臺灣高等法院 臺中分院103年度抗字第196號

• 裁判案由: 撤銷假處分
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 103 年 05 月 27 日

臺灣高等法院臺中分院民事裁定　　　　　103年度抗字第196號抗　告　人　林大海
相　對　人　徐錦文
上列抗告人因與相對人間撤銷假處分事件，對於中華民國103年4月8日臺灣臺中地方法院103年度裁全聲字第30號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：原法院103年度裁全聲字第15號命抗告人（
即債權人）限期起訴之裁定（下稱系爭裁定），以寄存送達之方式並非合法。蓋依最高法院64年台抗字第481號判例要
旨，行寄存送達之要件，限於不能依民事訴訟法第136條及
第137條規定行送達者，始得為之。本件相對人（即債務人)於民國103年度2月6日向原法院聲請命抗告人限期起訴，並
於抗告人住址欄記載南投縣集集鎮○○路000號之戶籍地址
，惟相對人與抗告人同為吉碩車業股份有限公司（下稱吉碩公司）經營團隊之同事，相對人明知抗告人久未居住於上開戶籍地址，亦明知抗告人之就業處所地址，惟其仍於聲請狀僅記載上開戶籍地址，實屬不當。系爭裁定既已無法直接送達給抗告人，而相對人又明知抗告人之就業處所，法院即應再依民事訴訟法第136條第2項之規定為送達始合法，不能逕為寄存送達。另依最高法院99年度台上字第144號判決要旨
，相對人明知抗告人之就業處所為吉碩公司，且對於抗告人早已未居住於戶籍地址一事知之甚詳，即應於聲請限期起訴狀中記載抗告人之就業處所以利法院送達。本件既然無不能依民事訴訟法第136條、第137條為送達之情形，故系爭命限期起訴之裁定所行之寄存送達即不合法。從而，本件限期起訴裁定所行之寄存送達方法，自不生合法送達之效力。原裁定據此撤銷抗告人聲請之假處分，自屬不合法。爰請求撤銷原裁定等語。
二、按本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人之聲請，命債權人於一定期間內起訴。債權人不於第一項期間內起訴或未遵守前項規定者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定。民事訴訟法第529條第1項、第4項分別定有明文。
前開規定，依同法第533條規定，於假處分準用之。次按民
法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住
於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住所之依據（最高法院100台上
字第1373號判決意旨參照）。又依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第24條固有明文。惟雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所(最高法院102年度台抗字第201號裁判意旨參
照)。
三、經查：
㈠抗告人之戶籍地址設於「南投縣集集鎮吳厝里○○路000號
」，有本院依職權查詢個人戶籍資料在卷可稽。抗告人向原法院聲請對相對人假處分時（原法院102年度裁全第166號），其聲請狀記載抗告人之住所為「住南投縣集集鎮吳厝里○○路000號」戶籍地址；且該假處分事件抗告人委任代理人
，其委任書所記載之地址，亦為上開戶籍地址；又抗告人對原法院103年度裁全聲字第30號裁定不服，提起本件抗告，
其抗告狀所記載抗告人之住所亦為「南投縣集集鎮吳厝里○○路000號」，其後補正之抗告理由狀所記載之抗告人住所
，亦為上址，是堪認上開「南投縣集集鎮○○路000號」，
即為抗告人之住所，否則抗告人豈會多次書狀及委任書均記載上開地址之理，且抗告人既多次載明住所地為「南投縣集集鎮吳厝里○○路000號」，亦難認抗告人有廢止該住所之
意思。
㈡抗告人雖主張抗告人已久無居住於該戶籍地房屋，且相對人又明知抗告人之就業處所，法院即不能逕為寄存送達。而認原法院系爭裁定命令起訴之裁定就該址之寄存送達，並不合法云云。惟查，抗告人聲請假處分既記載抗告人之住所為上開戶籍地址，相對人聲請原法院命抗告人限期起訴，自係依抗告人上開住所地記載於書狀，且抗告人亦無廢止上開住所地之意思，則原法院系爭裁定依該址送達即無不合。
㈢至抗告人復主張，系爭裁定既已無法直接送達給抗告人，而相對人又明知抗告人之就業處所，法院即應再依民事訴訟法第136條第2項之規定為送達始合法，不能逕為寄存送達云云。惟查，民事訴訟法第136條第1項規定「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。」則系爭裁定於抗告人之住所行送達，尚無不合。又同條第2項係規定「不知前項所
定應為送達之處所或不能在該處所為送達時，得在應受送達人就業處所為送達。」而本件相對人已向原法院陳報抗告人之住所，即無上開不知應為送達之處所或不能在該處所為送達之情形，則相對人未陳報抗告人之就業處所，及法院未就該就業處所為送達，尚不影響就住所所為寄存送達之效力。則抗告人主張應另以其就業處所為送達而未果時，始能為寄存送達，本件未經合法寄存送達云云，尚有誤會，為不可採。
㈣綜上，原法院業於103年2月14日以系爭裁定命抗告人於該裁定送達後10日內就其欲保全執行之請求，向管轄法院起訴，系爭裁定已於同年2月20日行寄存送達，並於3月2日發生送
達之效力，有上開裁定及送達回證附卷可按。惟抗告人迄未對相對人起訴，此有原法院民事執行處民事查詢表、公務電話紀錄附於該卷可憑，且經本院調卷查明無訛，是相對人以抗告人未於該期間內起訴，而聲請撤銷假處分裁定，應予准許。原法院因而為撤銷假處分之裁定，核無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑
法 官 宋國鎮
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1000元。
書記官 林育萱
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日