臺灣高等法院 臺中分院104年度上字第159號

• 裁判案由: 拆屋還地
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 105 年 11 月 30 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　104年度上字第159號上　訴　人　趙香蘭
訴訟代理人　劉喜律師
複代理人　　陳衍仲律師
複代理人　　劉冠于
被上訴人　　趙家軍
訴訟代理人　洪秀棉
趙國基
張繼準律師
複代理人　　莊惠祺律師
陳彥价律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國104年2月12日臺灣南投地方法院102年度訴字第480號第一審判決提起上訴，本院於105年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回（原判決主文第一項應更正為：被告即上訴人趙香蘭應自坐落南投縣○○鎮○○段○○○號即門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○○號建物遷出；第二項應更正為：被告即上訴人趙香蘭應將坐落南投縣○○鎮○○段○○○○地號土地上如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國一百零三年三月二十一日土地複丈成果圖所示：編號Ａ部分，面積一六四點八五平方公尺之木造建物遷出，並將上開土地返還原告即被上訴人）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決關於命上訴人趙香蘭遷讓房屋部分，履行期間為八個月。事實及理由
一、被上訴人起訴主張略以：
⑴坐落南投縣○○鎮○○段0000地號土地（下稱系爭土地）及其上同段83建號建物（門牌號碼：南投縣○○鎮○○路00○0號，下稱系爭建物），均為被上訴人趙家軍（下稱趙家軍
）所有，系爭建物為民國75年間所建，興建完成時即為Ｌ形，上訴人趙香蘭（下稱趙香蘭）未經伊同意，竟於94年間在Ｌ形尾端之原屋頂鋼架下興建如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期103年3月21日土地複丈成果圖（即原判決附圖、下稱附圖）所示：編號Ａ部分【同本院105年1月28日、105
年3月16日複丈日期之南投縣埔里地政事務所土地複丈成果
圖所示編號0000⑴，下稱本判決附圖】，面積164.85平方公尺之木造建物（下稱系爭地上物），且無權占有使用系爭建物至今，爰依民法第七百六十七條之規定，提起本訴，請求上訴人遷出系爭建物並拆除系爭地上物返還系爭土地等語。⑵就趙香蘭反訴部分則以：系爭建物自始即登記為訴外人趙宇貴銀（下稱趙宇貴銀）所有，依土地法第四十三條規定之登記有絕對效力。系爭建物既為趙宇貴銀所有，自得自由處分，系爭建物既於96年7月2日由趙宇貴銀出售予伊，並完成移轉登記。
⑶否認趙香蘭有出資興建系爭建物之事實，系爭建物並非未辦保存登記建物，其所有權人之認定與由何人出資興建無關。系爭建物之原始起造人及登記所有權人均為趙宇貴銀，故趙宇貴銀自始即為系爭建物之所有權人。伊向趙宇貴銀所購買，並登記為所有權人，並非未登記之不動產，與善意占有之要件並不相符。至趙香蘭就系爭地上物主張地上權云云，自應先舉證其對系爭土地係以有地上權之意思而使用系爭土地，並證明符合民法第七百六十九條、第七百七十條、第七百七十二條等規定；又趙香蘭主張通謀虛偽意思表示、侵權行為。或主張無效之法律，均未舉證以實其說等語，資為抗辯。而原審起訴聲明求為判決：㈠趙香蘭與原審被告謝朝偉、謝正偉應自系爭建物遷出。㈡趙香蘭與原審被告謝朝偉、謝正偉應將系爭土地上如附圖所示：編號Ａ部分，面積164.85平方公尺之木造建物拆除，並將上開土地返還被上訴人。㈢訴訟費用由上訴人與原審被告謝朝偉、謝正偉負擔。㈣第一、二項聲明被上訴人願供擔保，請准宣告假執行；於本院答辯聲明求為判決：如主文所示（原審判決後，趙家軍於本院撤回對原審被告謝朝偉、謝正偉部分、本院卷㈢第12頁）。二、上訴人趙香蘭則以：
⑴系爭土地為趙香蘭之父暨訴外人趙樹（下稱趙樹）出資購買，借名登記在趙宇貴銀名下，伊自71年間起，即已徵得父、母親同意，而在系爭土地上興建系爭建物，且已先花費數十萬元填土墊高整地，再出資數百萬元興建百坪農舍工廠，以作為加工場，並在農舍內加蓋小屋作為工作及辦公處所。後因遇921大地震，而震毀農舍內小屋，伊經父母親同意，在
系爭建物內蓋建編號Ａ系爭地上物。
⑵系爭建物由伊出資興建，借用土地登記名義人趙宇貴銀名義補行申請農舍之建築執照及使用執照，而約自72年建蓋完竣迄今，已長達三十餘年，都由伊等占有使用，足證系爭建物，其權利人及處分權人均為伊所有，伊既經土地登記名義人趙宇貴銀同意，則伊顯有權使用系爭土地，並非無權占有，故並無自系爭建物遷出之必要；另系爭地上物未另行申請保存登記，並無建造執照及使用執照，則其權利人為出資興建人，而在蓋建系爭地上物時，既經當時地主趙宇貴銀同意，則系爭地上物係有權使用土地，亦非無權占有，故更無拆屋還地必要。
⑶伊等現居住之系爭地上物，其位置仍在系爭建物屋頂範圍內之下方，已足避風雨，可達經濟上使用目的，且為獨立效用之物。趙宇貴銀於96年間出售予趙家軍時，明知系爭建物係伊所有卻故意不告知，且趙家軍對於系爭建物為何人起造、現居住者何人，同樣知悉，亦不告知，趙家軍為訴外人趙國基（即趙香蘭胞弟）之子，其並無財力購買系爭建物，依常理推知，趙家軍之父母親必定為其出資者，然而趙國基與趙香蘭父母親等家人皆曾於72年起，陸續於系爭建物內共同居住生活或共同從事外銷品加工工作，因此對於系爭建物之起造等知之甚詳，如今豈能霸佔趙香蘭所建之系爭建物，甚至命伊等拆屋搬遷，趙家軍所為違背一般善良風俗。趙家軍明知系爭房地係姑姑趙香蘭所居住，並作為生產廠房，卻仍故意買受，趙家軍取得所有權之目的，顯在妨害有權占有人之占有，其行使物上請求權，自應認係以損害他人為主要目的，而為法所不許。於本院本訴部分上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
⑷上訴人趙香蘭於原審提起反訴主張：
①系爭建物係伊所出資興建，業經宇進坤及趙宇貴銀證述明確，伊方為真正所有權人，趙宇貴銀96年7月3日出售系爭建物與趙家軍係無權處分，不生權利變動效力。趙宇貴銀以伊繳交稅捐為對價，就系爭建物使用系爭土地於71年起即成立土地租賃契約。趙宇貴銀後於96年將系爭土地出賣予趙家軍，則伊與趙宇貴銀之租賃契約依民法第四百二十五條第一項、第四百二十六條之一之規定，及最高法院98年度第二次民事庭會議決議意旨，對於被上訴人仍繼續存在，被上訴人請求伊遷出系爭房屋顯無理由。
②趙宇貴銀亦同意由伊使用系爭土地，兩人間亦成立使用借貸契約，趙家軍及其父趙國基明知趙宇貴銀同意伊建造系爭建物後使用系爭土地，伊非無權占有，趙國基以趙家軍名義購買系爭不動產，趙家軍取得土地所有權之目的是在妨礙有權占有人即伊之占有，趙家軍行使物上請求權應為法所不許。
③系爭建物乃伊經土地所有權人趙宇貴銀同意興建並借名起造，因伊善意且實際占有及使用系爭建物及建物下方之土地已長達三十年，故伊依法本具有系爭建物登記為自己所有之請求權。基上，系爭建物所有權為伊所有，並同時具有系爭建物從屬系爭土地之使用權（時效取得地上權），而系爭建物為伊所有，已為趙家軍與趙宇貴銀所明知，趙宇貴銀卻未經伊同意將系爭建物出賣予趙家軍，上開二人以不正當方法為形式上之買賣，其行為無效以外，核屬共同侵害伊之權利，依法應負連帶賠償責任，惟伊主張損害賠償之方法則以回復原狀為原則，亦即反訴請求系爭建物所有權登記於伊名下等語。於本院反訴部分上訴聲明求為廢棄原判決，並先位聲明求為判決：㈠確認伊對系爭建物有所有權存在，對系爭建物為有權占有。㈡被上訴人應將系爭建物所有權全部移轉登記予上訴人。㈢第一、二審反訴訴訟費用均由被上訴人負擔；備位聲明求為判決：㈠確認上訴人對系爭土地有優先購買權存在。㈡被上訴人應將系爭土地原買受價格由上訴人優先購買，購買款項提存於法院後，准予塗銷被上訴人就系爭土地及系爭建物之所有權登記，並移轉登記予上訴人。㈢第一、二審反訴訴訟費用均由被上訴人負擔（上訴人於本院審理時，追加訴外人趙宇貴銀為被告，此部分追加，業經本院裁定駁回、本院卷㈢第204-205頁）。
三、兩造不爭執事項：
㈠依土地登記謄本所示，南投縣○○鎮○○段0000地號土地（重測前為000段000－0地號，即系爭土地），及其上同區
段83建號建物（重測前為000段0000建號，即系爭建物）
，於96年10月17日以買賣為原因，由趙宇貴銀移轉登記為趙家軍單獨所有。趙家軍為趙國基之子、趙宇貴銀之孫。
㈡系爭建物為一Ｌ型建築物，門牌號碼為南投縣○○鎮○○路00○0號，面積312.32平方公尺，於75年12月3日完成建築登記。
㈢系爭土地上如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期103年3月21日土地複丈成果圖所示：編號Ａ部分，面積164.85平方公尺之屋頂下木造建物即系爭地上物，為上訴人於地震後修建。至於編號Ａ部分上之屋頂則為83建號建物之一部分。
㈣趙香蘭現占有使用系爭建物。謝朝偉、謝正偉係占有輔助人（本院卷㈡第149頁反面、第150頁）。
㈤趙樹為趙宇貴銀之夫，於94年4月24日死亡。趙香蘭為繼承
人之一。
㈥以上事實，為兩造所不爭執，並有趙家軍所提出之土地暨建物登記第二類謄本；趙香蘭所提出之戶籍謄本等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本院得心證之理由：
㈠趙家軍主張系爭土地及系爭建物均為其所有，系爭建物為75年間所建，興建完成時即為Ｌ形，趙香蘭未經其同意，於94年間在Ｌ形尾端之原屋頂鋼架下興建如附圖所示：編號Ａ部分，面積164.85平方公尺之系爭地上物，且無權占有使用系爭建物迄今，依民法第767條規定，請求趙香蘭遷出系爭建
物，並拆除系爭地上物，及返還系爭土地等語，然此為趙香蘭所否認，並以前詞置詞。則本件應審究者，厥為：⑴趙家軍是否為系爭不動產之適法所有權人？⑵趙香蘭對系爭建物有無所有權存在？⑶趙家軍訴請趙香蘭遷出系爭建物，並命趙香蘭拆除系爭地上物，有無理由？⑷趙香蘭提起反訴，先位聲明主張其對系爭建物有所有權存在，趙家軍應將系爭建物所有權全部移轉登記予趙香蘭，有無理由？⑸趙香蘭反訴備位聲明主張其對系爭土地有優先購買權存在，並請求塗銷趙家軍之所有權登記，將系爭土地及建物移轉登記予趙香蘭，有無理由？
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決意旨參照）。再按土地法第四十
三條規定「依本法所為之登記有絕對效力」，是不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀，有強度極高之公示性，登記事項賦予真實之公信力，故民法第七百五十九條之一第一項亦明定「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」。準此，土地登記機關所為所有權之形式登記與實質相符為常態，不一致則為變態，依舉證責任分配原則，應由主張不一致之當事人就形式登記與實質不相符之事實負舉證責任。又如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定。是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任。是趙家軍主張其為系爭土地及系爭建物之所有權人，業據提出土地暨建物第二類登記謄本在卷為證（見原審卷第㈠宗第10頁正反面、第137、140頁），趙香蘭抗辯其為系爭建物之所有權人，及系爭土地為其父親趙樹之遺產，其有權占用系爭土地等節，揆諸上開說明，自應由趙香蘭就此負舉證責任。經查：
⑴系爭土地部分：
趙樹為趙宇貴銀之夫，於94年4月24日死亡，趙香蘭為趙樹
與趙宇貴銀之女，係趙樹之繼承人之一，固據提出戶籍謄本在卷為憑（見原審卷第㈠宗第52之1至57頁），然縱認上訴
人所提出以趙樹為買受人之48年4月22日不動產賣買約定契
約書為真（見原審卷第㈡宗第62至64頁），惟查，趙樹與趙宇貴銀於37年3月18日結婚、77年7月25日離婚，復於77年10月3日結婚，依民法親屬編施行法第六條之一規定：「中華
民國74年6月4日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產，而夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者，於本施行法中華民國85年9月6日修正生效一年後，適用中華民國74年民法親屬編修正後之第一千零十七條規定。」而上開條文之立法理由，乃稱：「在民國74年6月4日以前，妻於婚姻關係中非因繼承或其他無償取得之財產，均非為妻之原有財產，其所有權歸屬於夫。然而此類型案例，除本施行法有特別規定之外，不適用修正後之規定。故本條明訂婚姻關係存續中以妻之名義在74年6月4日以前取得不動產，而今婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者或夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者在新法施行後一年緩衝期間內，得由夫妻重新認定財產之歸屬，於施行一年後，則一體適用新法，以配合登記制度並維護妻之權益。」基上可知，系爭土地即係74年6月4日前趙樹與趙宇貴銀之婚後取得之財產，前揭新法施行後一年緩衝期內，系爭土地所有權既未自趙宇貴銀重新登記為趙樹所有，不論其取得原因為何，有償或無償取得，均應屬妻趙宇貴銀所有，就夫趙樹而言，因法律規定既為妻之原有財產，且依土地法第四十三條規定登記有絕對公信力，故夫不得以舉反證推翻。觀諸上情，系爭土地為趙宇貴銀之財產，並非趙樹之遺產，應可認定。從而，系爭土地既為趙宇貴銀所有，則趙宇貴銀即有處分權能，趙香蘭前揭主張其係趙樹之繼承人，有權占用系爭土地云云，顯有誤認，應屬無據，要無足採。
⑵系爭建物部分：
①按查本院於104年5月25日行準備程序時，分別訊問證人謝英杰雖證稱：「（法官問：如何知道是趙香蘭出錢蓋的？）我在工廠工作時，有看到她叫工人整地。」、「（法官問：你去工作時，房子已經蓋起來了，為何還說在整地？）蓋工廠那段時間，地原本是田，比較低窪，我在當兵前，已經在填土了。」、「（法官問：如何知道房子是趙香蘭蓋的？）我們家鄉一個同村在做鐵工，趙香蘭請那位鐵工去工廠……」、「（法官問：你是聽鐵工講的嗎？）……我有問鐵工是誰叫他蓋房子，鐵工說是趙香蘭叫他來蓋的。」「（法官問：你剛才說當時聽鐵工說是幫趙香蘭蓋房子，是否知道那棟房子是誰出錢蓋的？）不知道。」等語（見本院卷第㈠宗第102頁反面、104頁），惟證人謝英杰對其至趙香蘭工廠工作時，房子已蓋起來乙節，並未否認，然房子既已蓋起來，何以還需整地？又證人謝英杰係於退伍後才至趙香蘭工廠工作，何以知悉其於當兵前，該地已在填土？此實有違一般社會常情，由此益見證人謝英杰情虛而有所保留，其所陳是否屬實，已值存疑。況查，證人謝英杰對於究係何人出資所蓋乙事稱不知情，自無法據以證明系爭建物為趙香蘭出資興建。
②又查證人莊棓鈞雖證述：「（法官問：那棟地上的房子後來是誰蓋的？）應該是趙香蘭拿錢出來蓋的。」「（法官問：為何知道是趙香蘭拿錢出來蓋的？）我舅舅趙樹講的。」、「（趙家軍訴訟代理人問：是否有看過趙香蘭拿錢付工程款？）沒有。」等語（見本院卷第㈠宗第104頁反
面至105頁），是莊棓鈞上開證詞，僅係憑其曾聽聞，而
認系爭建物係趙香蘭所蓋，觀其內容，亦均僅係傳聞證據，尚難以憑信。且查，證人莊棓鈞自陳並未曾看過趙香蘭給付工程款，自亦無法據以證明系爭建物為趙香蘭出資興建。另本院於104年7月1日行準備程序時，訊問證人宇進
坤雖證稱：「（法官問：蓋房子的錢是誰出的？）趙春蘭和她先生出的。」「（法官問：如何知道？）趙春蘭講的。」「（趙家軍訴訟代理人問：你有無看過包商的錢是誰給的？）沒有」等語（見本院卷第㈠宗第176至177頁）。徵之，證人宇進坤亦證稱係趙春蘭講的，且沒有看過蓋房子的工程款是誰支付，自不宜遽此認系爭建物為趙香蘭出資興建，尚難遽採為本件認定事實之積極證據。
③再者，趙香蘭於原審主張其出資興建（原審卷㈠第49、128
、192頁、卷㈡第92頁），嗣後於105年10月31日辯論意旨㈣及聲請調查證據狀以趙香蘭之夫謝茂生出資興建，並據以聲請傳訊謝茂生（本院卷㈢第173頁），前揭主張內容
前後不一，即有諸多上述瑕疵可指，則上開所陳是否屬實，殊有可疑。至趙香蘭所提工商登記（見原審卷第㈠宗第64至65、142頁），僅能證明趙香蘭為茂生工藝社之負責
人，並不能證明趙香蘭為系爭建物之所有權人，而921地
震請領補助款證明等文件（見原審卷第㈠宗第143頁），
亦僅能說明趙香蘭切結居住於系爭建物，並不能證明伊為系爭建物之所有權人。趙香蘭所舉之證據既無法證明系爭建物係其興建所有，且為趙家軍所否認，在別無其他積極證據證明下，尚不足據以作有利於趙香蘭之認定。
④第查，趙香蘭提出上證趙宇貴銀證明書，及上證錄影光碟譯文（見本院卷第㈠宗第161至169頁），主張於籃城里里長黃金生全程見證下，由趙宇貴銀親自說明系爭建物係為趙香蘭經趙宇貴銀同意後，由趙香蘭出資建造之過程云云，惟上開證明書之製作日期，係為104年5月1日，而
錄影光碟日期卻為同年5月20日，顯見該證明書之內容，
係事前經趙香蘭製作，事後趙宇貴銀僅係被動蓋印，況趙宇貴銀於本院104年8月19日行準備程序時，亦自承其不識字，上證證明書裡面寫什麼並不知道，亦無里長去趙宇貴銀家解釋土地、房子的事情，趙宇貴銀亦未蓋印章等語（見本院卷第㈡宗第3頁反面至4頁），是趙香蘭雖提出上開證物，然綜上各情，參互以觀，顯有瑕疵可指，復未能舉證以實其說，尚難遽採為本件認定事實之積極證據。又依102年9月27日上訴人與趙宇貴銀、趙國基間之對話錄音譯文內容（見本院卷第㈠宗第211至219頁），可知趙宇貴銀明確敘明系爭建物為趙宇貴銀所蓋，並由訴外人趙春珠出錢等情，復依證人趙香滿（趙香蘭之妹）於本院證述：系爭建物係父母親蓋的，媽媽有向大姊趙香珠拿錢，有向農會借錢110萬，還有爸爸的田抵押，媽媽說錢都是我大
姊出的，當時我們很窮，我大姊會拿錢給我媽媽等語（見本院卷第㈠宗第106頁反面至107頁）。徵諸家族財產或關係，有其私密之特性，常為外人無法以感官察知之情況下為之，僅有經營共同生活之家屬，因關係密切、契合，較外人能以其感官察知。依上情節以觀，證人趙香滿係趙宇貴銀之子女、趙香蘭之妹妹，誼屬至親，證人趙香滿證述復與上揭102年9月27日趙宇貴銀與趙家軍對詞譯文，二者互核相符，顯見證人趙香滿上揭所述，堪認符實，應予採信。至趙宇貴銀雖於本院104年8月19日行準備程序時，另證稱：系爭建物是謝茂生（趙香滿之夫）出錢蓋的，因為土地是伊的，謝茂生要蓋工廠作外銷，後來才登記給伊，趙香珠的錢是伊借的，因為趙香蘭沒有錢，伊向趙香珠借錢給趙香蘭，他們是夫妻，錢都一起等語（見本院卷第㈡宗第3至5頁），然系爭建物既為謝茂生出錢所興建，何以趙宇貴銀還需幫上訴人向趙香珠借錢？此顯與常情相違，趙宇貴銀前後證述反覆不一，且已有所偏頗，且有諸多瑕疵可指，則其所陳是否屬實，已難盡信，而無足採信。
⑤綜上，趙香蘭未能證明其出資興建系爭建物，其為系爭建物真正權利人，觀之系爭建物原始登記名義人趙宇貴銀將系爭建物移轉登記予趙家軍，對趙宇貴銀而言並非無權處分，自不影響移轉登記之效力。趙香蘭主張系爭建物係以趙宇貴銀為借名登記人云云，惟其並未舉證以實其說，則趙香蘭上開主張亦難認可採。趙香蘭前揭主張，即屬無據，委無足取。至趙香蘭聲請傳訊證人謝茂生，本院認謝茂生與趙香蘭係夫妻關係，且系爭建物之出資興建乙節，業已傳訊謝英杰、莊棓鈞、宇進坤及趙香滿等證人，已臻明確，有如前述，則無再傳訊證人謝茂生之必要，併此敘明。
⑥未按民法第八十七條第一項前段規定，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。且法律行為成立後，第三人主張係因表意人與相對人通謀而為之虛偽意思表示，其行為應屬無效者，應由主張無效之當事人負舉證責任。於此情形，趙香蘭主張趙宇貴銀與趙家軍間就系爭建物之買賣為通謀虛偽意思無效等語，惟趙香蘭並未能提出證據證明之，趙香蘭所舉之證據既有前開疵累而無法證明，且為趙家軍所否認，在別無其他積極證據證明下，尚難憑採。於此情形，趙宇貴銀將系爭建物以買賣為原因移轉所有權登記予趙家軍應屬合法有效。至該買賣價金是否有如趙香蘭所稱趙家軍尚積欠50萬元價金云云，此亦屬趙宇貴銀與趙家軍間債之履行問題，亦與趙香蘭前揭主張無涉，尚不足據以作有利於趙香蘭之認定。從而，趙家軍確實為系爭建物之所有權人無訛。
㈢趙家軍既為系爭建物之所有權人，則趙香蘭自應就其占有使用系爭建物、系爭地上物占有使用系爭土地均為有權占有等情，負舉證責任。經查：
⑴按以行使地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人之土地者，得請求登記為地上權人，民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條定有明文。然地上權為物權之一種，主張時效取得地上權者，必須以「行使地上權之意思」而占有，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行；又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院64年台上字第2552號判例、86年度台上字第930號判決意旨參照）。又依民法第七百
七十二條準用第七百六十九條及第七百七十條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，於未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。查本件趙香蘭固主張就系爭土地有地上權存在，為有權占有云云，然趙香蘭並未提出其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請並受理為地上權之登記之證據，亦未證明伊占有使用系爭土地係以行使地上權之意思為之，況縱有地上權取得時效完成而得主張時效利益，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人即本件趙家軍有所主張而認其非無權占有，故趙香蘭上開主張，難認可採。
⑵第按確定終局判決之執行名義命債務人返還土地，雖未明白命其拆除土地上之房屋，而由強制執行法第一百二十五條所準用之同法第一百條法意推之，該執行名義當然含有使債務人拆卸房屋之效力，司法院院解字第3583號著有解釋，並經本院以44年台抗字第6號判例闡釋甚明，且該執行名義既命
債務人返還土地予債權人，復因債務人在其上所建造之地上物無法與土地分離而獨立存在，是命債務人返還土地確定判決執行力之客觀範圍，除債務人於該確定判決事實審言詞辯論終結前在該土地上所建造而有處分權之地上物外，尚包括債務人於確定判決事實審言詞辯論終結後始新建造之地上物在內。亦即確定終局判決之執行名義係命債務人返還土地者，其執行力概及於強制執行時債務人在該土地上有處分權之地上物（最高法院100年度台抗字第482號裁定意旨參照）。按查，系爭地上物占有系爭土地之情形，經原審法院於103
年3月21日會同兩造及地政人員履勘現場屬實，並經南投縣
埔里地政事務所製成附圖即複丈日期103年3月21日土地複丈成果圖、勘驗筆錄、現場照片附卷足佐（見原審卷第㈠宗第116至117頁、第98至109頁），並經本院於104年10月15日會同兩造履勘現場，有勘驗筆錄及趙香蘭提出之照片在卷可參（見本院卷第㈡宗第62頁；第㈠宗第124至126頁），其勘驗結果為：「原判決附圖Ａ部分木造建物是建造於原鐵皮屋頂下方，外牆也係建於原石棉瓦牆壁內部，房屋內也均以木板隔間，天花板也為木造，有獨立之大門可與外面空地相通。」等語，而趙香蘭於原審法院履勘現場時，亦主張系爭地上物由伊在原屋頂鋼架下另外隔間裝潢；且就附圖0000⑴與0000⑸間之牆壁，因附合而不具獨立性，亦據趙香蘭於本院自承是一起興建，保存登記僅0000⑸等語（見本院卷㈢第219
頁、第116頁反面、卷㈡第24頁）。基上，本件趙家軍訴請
趙香蘭返還系爭土地，則依上開說明，於本件訴訟確定後，該執行名義當然含有使趙香蘭拆除系爭地上物之效力。是趙家軍於本院更正訴之聲明（見本院卷㈢第221-222頁），並
請求將本判決附圖所示編號0000⑵、面積3.14平方公尺之種植農作，編號0000⑶、面積9.81平方公尺之花圃拆除，及原判決主文第二項所示編號0000⑴、面積164.85平方公尺之木造建物拆除（即附圖所示Ａ部分），均屬贅語，故本判決不予列載。又本判決附圖所示編號0000⑴部分既屬編0000⑸保存登記之附屬建物，則趙家軍請求趙香蘭應自一三之一號建物遷出，自應包括該部分，均附此敘明。
㈣又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。又所謂誠信原則，係指一切法律關係，應各就其具體的情形，依正義衡平之理念加以調整，而求其妥適正當。是民法第一百四十八條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。
趙香蘭固另主張趙家軍明知趙香蘭對趙宇貴銀為有權占有而仍受讓系爭建物，顯在妨礙趙香蘭之占有，係以損害上訴人為目的，故趙家軍有權利濫用之情事云云。然查，趙家軍為系爭建物之合法所有權人，業如上述，趙家軍行使權利，其主要目的為索回遭無權占用之系爭建物，乃係為所有權之合法行使，並非以損害趙香蘭為其主要目的，縱趙香蘭需遷讓系爭建物，惟亦為無權占用之結果，故趙家軍訴請遷讓房屋並無違反公共利益，或趙家軍所得利益極少，而使趙香蘭或國家社會所受損害甚大之情形，尚難指有何濫用權利及違反誠信原則，故趙香蘭此部分之主張，難認可採。再趙香蘭以前詞主張為系爭建物之所有權人，本院認定不可採，均已詳如上述，故趙香蘭提起反訴請求確認伊對系爭建物有所有權存在等語，即難認有據。又趙香蘭主張占有系爭建物三十餘年，可登記為所有權人等語，然按以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，民法第七百六十九條、第七百七十條分別定有明文。是依上開法文，須他人未登記之不動產，始得主張善意取得並請求登記，惟系爭建物均為已登記之不動產，有建物登記第二類謄本可憑，並非未登記之不動產，趙香蘭上開主張，於法不合，洵無足採。
㈤未按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第七百六十七條定有明文。是以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對於所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以無權占有為抗辯者，所有權人於占有人無權占有之事實，無舉證責任。占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認所有權人之請求為有理由。是以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號判決意旨參照）。經查趙家軍為系爭建物之所有權人，趙香蘭未能舉證有何占有系爭建物之合法權源，趙家軍依民法第七百六十七條之規定，訴請趙香蘭遷出系爭建物，核屬有據，應予准許。又趙家軍尚訴請趙香蘭返還系爭土地，而於本件訴訟判決確定後，則該執行名義當然含有使趙香蘭拆除系爭地上物之效力，則有如前述。
㈥反訴部分：趙香蘭另主張趙家軍與趙宇貴銀系爭不動產之買賣係屬通謀虛偽意思表示，為侵權行為應回復原狀云云，然趙香蘭並非系爭建物之所有權人，業如上述，況趙宇貴銀處分自己所有之物，自無侵害趙香蘭權利可言，趙香蘭以此主張回復原狀，自屬未洽，要無足採。又趙香蘭對趙宇貴銀為系爭建物之借名登記人乙事，復未能舉證以實其說，均詳述如前，則趙宇貴銀確為系爭建物之所有權人無訛，對趙香蘭而言並非無權處分，趙香蘭以趙家軍非善意第三人，不得主張土地法第四十三條規定之法律效果等語，顯有誤認，亦屬無據，委無可採。
㈦復查，趙香蘭反訴先位聲明既為無理由，本院即需就反訴備位聲明為裁判。趙香蘭請求確認對系爭土地有民法第四百二十六條之二、土地法第一百零四條規定之優先承買權存在云云，經查：
⑴按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之，土地法第一百零四條第一項定有明文。而按民法第四百二十六條之二及土地法第一百零四條所定之「基地承租人之優先承買權（優先購買權）」，係基於各該法律之規定，對「基地出賣人」而生「先買特權（先買權）」之形成權，此項優先承買權對出賣人具有相對之物權效力，承租人一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按其與第三人約定之同樣出賣條件補訂書面契約。
⑵依趙香蘭反訴上訴之備位聲明所示，其係主張對於系爭土地有優先承買權，則依上開法條明文，必須為基地之地上權人、典權人、承租人始得主張。而趙香蘭於本件訴訟未曾主張其為系爭土地之承租人，於本院始主張以繳交稅捐為對價，與趙宇貴銀就系爭建物使用系爭土地於71年起即成立土地租賃契約云云，惟趙宇貴銀於本院已稱未將系爭土地出租予趙香蘭，是看她可憐，是伊丈夫讓她回來住的，土地稅金是伊自己繳的等語（見本院卷第㈡宗第99頁），趙香蘭亦未提出繳納稅捐之資料以為佐證，是趙香蘭上開主張，即屬無據，應無足採。又趙香蘭固主張為系爭土地之地上權人，然趙香蘭亦未舉證其有以地上權之意思占有系爭土地，或曾登記為地上權人，已詳如上述，故趙香蘭反訴請求確認對於系爭土地有優先承買權存在，及趙家軍應塗銷系爭土地及系爭建物之所有權登記，並移轉登記予趙香蘭等語，亦顯有誤認，要屬無據，亦非可採。
五、綜上所述，本訴部分趙家軍依民法第七百六十七條之規定，求為命趙香蘭應自系爭建物遷出、返還，應予准許；趙香蘭反訴先位聲明請求確認對系爭建物有所有權存在，並請求趙家軍移轉系爭建物所有權登記，備位聲明請求確認對系爭土地有優先承買權存在及趙家軍應塗銷土地及建物所有權登記，並將所有權移轉登記予趙香蘭，均不應准許。原判決就上開本訴、反訴部分，為趙香蘭敗訴判決，並無不合，趙香蘭上訴論旨，就此部分聲明廢棄改判非有理由，應予駁回。又趙香蘭業於系爭建物居住達二、三十年之久，本院審酌遷讓房屋本非立時可就，其性質非長期間不能履行，爰審酌雙方之情狀，定八個月之履行期間，以利趙香蘭另行覓屋搬遷，用資兼顧。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第396條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 黃玉清
法 官 楊熾光
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖家莉
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日