳主誠之損失。
③又○○段○00地號之王功排水溝為被上訴人管理，此亦為被上訴人所自承。又第四河川局100.10.20水四管字第000000000000 號函載明：「依據彰化縣二林地政事務所土地複丈成果圖現勘結果如下：1.彰化縣芳苑鄉○○段○00地號排水溝，為彰化縣政府管轄」等語，足見本件第14地號排水溝連接第12號王功排水溝之排水系統，確屬被上訴人所管理，故被上訴人有維持該排水暢通之義務。再按上述第四河川局100.10.20水四管字第00000000000號函雖稱：「○○段 000地號及○○段0000地號交界涵洞，地上設施為第四河川局管轄之芳苑市郊海堤，土地管理機關為國有財產局。」等語，並為兩造所不爭執。惟按系爭涵洞為於芳苑鄉○○段 000地號與○○段0000地號交界，與○○段○00地號排水溝，均係70年代政府興建海埔新生地時所產生（按系爭涵洞位處之海堤係興建於76年間）。又系爭涵洞既與被上訴人管理之第14地號排水溝相連，該涵洞之排水亦經由第14號排水溝排水入海。雖系爭涵洞非被上訴人所管轄，但就系爭涵洞匯入○○段○00地號排水溝後之排水，自有管理之責，於系爭工程施工時即應注意其排水之流向。再查，因被上訴人未要求生豐公司於颱風來臨前，拔除鋼板樁。又上訴人之系爭養殖場，確因○○段○00地號排水溝未能發揮排水功能，大雨帶來之豐沛雨量，無法由宣洩入海，致使河道水位高漲，而向低處之○○段第15地號道路溢出，並淹沒吳主誠之系爭養殖場。益徵，被上訴人就系爭工程之管理確有欠缺。
④被上訴人明知生豐公司改採圍偃工法，如遇大水時應拔除鋼板樁以利排水，惟被上訴人竟未盡監督之責，未指示承包商96年8月 12日颱風將鋼板樁拔除，是以，被上訴人就系爭工程之管理即有所欠缺。被上訴人辯稱其就系爭工程之管理無欠缺云云，要無可採。生豐公司施作系爭工程應負過失責任。
⑵容泰公司設計及監造系爭工程有無過失？
①本院 99年度上國字第4號國賠案件民事判決僅認定生豐公司及被上訴人有過失，並未認定容泰公司有過失（該案判決第46頁第6至第 16行），前案訴訟經當事人協議簡化之爭點並無「容泰公司設計、監造是否有過失。」
②容泰公司已在颱風前以 96年8月6日96容工字第0000000號函通知生豐公司做好防颱工作，有函文內容：「有關貴公司承攬彰化縣政府『王功排水護岸應急工程』，為防止『帕布』颱風可能帶來對本工程之影響，請儘速做好防颱工作，並加強工安及防汛措施，以持續做好緊急河道內的疏通及保護措施，以免發生災害」可稽。可證明容泰公司確有於96年8月6日發函要求生豐公司做好防颱工作，而已善盡監造之義務，此為被上訴人所不爭執（本院卷一第 149頁）。系爭工程施工後，生豐公司提出改以臨時抽檔排水及移水措施進行系爭工程，當時生豐公司並與鄰近漁塭養殖戶會議達成協議：「每月大潮時，需拔除圍堰四天以提供沿岸漁塭抽排放海水。」、「每逢颱風或豪大雨之時，承商需視水位而定，撤除圍堰，以確保魚塭之生命財產安全。」、「王功排水需隨時保持排水暢通，上游排放之污水，淤塞時會影響沿岸魚塭之水質，於每日夜間，需保持潮汐正常進出水門，以供沿岸魚塭調配魚塭水質。」而以96年8月2日(96)生王字第000000號函正本通知容泰公司，副本通知被上訴人（原審卷二第99、100 頁），容泰公司綜合審酌改採的圍堰工法配合生豐公司所承諾「每月大潮時，需拔除圍堰四天以提供延岸漁塭抽排放海水。」之義務，遂經兩造同意變更施工方法，因此，容泰公司確有符合系爭設計監造契約第4條第1項第1款第5目之約定而已全盤考量工法相關面向。國賠案件雖認定生豐公司未於大潮前事先拔除鋼板樁係造成吳主誠漁塭淹水之原因，然亦係生豐公司未依變更施工方法時之承諾於大潮時拔除圍堰（鋼板樁）所致，而非變更施工方法之整體內容本身有何問題，亦非容泰公司就「設計」本身有任何缺失。再者，於颱風來襲前，容泰公司已依系爭設計監造契約第 4條第2項第1款第23目「第四條委託範圍及項目（乙方接受甲方之委託後應按契約規定及各項工程之性質辦理下列各項工作），應提出監造計畫送請甲方核可後，依法令及計畫辦理工程施工監造工作，並接受甲方或其委請之專案管理單位督導，辦理下列事項：‧‧‧ 23.發現缺失時，應即通知廠商限期矯正，並要求其採取預防措施。」之約定，事先要求生豐公司做好防颱措施，依原審卷二第 100頁王功排水護岸應急工程會議紀錄可知，生豐公司於颱風來臨前即已明確知悉，防颱措施當然包括拔除圍堰（鋼板樁），且生豐公司亦已明確表示有收到該函文，詎生豐公司仍捨此不為，實非負責設計、監造之廠商之過，容泰公司沒有違約之情事，雖被上訴人抗辯：容泰公司依契約需派人在現場監工，而生豐公司於 96年8月12日吳主誠魚塭遭淹水前，均未除鋼板樁，顯見容泰公司並未做好現場監造工作，不能僅以有書面發文即認已盡監造責任云云（本院卷第 150頁），惟查：容泰公司除發文請生豐公司注意防汛外，並由派駐工地之人員陳宏銘多次以電話通知生豐公司工地主任黃順政要準備防汛器材、如太空包、救生衣、攔截索，並準備拔除鋼板樁之機具待命（本院卷一第143 頁反面）。而鋼板樁需用大型機具才可以拔除，業據證人黃順政於本院證述明確（本院卷一第 140頁），容泰公司僅係工程顧問公司，並非施作工程之包商，於生豐公司漫不經心，認為不致下大雨而事先拔除鋼板樁，容泰公司亦無從代其拔除，本院認為容泰公司所為已盡到工程顧問公司之責任。故被上訴人之損害係因生豐公司經容泰公司依上開系爭設計監造契約通知防颱措施後，仍不盡其防颱工作義務所造成，顯不可歸責於容泰公司，且與容泰公司之監造行為並無因果關係。綜上可知，容泰公司之設計並無錯誤、並已善盡通知生豐公司提早進行防颱措施之監造義務，則被上訴人之損害係肇因於生豐公司未依承諾、未依通知拔除圍堰（鋼板樁），並不可歸責於容泰公司，且被上訴人之損害與容泰公司之設計、監造均無相當因果關係，故被上訴人以系爭設計監造契約第 22條第1項第1、4、5款等約定及民法第227條規定作為請求權基礎，並無理由。
⑶被上訴人對於生豐公司之求償請求權已否罹於時效？
被上訴人並非依民法第 495條規定請求生豐公司賠償，而係依民法第227條不完全給付規定請求損害賠償，而民法第227條不完全給付損害賠償請求權時效應依民法第 125條規定為15年，並不適用民法第514條1年時效規定。蓋本件被上訴人請求生豐公司賠償之損害，係因系爭工程侵害吳主誠之財產權所衍生，並非系爭工程本身之瑕疵，是被上訴人請求生豐公司賠償為「加害給付」，兩造對此部分亦不爭執，依最高法院96年度第8次民事庭決議：「民法第495條所規定之損害賠償不包括加害給付之損害。」，民法第 495條「承攬物之瑕疵損害賠償」規定雖為民法第 227條「不完全給付」之特別規定應優先加以適用，並應適用民法第514條第1項短期除斥期間之規定，但「加害給付」並不在民法第 495條承攬物之瑕疵損害賠償之範圍內，亦即被上訴人就「加害給付」部分得適用民法第 227條「不完全給付」規定主張，適用15年消滅時效規定。是本件被上訴人得依民法第 227條請求生豐公司賠償加害給付，請求權時效為15年，尚未罹於時效。次按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。前項情形，就損害原因有應負責任之人時，賠償義務機關對之有求償權。國家賠償法第 3條第1、2項分別定有明文。末按「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。第 2條第3項、第3條第2項及第4條第 2項之求償權，自支付賠償金或回復原狀之日起，因二年間不行使而消滅。」，國家賠償法第 8條第1項、第2項亦分別定有明文。查被上訴人係於102年5月8日、5月22日始給付182萬7176元予吳主誠，揆諸前揭國家賠償法第 8條第2項規定，自支付賠償金之日起尚未逾二年，其求償權時效並未消滅。
七、被上訴人辯稱伊雖為公有公共設施之管理機關，然當時既已將系爭工程發包給生豐公司，自應由生豐公司負其責任，伊平時雖有管理之義務，然在將系爭工程發包給生豐公司施工作業期間，實難要求其負起適當的注意義務，尤其，工程事涉專業，非伊所能施作，應係工程監造人容泰公司要求生豐公司於颱風來襲前拔除鋼板樁，而非伊與有過失等語。按國家機關因公有公共設施之設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害時，負無過失賠償責任。惟對於損害原因應負責任之人，有求償權，此觀國家賠償法第三條規定自明。其立法目的在於以國家之財力，就公共設施之設置或管理欠缺所造成人民之損害，給予賠償，原不以國家機關有可歸責之原因為必要。僅於另有應負責任之人，賦與國家機關對之有求償權而已。因此，若國家機關對於損害之發生，同屬應負責任之人，在其應負責任範圍內，即應自負其責，尚不得藉由契約之約定轉嫁己責於他人，以規避國家機關應負之賠償責任。本件生豐公司因承攬系爭工程未為必要之防汛工作，固應分別對被害人吳主誠負侵權行為損害賠償責任，及對被上訴人負債務不履行賠償責任。但被上訴人為系爭工程管理機關，於颱風來襲前，因疏為通知生豐公司拔除鋼板樁，亦應依國家賠償法規定，就系爭事故之發生對吳主誠負賠償責任，生豐公司及被上訴人就系爭事故之發生均具有可歸責性，則生豐公司及被上訴人對於系爭事故之發生，即屬同為應負責任之人。依上說明，被上訴人主張基於國家賠償法第三條第二項規定或契約之約定，將其應負之賠償責任，全部轉嫁於生豐公司，應非法之所許。
八、生豐公司又稱被上訴人管理水門有過失，對吳主誠魚塭淹水亦難辭其咎云云。查本院 99年度上國字第4號判決已認定：系爭工程係於王功排水溝之中游及下游分別設置兩排鋼板樁，兩處鋼板樁設置相隔約 500公尺（見該案本院卷二第12頁吳主誠民事準備五狀附圖四 B段所示），又下游鋼板樁至水門距離約50公尺（如附圖四A段所示）。 96年8月12日上午8點30分前，因生豐公司採圍偃工法施工，以鋼板樁全面阻斷水流（即附圖四 B段之前後兩端），致使大雨來襲時，王功排水溝河水無法宣洩入海，往上游倒灌，連綿至上游約 2公里遠之系爭○○段00至00地號吳主誠之養殖場淹沒，吳主誠見情況嚴重向警報案並及時拍照存證。是系爭養殖場之淹沒，係出於是日（ 96年8月12日）上午8點30分之前（即8點45分水門關閉前）鋼板樁全面阻隔王功排水溝之水流所造成。此可由是日上午 8時30分許，吳主誠報警前所拍攝之照片顯示：下游鋼板樁至水門間（如附圖四 A段）並無明顯之積水（見該案本院卷二第 13頁吳主誠民事準備五狀如照片2）。此可由該照片觀之，當時水門管理員卓抄所騎乘機車仍在現場準備關閉水門，凡此足證是日上 午8時45分水門關閉前，斯時系爭排水溝之積水為施工段兩端之鋼板樁阻住，致 A段並無積水可明。又上開 96年8月12日是日梧堤颱風來襲，又適逢大潮，故水門於當日上午 8點45分關閉，此可由96年11月16日鑫宇公司所提之王功大排出海口八月份水門操作時間表之記載可證（見該案本院卷二第 14、14之1頁上證19）。嗣即上午9點前後雨勢加大，故A段之排水溝由原無積水之情形，於8時45分關閉水門後原B段之積水溢出，而導致快速升高，致上午 9點30分許出現所謂「鋼板樁內外水位相同」之情形（即如該案本院卷二第 13頁照片1）。非謂水門於是日上午 8時45分關閉後，始發生排水溝回堵上游之情。凡此均可由吳主誠早於上午 8時45分水門關閉前向警報案及拍攝照片等可明。是吳主誠系爭養殖場被淹係早於是日上午 8時45分水門關閉前均已被淹，自難以事後即水門關閉後即 9時30分所拍攝之照片，指為「關閉水門」造成淹沒吳主誠系爭養殖場。綜上，本件施工河道之兩端鋼板樁間（即附圖四 B段）及其上游之河道，早在是上午 8點30分前，既因彰化縣政府允許生豐公司採圍偃工法施工，即以兩側之鋼板樁全面阻斷水流，致使王功排水溝之河水回堵而積水至約 2公里遠之養殖場。其後8點45分關閉水門後，原B段之積水陸續溢出為水門所阻，因而導致A段水位升高後，俟稍後即上午9點半時始有出現所謂「鋼板樁內外水位相同」之情形。然非謂兩段鋼板樁間（即附圖四 B段）及上游之積水，亦為關閉水門所致。是生豐公司未明上開 B段之積水在先之時序，僅就事後即8時45分關閉水門後，A段約50公尺之河道始陸續積水之情，指為係「關閉水門」造成淹水云云，即有誤會。
九、生豐公司又謂，前案判決認定被上訴人就系爭涵洞匯入○○段第14號排水溝之排水，有管理之責，被上訴人有設置管理疏失云云。惟查，該涵洞之管理機關為國有財產署，並非被上訴人，有第四河川局100.10.20水四管字第00000000000號函：「○○段 000地號及○○段0000地號交界涵洞，地上設施為第四河川局管轄之芳苑市郊海堤，土地管理機關為國有財產局。」等語可證（見本院前案卷一第 268頁）並為兩造所不爭執（見該案不爭執事項五）。本院前案係認定系爭涵洞與芳苑鄉○○段 000地號與○○段0000地號交界，與○○段○00地號排水溝，均係70年代政府興建海埔新生地時所產生（按系爭涵洞位處之海堤係興建於76年間）。又系爭涵洞既與被上訴人管理之第14地號排水溝相連，該涵洞之排水亦經由第14號排水溝排水入海。雖系爭涵洞非被上訴人所管轄，但就系爭涵洞匯入○○段○00地號排水溝後之排水，自有管理之責，於系爭工程施工時即應注意其排水之流向。再查，因被上訴人未要求生豐公司於颱風來臨前，拔除鋼板樁，又吳主誠之系爭養殖場，確因○○段○00地號排水溝未能發揮排水功能，大雨帶來之豐沛雨量，無法由宣洩入海，致使河道水位高漲，而向低處之○○段第15地號道路溢出，並淹沒吳主誠之系爭養殖場。益徵，被上訴人就系爭工程之管理，確有欠缺。並非認定涵洞是另外導致吳主誠魚塭淹水之原因，生豐公司指稱涵洞設置、管理有欠缺，應不足採。
十、又生豐公司於96年8月12日下午拔除鋼板樁，嗣96年8月19日王功地區降雨量遠大於96年8月12日，惟96年8月19日吳主誠之系爭養殖場並未淹水，足見 96年8月12日之淹水確係出於生豐公司未拔除鋼板樁之故，故吳主誠之損害與被上訴人就系爭工程之管理不當，及生豐工之施作工程不當，有因果關係：
㈠查，依交通部中央氣象局96年10月25日中象參字第000000000函復原審附件之「96年8月份逐時雨量資料表」所示（本院國賠案件卷一第53頁）， 96年8月12日累積降雨量微47.5mm，而 96年8月19日之降雨量為54mm，如以降雨量為本案淹水之原因，則96年8月19日之淹水情形勢必更為嚴重。
㈡次查，因吳主誠 96年8月12日上午養殖場已遭淹水，遂向彰化縣警察局芳苑分局報案，被上訴人遂於 96年8月12日中午過後，才通知生豐公司將鋼板樁拔除，恢復王功排水溝之排水功能，是以96年8月19日之降雨量雖大於96年8月12日，惟因王功排水溝無系爭鋼板樁阻擋排水，吳主誠之系爭養殖場即未有淹水之情事。
㈢綜上，96年8月19日之降雨量為54mm，遠高於96年8月12日之降雨量47.5mm，然 96年8月19日卻未淹水，其主要原因在於系爭鋼板樁已經拔除，致使王功排水溝得發揮排水功能。又96年8月 12日系爭鋼板樁拔除後，淹水即開始消退，且96年8月19日降雨量大於 96年8月12日之降雨量，然96年8月19日吳主誠之系爭養殖場無淹水之情形，足證，本件淹水之損害，確係起因於系爭鋼板樁未拔除，故吳主誠之損害與系爭鋼板樁未拔除，即有因果關係。
十一、綜上所述，本件被上訴人主張生豐公司未盡到「公共安全之維護」、「工地突發事故之處理」及「天然災害之防範」之責任，未於颱風大雨來臨前拔除鋼板樁，造成吳主誠受有損害向伊求償，伊因此賠償 182萬7176元予吳主誠而受有損害為可採，生豐公司所辯均無可取。惟被上訴人主張容泰公司亦應負過失責任，則無足取，容泰公司上訴有理由。經查：生豐公司於容泰公司通知其注意防汛，仍漫不經心，心存僥倖，未拔除鋼板樁，致吳主誠之系爭魚池淹沒，其過失情節重大，應負主要責任。而被上訴人僅係疏未通知生豐公司拔除鋼板樁而已，其情節較輕，本院比較權衡結果，認為被上訴人僅應負百分之三十之過失責任，其餘百分之七十責任應由生豐公司負責。從而，被上訴人負責54萬8153元（計算式：1,827,176元×30/100＝548
,153，元以下四捨五入）後，自得請求生豐公司賠償127
萬9023元。被上訴人本於系爭施工契約及民法第227條債
務不履行、國家賠償法第3條第2項規定，請求生豐公司給付127萬9023元及自102年10月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，超過部分之
請求不應准許。至上訴人請求容泰公司給付部分，為無理由，不應准許。原審判命生豐公司應給付被上訴人182萬
7176元及遲延利息；容泰公司應給付被上訴人182萬7176
元及遲延利息，前二項任一人為全部或一部之給付時，其他人於其給付範圍內免予給付，並依兩造聲請分別為准、免假執行之宣告，尚有未當，生豐公司上訴一部有理由、一部無理由。容泰公司之上訴為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。
十二、生豐公司請求傳訊當地魚塭所有人鄭有利調查系爭工程完工後，該地區在大潮時如發生大雨仍然淹水、淹水係因漲潮及下大雨所致，及函請台灣省水利技師工會調查淹水係因漲潮及下大雨所致，施作鋼板樁與淹水是否有直接因果關係，被上訴人水門設計管理是否完善？並援引台灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第9480號不起訴處分書及台灣高等法院台中分院檢察署 97年度上聲議字第225號處分書調查結果抗辯鋼板樁拔除與系爭吳主誠魚池淹水無關；被上訴人員工在大雨時關閉水閘門，致河水無法排入海裡，在滿潮時打開水閘門，致河水倒入內陸河流；並請求將本件送專業機關鑑定，以定何人有過失，查民事判決不受刑事偵查結果或刑事判決之拘束，本院仍應就調查證據所得，作為認定事實之依據。另鋼板樁拔除與系爭吳主誠魚池淹水有因果關係，上訴人員工關閉水閘門，與本件淹水事故無關，業經本院認定如上，並無再送鑑定之必要。綜上，本件事證已明確，兩造其餘攻擊或防禦方法與舉證，經核對判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十三、據上論結，本件生豐公司上訴一部為有理由、一部為無理由；容泰公司上訴有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 7 日民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 游文科
法 官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 陳慈傳

中 華 民 國 104 年 4 月 7 日