103年度建上更㈠字第27號｜民事：給付工程款｜裁判日期：104 年 01 月 20 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　103年度建上更㈠字第27號上　訴　人　徐寶進訴訟代理人　楊承彬律師被　上訴人　悅宏營造股份有限公司法定代理人　陳俊宏訴訟代理人　謝勝隆律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101年6月15日臺灣臺中地方法院99年度建字第44號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於103年12月30日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人應給付被上訴人新臺幣貳佰肆拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）均由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：本件被上訴人原名「龍門營造股份有限公司」，於民國103 年2月19日已申請變更公司名稱為「悅宏營造股份有限公司」，法定代理人並變更為「陳俊宏」，有臺中市政府103年2月19日府授經商字第00000000000號公司變更登記表在卷可憑（見本院更審卷第39至40頁），其權利義務仍屬同一，具有法人格同一性，合先敘明。貳、實體方面：一、本件被上訴人主張：㈠伊於94年11月25日以總價新台幣（下同）6,560萬元（含稅），向訴外人臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）承攬「新建霧社溪橋及萬大廠區至壓力鋼管過河段道路工程」（下稱系爭工程），並於同年12月12日將系爭工程全部轉包予上訴人及第一審共同被告練正亮共同承攬，雙方約定承攬報酬為6,080萬元（含稅），並簽立「施工程承攬明細」（下稱系爭承攬契約）。嗣因上訴人及練正亮之財務週轉能力不足，無法完全支應下包款項，致工程進度一再延宕，伊乃自96年4月16日起接手施作系爭工程。上訴人、練正亮於伊接手前，實際獲付工程款總額高達4,042萬9,998元（含伊受委任代付下包之款項），較其等依約應得款項3,451萬4,454元，受有591萬5,544元差額之利益，致伊因委任付款而受有該金額之損害，自應對伊負損害賠償義務。又伊除代上訴人、練正亮支付宸鋒工程科技有限公司（下稱宸鋒公司）、德賜開發有限公司（下稱德賜公司）、紳彰有限公司（下稱紳彰公司）及百順企業社等協力廠商材料款、工程款至少達187 萬2,585元外，復因上訴人及練正亮就系爭工程之履行，有進行遲緩、施工品質不符設計等違反系爭承攬契約約定之情事，致系爭工程遲至97年4月15日完工，伊遭臺電公司扣罰逾期違約金625萬元，受有損害；另上訴人、練正亮逾期185日，依系爭承攬契約第9條約定，按日以5萬元計算扣除工程款數額達925萬元，合計上訴人、練正亮應給付伊之金額至少達2,328萬8,129元，伊得就其中一部請求上訴人、練正亮連帶給付480萬元等情，爰依民法第179條、第227條及第546條規定，求為命上訴人與練正亮如數連帶給付，並自訴狀繕本送達翌日即99年4月24日起加計法定遲延利息及願供擔保為假執行宣告之判決。㈡於本院補稱： 1.上訴人係因財力不堪致無法繼續施作，自係該當系爭承攬契約第10條第2項第5款所定之情形，是被上訴人依該條項規定，除得解除或終止系爭承攬契約外，因此受有損害時，並得請求損害賠償，故此條即屬兩造就承攬人債務不履行時之損害賠償責任所為之具體約定。適亦佐證系爭承攬契約第9條之「逾期罰款」乃為「懲罰性違約金」之性質無訛。 2.業主估驗時僅以當期「完成金額」之特定比例來發放該期估驗款項予被上訴人，故即便是被上訴人亦不能以「完成金額」之全部來向業主主張權利。以締約真意推斷，自不能再以該期「完成金額」之全部充為給付予上訴人之內容，此即系爭承攬契約第3條之意旨。況被上訴人本得自估驗款內再扣還保證金、差額利益及履約期間內上訴人委託之代墊下包、管銷費用、稅金等項費用，故依上開約定，真正應直接供給對造之款項實僅為「1483萬4454元」，但事實上，被上訴人卻供給達「4042萬9998元」之多，誠有超額溢付之情。 3.兩造間屬「（次）承攬」關係，遍觀系爭承攬契約之全文，就工程內容、承攬報酬、給付方式、設計變更、工安措施、逾期罰款、合約時效（效力）等節，各設規定，架構完整、權義分明，顯雙方間非僅有480萬元差額利益交付之約定而已。兩造既未以「債之移轉」方式來讓被上訴人脫離與業主臺電公司間之「（主）承攬」關係，並使上訴人接續此一關係，則業主對於被上訴人仍有此等權利義務存在，故業主得以自履約保證金內扣罰或從保留工程款內扣抵等方式，要求被上訴人履行契約義務。 4.就臺電司公函覆資料，系爭工程之第1、3次之「契約變更」實為「名稱」上之變更，第4次之「變更」，乃屬契約條款上之變動，均與「逾期」無關。至第2次之「變更」，乃新增而不屬原約定項目，倘上訴人與練正亮當時能遵限於預定竣工期限之「96年6月30日」前完成，則第2次「變更設計」之事，自無發生之可能。系爭工程之施工進度於96年3月間僅完成52.3%，而同年4月間亦僅達53.8%，足見「逾期」之責任確實肇因於「原約工作」部分，非關事後之「變更設計」。臺電公司之扣罰「逾期罰款」，經調處後，雖自990 萬元減為625萬元計罰，核此項損害，本不應由被上訴人承擔，然此項罰款責任既由被上訴人先行賠付，則就此部份，上訴人應依「債務不履行」及「不當得利」負起給付之義務。5.又系爭工程係由上訴人與練正亮共同承攬者，系爭承攬契約上之權利義務，當非上訴人得以單獨行使，故即便所謂「尚欠工程款」一節屬實（姑不論本造認此節並不實在），則上訴人一人獨自行使而非與練某共同行使此項工程款請求權，尚嫌無據。 6.被上訴人對上訴人有「溢付款項591萬5544元」、「賠付涉訟廠商款項187萬2585元」、「臺電罰款625萬元」、「逾期185日罰款925萬元」等請求權，故本件原得請求上訴人給付之範圍為23,288,129元，但以上訴人等提供之「履約保證金328萬元」抵銷後，尚有不足，復參民法第681條關於合夥人之連帶清償責任之規定，再將上訴人之「因前件確定判決所生訴訟費用90,610元」債權，更予抵銷，故被上訴人於本件得請求之範圍即為19,917,519元。二、上訴人則以：㈠伊向被上訴人所承攬者，係被上訴人原向臺電公司承攬之系爭工程，惟被上訴人接手施作後，自行與臺電公司約定變更及追加工程，致最終完成之工程總價為7,357萬5,267元，二者之債務履行內容已明顯不同，系爭工程最終逾期完工之責任，自不能完全歸責於伊。又被上訴人既將系爭工程全部轉包予伊，本應依約將其向臺電公司請領之工程款全數轉交予伊，並無保有工程款之權利，則伊於被上訴人96年4月16日接手前所施作而應取得之工程款（含稅），包含工程預付款1,968萬元、算至96年3月31日止之工程款3,429萬3,843元、自96年4月1日起至同年4月15日止之工程款49萬1,407元等共計5,446萬5,250元，扣除被上訴人所主張接手後之支出款項4042萬9,998元，及因逾期完工而遭臺電公司罰款625萬元後，被上訴人仍應給付工程款餘額予伊，並未受有損害，自不能請求伊賠償。何況被上訴人僅實際給付伊工程款741萬8,926元；且上開4042萬9,998元，係被上訴人自行支付予協力廠商，並非給付伊，亦不能依不當得利或委任之法律關係請求伊返還等語，資為抗辯。㈡於本院補稱： 1.兩造間系爭承攬契約約定被上訴人將系爭工程轉包予上訴人後，被上訴人全部可取得之利益，即為480萬元，除此之外，系爭工程之利益均與被上訴人無涉。被上訴人可取得之 480萬元利益，已經本院於另案98年度建上字第33號債務人異議之訴乙案中，認定上訴人業已依約清償。此外，以被上訴人名義向臺電公司之請款，亦或遭臺電公司之「扣款」，其利益或不利益，均因歸於上訴人，本件上訴人實為系爭工程之承攬人。 2.系爭工程原係由上訴人進行施作，自96年4月16日起，再由被上訴人接手施作，且於被上訴人接手系爭工程之後，被上訴人又自行與臺電公司約定變更及追加工程。被上訴人接手系爭工程後，共向臺電公司申請延展工期545日，惟臺電公司僅核准其中66日，是可歸責於被上訴人所造成之工程遲滯即至少為479日，從而，系爭工程經被上訴人聲請調處後，最終認定逾期完工日數為125天之責任，即顯係由被上訴人所造成。 3.被上訴人已將系爭工程全部轉包予上訴人等，是基於被上訴人就系爭工程不負擔任何義務之立場，故而約定倘上訴人有逾期完工之情事，則上訴人透過被上訴人名義向業主即臺電公司所請款之工程款，亦需依據原被上訴人與臺電公司所簽訂之系爭工程承攬契約之規定，同額扣除工程款，如此而已。並非兩造間就上訴人將來逾期完工之情事，另約定上訴人需對被上訴人負擔「額外」之違約責任。退步言之，被上訴人接手系爭工程之施作後，乃另行與臺電公司約定變更及追加工程，則被上訴人更無權請求上訴人負違約之損害賠償責任。 4.如將被上訴人遭臺電公司扣款之結果，認作被上訴人所受之損害，則上訴人亦主張以得向被上訴人請領之工程款，與本件之損害賠償債權加以抵銷。依據被上訴人於96年4月16日接手系爭工程之時點，來計算上訴人所能取得之工程款數額合計為5,446萬5,250元，扣除被上訴人所主張接手後之支出款項4042萬9,998元，被上訴人尚應給付1,403萬5,252元之工程款予上訴人。則以上開工程款加以抵銷之情形下，被上訴人仍應給付7,785,252元予上訴人。三、原審判決上訴人、練正亮應給付被上訴人4,800,000元本息，並准該部分假執行之聲請，而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：原判決廢棄，被上訴人在一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人敗訴部分，未聲明不服，已告確定；練正亮敗訴亦未聲明不服，亦已確定。另被上訴人對第一審共同被告品榮營造有限公司為請求部分，於第一審受敗訴判決後，亦未據其聲明不服。故本院僅就上訴人上訴部分審酌。）四、查被上訴人於94年11月25日向臺電公司承攬系爭工程，契約總價含稅65,600,000元（見原審卷㈠第48頁原證6驗收結算證明書）。依被上訴人與臺電公司之承攬契約，被上訴人得領取相當於契約總價3成之預付款，並得依工程進度估驗計價後領取當期估驗款（見本院前審卷第169至188頁）。嗣被上訴人於94年12月12日將系爭工程全部轉包予上訴人及練正亮共同承攬，上訴人等人向被上訴人承攬系爭工程之承攬報酬為60,800,000元（含稅，見原審卷㈠第70至73頁系爭承攬契約）。被上訴人既將系爭工程轉包予上訴人、練正亮，上訴人、練正亮原應取代被上訴人為系爭工程之承攬人，並依臺電公司與被上訴人簽訂之承攬契約內容履行。惟被上訴人與臺電公司簽訂之承攬契約第24條第2項第1款約定：「乙方（即被上訴人）履約有下列各款之一情形者，甲方（即臺電公司）得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失。一、違反不得轉包之規定或未經甲方書面核准將本工程轉讓與他人者」等語（見本院前審卷第182頁），被上訴人若未經臺電公司核准自不得將系爭工程轉包予他人，惟被上訴人於與上訴人、練正亮簽訂系爭承攬契約後，仍由被上訴人以其名義向臺電公司聲請工程預付款及受領履約保證金等情，足認被上訴人係未經臺電公司核准，違法轉包系爭工程予上訴人、練正亮，是上訴人、練正亮自無法取代被上訴人為系爭工程之承攬人或以其名義交付履約保證金予臺電公司，而仍應由被上訴人以承攬人之名義向臺電公司辦理相關之履約保證金交付或領回事宜，是系爭承攬契約末頁附註㈠始會記載：「履約保證金新臺幣參佰貳拾捌萬元，由甲方（即被上訴人）辦理，乙方（即上訴人、練正亮）開立相等金額之支票給甲方做為保證」等語，無非敍明被上訴人於轉包後仍應以其名義向臺電公司辦理履約保證金事宜，此乃因被上訴人仍為臺電公司系爭工程承攬人之故，是上訴人抗辯伊係向臺電公司承攬系爭工程契約之承攬人云云，為無可採。五、兩造間系爭承攬契約末頁附件附註㈡記載：「請領預付款為合約總額之30%由甲方（即被上訴人）辦理，並優先支付承包後之差額新臺幣肆佰捌拾萬元整，再由乙方（即上訴人、練正亮）開立相等金額之支票給甲方做為保證，爾後業主由工程款內每期30%扣除，至額滿後退回乙方之保證支票」，手寫附註載明：「本票No.273177號金額4,800,000元-為附件㈡之保證用途外不做其他用途」等語，有系爭承攬契約在卷可稽（見原審卷㈠第73頁），參以練正亮於另案原審96年度重訴字第446號事件以證人身分證稱：480萬是當初因伊和上訴人的資金不是很充足，所以請求被上訴人提供不動產向業主請領預付工程款…當時有約定被上訴人可以從領到的預付工程款中先扣除480萬元的承包差額，並約定由上訴人簽發480萬元的本票交給被上訴人，待業主於各期工程款發放時，逐期扣除百分之三十到額滿時就由被上訴人將本票返還上訴人…等語（見原審96年度重訴字第446號卷㈠第86頁），足認被上訴人與上訴人、練正亮約定被上訴人得獲取之轉包工程差額利益為480萬元，並由被上訴人於向臺電公司請領預付款（即總工程款之30%）中優先支付，而由上訴人簽發相等金額之支票（依同上末頁手寫附註所載，實際上係簽480萬元之本票）予被上訴人做為保證。是被上訴人將系爭工程全部轉包予上訴人及練正亮共同承攬，二者價差480萬元即被上訴人可得利益，此為兩造於原審及本院前審所不爭執，且本院另案98年度建上字第33號債務人異議之訴乙案中，認定上訴人業已依約清償該480萬元，該判決業已確定（最高法院以98年度台上字第2322號駁回被上訴人之上訴）。被上訴人於本院再辯稱兩造間系爭承攬契約非僅有480萬元差額利益交付之約定云云，委無足採。六、關於於96年4月16日被上訴人接手系爭工程前，上訴人、練正亮因系爭工程之施作而得領取之工程款數額多少？㈠上訴人、練正亮於施工前得向臺電公司先行請領之工程預付款19,680,000 元（含稅）。㈡計算至96年3月31日止（即「第1期至10期款」部分，此均為上訴人所施作），臺電公司給付予被上訴人之工程款已自各期工程估驗款內扣回工程預付款，故被上訴人應給付經臺電公司審核過後之實發款項予上訴人、練正亮即足，是第1期至10期各期實發金額如下（參見本院前審卷第16頁至25頁各期估驗計價請款表）： ①第1期實發金額（未稅）1,154,300＋57,715（營業稅）＝1,212,015。 ②第2期實發金額（未稅）2,046,787＋102,339（營業稅）＝2,149,126。 ③第3期實發金額（未稅）1,727,295＋86,365（營業稅）＝1,813,660。 ④第4期實發金額（未稅）2,599,835＋129,992（營業稅）＝2,729,827。 ⑤第5期實發金額（未稅）3,646,624＋182,331（營業稅）＝3,828,955。 ⑥第6期實發金額（未稅）893,758＋44,688（營業稅）＝ 938,446。 ⑦第7期實發金額（未稅）2,350,008＋117,500（營業稅）＝2,467,508。 ⑧第8期實發金額（未稅）846,436＋42,322（營業稅）＝ 888,758。 ⑨第9期實發金額（未稅）188,454＋9,423（營業稅）＝ 197,877。 ⑩第10期實發金額（未稅）4,807,888＋240,394（營業稅）＝5,048,282。綜上，第1期至10期各期實發金額總計為21,274,454元【計算式：1,212,015＋2,149,126＋1,813,660＋2,729,827＋ 3,828,955＋938,446＋2,467,508＋888,758＋197,877＋ 5,048,282＝21,274,454】【第1期至10期各期實發金額21,274,454元加上工程預付款 19,680,000元，總合為40,954,454元，即為第11期估驗計價請款表上所載「上期止累計實發金額（含預付款）：39,004,242＋營業稅1,950,212」之總合40,954,454元，參見本院前審卷第26頁】㈢96年4月1日起算至96年4月15日止，上訴人、練正亮因施作而得向臺電公司請領之工程款，依臺電公司「第11期部分估驗計價請款表」上所載「本期實發金額（未稅）413,841＋營業稅20,692」（總合434,533元），即為自96年4月1日起算至96年4月30日止之新增工程款，再加上5％營業稅後之金額，即為456,260元（434,533×1.05＝456,260，元以下四捨五入）；而因上訴人、練正亮實際施作之日期至96年4月 15日，故當以上開新增工程款之半數計算，即228,130元，做為上訴人、練正亮可取得之工程款數額。㈣以上合計，上訴人、練正亮施作系爭工程至96年4月15日止所應取得之工程款數額，合計即為41,182,584元（ 40,954,454＋228,130＝41,182,584）。㈤被上訴人辯稱上訴人、練正亮已實際獲付工程款總額高達 4,042萬9,998元（含伊受委任代付下包之款項）云云，為上訴人所否認，並辯稱上開4042萬9,998元，係被上訴人自行支付予協力廠商，並非給付伊，不能依不當得利或委任之法律關係請求伊返還等語。查被上訴人係以原證7、8、11、13等支出明細表及憑證、付款明細表等影本為證（見原審卷㈠第97至第163頁、第184至第187頁，原審卷㈡第109頁至第 122頁），據以主張已付工程款4,042萬9,998元予上訴人（見本院卷第73頁背面，附表Ｂ之「Ｂ、前期實給付及代辦額」），惟查上開支出明細表、付款明細表均為被上訴人所自行製作，而支票及發票等憑證影本則均為被上訴人開立予下包協力廠商之支票，及協力廠商開立予被上訴人之發票，被上訴人並未舉證各協力廠商與上訴人、練正亮間確存有承攬關係，尚難僅因被上訴人將系爭工程轉包予上訴人、練正亮，而認上訴人、練正亮就上開被上訴人付予下包協力廠商之工程款須負終局之給付義務；況被上訴人與臺電公司嗣又約定變更及追加工程情事，工程增加部分自不能均由上訴人負責支出。㈥被上訴人稱已溢付款項591萬5544元（見本院發回卷第73頁背面），惟查其計算表與付款明細表所載卷證不盡相符（見原審卷㈠第184至187頁），顯有重複計算各期估驗款所扣回預付款情事。其中Ｂ項目預付款實支18,825,976元，估驗款21,272,614元，保證公證費105,512元，借支225,896元核對原證7、8、11、13，與付款明細表所載各筆（見原審卷㈠第184至187頁、原審卷㈡第109至122頁），部分有上訴人與練正亮簽名，部分未經簽名確認，或被上訴人逕以郵寄方式支付，既經渠等否認，被上訴人又未能舉證證明上訴人、練正亮已收受該款項，或就上開代付工程款須負終局之給付義務，難認被上訴人給付上開工程款使上訴人、練正亮受有利益，亦難謂上訴人、練正亮有債務不履行情事，被上訴人此部分之主張，自非有據。㈦依兩造於原審不爭事項所載（見原審卷㈢第185頁背面），上訴人自認被上訴人業給付伊工程款741萬8,926元，惟對照被上訴人所提出之該明細表所列項目（見原審卷㈠第41頁），與被上訴人所提付款明細、估驗款計算、代付下包之付款明細諸多重複計算（見原審卷㈠第150、159、184頁），上訴人稱被上訴人重複計算且不正確，即為可採，是被上訴人究已給付多少款項，自應以上訴人及練正亮有簽名承認者及銀行匯款單確有指名渠等為收款人為準。依預付請款單或統一發票上上訴人、練正亮簽名字或二人共同簽名部分（見原審卷㈠第111頁以下）有2,752,329元，被上訴人匯款指名上訴人或練正亮，或指名該二人部分（見原審卷㈠第41至47頁）金額有2,831,156元，扣除該估驗款、自認款、代付及已匯付部分，則上訴人因系爭工程之施作而得領取之工程款數額尚有6,947,089元（41,182,584－21,233,084－7,418,926－2,752,329－2,831,156＝6,947,089)。七、被上訴人主張上訴人逾期完工，就其遭臺電公司扣罰之 6,250,000元，請求上訴人給付，有無理由？㈠系爭工程含追加部分於97年4月15日完工，結算時，臺電公司以原定之竣工期限96年6月30日為基準，認定逾期天數為 198日，逾期違約金9,900,000元（見原審卷㈠第48頁原證6 驗收結算證明書）；經被上訴人送請調處後，被上訴人及臺電公司雙方同意竣工期限改至96年10月12日，逾期完工天數為125天，違約金為6,250,000元等情，為兩造所不爭執（見本院前審不爭執事項八），並有臺電公司萬松施工處100年2月18日D萬工字第00000000000號函附之爭議調處會議紀錄在卷可憑（見原審卷㈢第52至54頁原證18），堪信為真實。上訴人自96年4月15日起未進工地施工，被上訴人於該日接手施工，而系爭工程至96年3月31日止，工程進度僅達52.3%，此有臺電公司抽蓄施工處第十期部分估驗計價請款表影本在卷可憑（見原審卷㈢第142頁被證7，同旨見本院卷第82頁）。上訴人、練正亮自94年12月12日簽約至竣工期限96年10月12日止（因萬大電廠調節洩洪而延展工期，不可歸責於兩造，故以臺電公司與被上訴人協議後之竣工期限為計算基準，見原審卷㈢第53頁），共670日，於96年3月31日時，已經過475日，本應完成工程進度70.90%（計算式：475670＝0.7090，小數點後第4位四捨五入），惟上訴人、練正亮於96年3月31日，實際只完成工程進度52.3%，落後進度18.6%（計算式：70.90%－52.3%＝18.6%），換算日數為125日（計算式：670×18.6%＝124.62，個位數後四捨五入），是上訴人、練正亮於96年3月31日時，已遲延工期125天。被上訴人接手後，雖仍逾期完工125天，惟若被上訴人接手後有遲延完工之因素，則遲延工期應高於125天，足見此125天遲延工期完全是發生在上訴人、練正亮之施工期間，要與被上訴人接受臺電公司追加工程或與被上訴人之後自行施工無關。上訴人辯稱本件系爭工程經被上訴人聲請調處後，最終認定逾期完工日數為125天之責任，尚可採信；被上訴人稱逾期198日云云，即無可採。㈡依兩造所簽訂系爭承攬契約第4條之約定「工程期限：依據業主之合約規定。」，是就逾期完工之日數部分，當亦以業主即臺電公司所認定之逾期完工日數為準；而本件原臺電公司雖認定逾期完工之日數為198日，惟經被上訴人聲請調處後，臺電公司乃同意延長竣工期限，同時將逾期完工天數認定為125日，已如前述。是本件逾期完工之日數，當認定為125日，殆無疑義。被上訴人另主張臺電公司雖又補償被上訴人1,595,684元，屬業主「事後補償」之性質，應與本件無關云云，惟依被上訴人與臺電公司之履約爭議調處會議記錄（見原審卷㈢第53、54頁），上開1,595,684元補償費係因工期延展而生之管理費、安全衛生管理員費用、品質管制工程師費用及稅雜費，是該補償費與遲延工期相關，被上訴人主張無關云云，並非可採。被上訴人原本應遭臺電公司扣罰6,250,000元，惟臺電公司又補償被上訴人1,595,684元，則被上訴人因上訴人、練正亮遲延工期125天實際所受之損害僅為4,654,316元。㈢按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條定有明文。上訴人、練正亮因本身資金調度問題遲延工期125天，導致被上訴人受有損害4,654,316元，業如上述，被上訴人請求上訴人、練正亮給付4,654,316元，為有理由，應予准許。八、兩造有無約定懲罰性違約金？被上訴人請求上訴人依債務不履行或不當得利或系爭承攬契約第9條之規定，負9,250,000元之損害賠償責任，有無理由？㈠按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。故當事人間約定之違約金性質究屬何者？應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類時，自應依上開規定，視為賠償額預定性違約金。㈡查系爭承攬契約第9條約定：「逾期罰款：乙方（即上訴人等）倘無本合約第四條但書或第五條業主工程變更工期增加所規定之情事而不能依照合約規定期限內完工，甲方（即被上訴人）得按逾期日數，每逾一日依據業主合約規定扣除工程款」（見原審卷㈠第72頁），並未載明上訴人遲延時，被上訴人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務及賠償因遲延所生之損害，與懲罰性違約金性質有所不合。是上訴人辯稱該條約定，僅係因被上訴人已將系爭工程全部轉包予伊，當然就其將來所面臨臺電公司主張之逾期罰款，亦應由伊負責而已，並無另行約定懲罰性違約金之意等語，足堪採信，是被上訴人主張依據上開兩造間系爭承攬契約第9條之約定，應另行計算逾期完工之日數，其並得向上訴人請求逾期完工之懲罰性違約金云云，誠無理由。按「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之。其給付本不可分而變為可分者，亦同。」民法第271條定有明文可稽。上訴人與練正亮就系爭承攬契約對被上訴人不負連帶責任，應共同負損害賠償之責任，因此一損害賠償之債，係以金錢給付為之，屬可分之債，故依照上開民法之規定，在上訴人與練正亮未有其他約定之情形下，自應由上訴人與練正亮平均分擔。而練正亮應給付被上訴人240萬元本息部分，業已判決確定。九、綜上所述，兩造間系爭承攬工程，被上訴人對上訴人、練正亮固有損害賠償債權4,654,316元，然因上訴人、練正亮尚得請求被上訴人請付工程款6,947,089元，上訴人並於本院為抵銷之抗辯，是兩相抵銷後，被上訴人已無何損害賠償債權可為請求。被上訴人雖辯稱系爭工程係由上訴人與練正亮共同承攬，上訴人未經練正亮同意主張抵銷，當無任何效力云云，惟上訴人、練正亮就系爭承攬契約對被上訴人共同負損害賠償之責任，為可分之債，上訴人、練正亮之權利，依法推定為均等，各得單獨行使其權利，上訴人主張抵銷，無須得練正亮之同意，是被上訴人所辯，無足採之。從而，被上訴人本於民法第227條債務不履行之法律關係，先一部請求上訴人應給付2,400,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即 99年4月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審判命上訴人、練正亮應給付被上訴人 4,800,000元本息（即上訴人與練正亮各應給付240萬元），並依兩造之陳明願供擔保分別酌定擔保金額准為或免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條，判決如主文。中華民國 104 年 1 月 20 日民事第五庭審判長法官李寶堂法官古金男法官王重吉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官邱曉薇中華民國 104 年 1 月 20 日

臺灣高等法院臺中分院103年度建上更㈠字第27號

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