104年度上字第182號｜民事：塗銷抵押權登記等｜裁判日期：104 年 12 月 09 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　104年度上字第182號上訴人即追加原告　　　劉永權受告知訴訟人　陳李梅桂陳明陽上　一　人訴訟代理人　　劉家榜律師被上訴人即追加被告　　　劉博文訴訟代理人　　吳存富律師張維晟律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國104 年3月11日臺灣苗栗地方法院103年度訴字第360號第一審判決提起上訴及追加之訴，本院於民國104年11月25日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號民事裁判參照）。本件上訴人即追加原告（下稱上訴人）在原審主張其受讓受告知訴訟人陳李梅桂（下稱陳李梅桂）對受告知訴訟人陳明陽（下稱陳明陽）之新臺幣（下同）1,200萬元債權，因被上訴人即追加被告（下稱被上訴人）與陳明陽間設定之系爭抵押權（以陳明陽所有坐落苗栗縣大湖鄉○○段000○000地號土地、及其上第329建號門牌號碼為苗栗縣大湖鄉雙坑27之號建物時【下稱系爭房地】設定之第一順位最高限額抵押權720萬元，存續期間為民國90年10月18日至95年10月17日，下稱系爭抵押權）係虛偽設定，其債權亦不存在，致損害其債權，陳明陽怠於行使其權利，爰代位陳明陽提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所由生基礎原因關係所發生之請求權均不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權，不得以陳明陽於89年5月25日開立（上訴人起訴原主張開立時間為90年5月24日，在本院更正為89年5月25日開立）、票面金額600萬元本票及前臺灣板橋地方法院90年度促字第50189號支付命令請求法院執行陳明陽所有財產。並在本院追加請求被上訴人不得以陳明陽於90年10月20日、票號CH000000、票面金額300萬元本票，請求法院執行陳明陽之所有財產。其追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，自屬請求之基礎事實同一，無庸對造之同意，應予准許，合先敍明。貳、實體方面：一、上訴人主張：受告知訴訟人陳李梅桂與上訴人簽定債權讓與契約書（下稱系爭債權讓與契約），將其對受告知訴訟人陳明陽之1,200萬元及利息債權移轉予上訴人，上訴人取得債權後，即以臺中市○○路○○○○○○○0000號通知陳明陽，依民法第297條規定，該債權讓與對陳明陽發生效力，上訴人為陳明陽之債權人。上訴人於聲請強制執行陳明陽所有系爭房地時，發現被上訴人在系爭房地上設定之系爭抵押權，於95年95年10月17日確定時並無擔保債權存在，自不成立。被上訴人縱能提出債權證明，亦屬債務人陳明陽為免其財產被強制執行，與被上訴人通謀而為虛偽意思表示，並在系爭房地虛偽設定系爭抵押權，侵害上訴人債權之受償。退步言，縱認被上訴人抗辯之300萬元本票債權係在系爭抵押權存續期間內發生，亦因被上訴人未依票據法第22條第1項規定於到期日91年11月19日起算3年內請求行使票據上權利而不得再行使，本件係債權及抵押權不存在，或係通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，陳明陽均得依侵權行為規定、民法第767條及第242條規定訴請除去妨害其所有權之行使。再陳明陽雖有194筆土地，惟並不足以清償其債務，陳明陽顯為無資力之人，且怠於行使請求塗銷系爭抵押權，上訴人為陳明陽之債權人，自得代位陳明陽提起本件塗銷抵押權訴訟。爰依所有權、侵權行為及代位之法律關係，求為判決：⒈確認被上訴人就系爭房地，以證明書字號：090大湖地字第 855號所設定第1順位最高限額抵押權720萬元所由生基礎原因關係所發生之請求權均不存在。⒉被上訴人就系爭房地所設定之系爭最高限額抵押權登記應予以塗銷。⒊被上訴人不得以陳明陽90年5月24日所開立（在本院更正為89年5月25日），金額600萬元本票及其所衍生臺灣板橋地方法院90年度促字第50189號支付命令請求法院執行陳明陽所有財產，並在本院追加請求判決：被上訴人不得以陳明陽開立、90年10月20日、票號CH000000、票面金額300萬元本票，請求法院執行陳明陽之所有財產。二、被上訴人答辯略以：㈠、上訴人在原審迭次自陳被上訴人已於96年6月14日將系爭抵押權所擔保之債權移轉予訴外人陳江雪玉，被上訴人已喪失債權人之地位等語，依其所述，被上訴人已非本件訴訟標的法律關係之主體，上訴人以被上訴人為被告起訴，為當事人不適格。另被上訴人未能證明有受讓對陳明陽之1,200萬元債權及已合法通知陳明陽之事實，本件欠缺權利保護要件。縱認有受讓之事實，惟被上訴人亦未證明陳明陽已陷於無資力或資力已不足以清償上訴人債權之事實，被上訴人仍不得依民法第242條規定代位陳明陽行使權利。㈡、本件被上訴人確有借貸600萬元予陳明陽，並約定每月依月利71%計算利息，被上訴人於89年5月24日以其為負責人之博記橡膠有限公司（下稱博記公司）帳戶匯款600萬元予陳明陽，陳明陽並於同年月26日書立借據交付被上訴人留存，並以其母所有之新莊市○○段000地號土地設定抵押權予被上訴人，被上訴人並曾於90年間聲請前臺灣板橋地方法院於90年9月12日核發90年度促字第50189號支付命令。嗣因陳明陽父親過世，為繳納遺產稅，請求被上訴人塗銷該抵押權，另於90年10月23日以其所有之系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人，因陳明陽表示1個月後即還款，故未設定利息，另亦有500萬元抵押權共同擔保系爭600萬元債權。系爭房地經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以91年度執字第6426號強制執行事件拍賣，經4次拍賣均無人應買，是陳明陽迄今仍未清償積欠被上訴人之上開債權，被上訴人與陳明陽間確有債權債務關係，並非虛偽設定系爭抵押權，上訴人既未舉證證明陳明陽與被上訴人間有虛偽設定系爭抵押權之事實，其主張系爭抵押權為虛偽設定，自無可採。被上訴人為系爭房地之合法抵押權人，上訴人既未能舉證證明其與陳明陽有債權債務關係存在、有保全必要、陳明陽有怠於行使權利等情事，上訴人自不得主張代位陳明陽行使權利等語，資為抗辯。三、受告知訴訟人陳明陽陳述略以：㈠、陳明陽確於89年5月間向被上訴人借款600萬元，並設定系爭抵押權予被上訴人作為擔保。惟陳明陽已於90年1月間將其配偶蔡碧惠名下之新屋區崁頭厝段下庄子小段341地號土地以買賣為原因移轉所有權登記予被上訴人，以抵充系爭600 萬元欠款，該筆土地目前公告地價為6,392,000元，市價約1,000萬元，系爭600萬元已清償完畢，惟因當時陳明陽公司財務出現問題，乃與被上訴人通謀約定不塗銷系爭抵押權，被上訴人在上訴人於103年聲請查封拍賣系爭房地時，聲請拍賣抵押物裁定及參與分配，目的為利用形式上之抵押權人地位從拍賣中獲得好處。若被上訴人認陳明陽尚欠其300萬元，為何十幾年來未曾對系爭房地進行任何處分，足認系爭抵押權所擔保之債權已消滅，系爭抵押權於95年10月17日期滿且失所附麗而失其效力，被上訴人自應塗銷之，以利陳明陽積欠上訴人之債權獲清償。況被上訴人亦自認陳明陽只有向其借款600萬元，自無以300萬元本票為執行名義執行陳明陽之財產。㈡、陳明陽除以前開下庄子小段341地號土地移轉登記予被上訴人外，另於91年3月間以新莊區光榮段0000、0000、0000、 0000、0000、0000-0、0000、0000-0等8筆土地設定最高限額抵押權予被上訴人，用以擔保積欠被上訴人之剩餘債權（即扣除前開下庄子小段341地號土地過戶予被上訴人抵債之價金），已可足額擔保陳明陽積欠被上訴人之剩餘債權。被上訴人於96年2月間將設定在前開8筆土地上之抵押權所擔保之「債權全部」讓與訴外人陳江雪玉，被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權即不存在，系爭抵押權失其附麗而失效。況上開8筆土地業經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）民事執行處於100年10月11日以總拍定金額6,300萬元拍定，上開8筆土地之拍定金額為3,200萬元，陳江雪玉受分配金額為58,619,305元，已全數受清償，是系爭抵押權所擔保之債權已全額受償而消滅，系爭抵押權亦已失所附麗而失效。㈢、依前開執行事件分配表顯示，陳江雪玉不足清償額高達77,907,995元，加計其他債權人不足額部分，依國稅局財產清單所列陳明陽之財產價值，實不足以清償債務全額，本件上訴人應符合民法第242條代位權之行使要件。再系爭抵押權存在與否將影響上訴人債權可受償之金額與比例，縱認上訴人不符合代位權之行使要件，上訴人仍有受確認判決之利益，而得提起本件訴訟。四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴及追加之訴，兩造聲明如下：㈠、上訴人上訴及追加之訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉上廢棄部分，確認被上訴人就系爭房地，以證明書字號：090大湖地字第855號所設定第一順位最高限額抵押權720萬元所由生基礎原因關係所發生之請求權均不存在。⒊被上訴人就系爭房地所設定之系爭最高限額抵押權登記應予以塗銷。⒋被上訴人不得以陳明陽90年5月25日開立，金額600萬元本票及其所衍生臺灣板橋地方法院90年度促字第50189號支付命令請求法院執行陳明陽所有財產。⒌（追加聲明）被上訴人不得以陳明陽90年10月20日開立票號CH000000號金額300萬元本票，請求法院執行陳明陽所有財產。㈡、被上訴人方面：上訴、追加之訴均駁回。五、按「原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在之人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題。蓋確認之訴，其訴訟性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而已，既無任何創設效力，亦非就訴訟標的之權利而為處分，應祇須以有即受確認判決之法律上利益者為原告，並以爭執該法律關係者為被告，其當事人即為適格。」（最高法院100年度台上字第1698號民事裁判意旨參照）、「所謂當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺。」（最高法院96年度台上字第1780號民事裁判意旨參照）。本件上訴人起訴主張其由訴外人陳李梅桂受讓對陳明陽之1,200萬元債權，並已通知陳明陽，上訴人為陳明陽之債權人，上訴人對陳明陽之系爭房地聲請強制執行，發現其上設定系爭抵押權，惟因陳明陽與被上訴人間並無債權存在，系爭抵押權係虛偽設定，陳明陽名下財產已不足以清償債務，又怠於行使權利，爰代位陳明陽行使權利，提起本件訴訟，本件並無當事人不適格情形，合先敍明。六、上訴人主張其由陳李梅桂受讓對陳明陽之1,200萬元債權，為陳明陽之債權人，上訴人聲請對陳明陽所有之系爭房地強制執行時，發現陳明陽與被上訴人並無債權而虛偽設定系爭抵押權，且該債權業因清償而消滅，陳明陽資產已不足以清償其債權，又怠於行使權利，爰代位陳明陽提起本件訴訟等語，為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠上訴人是否為陳明陽之債權人？㈡上訴人得否代位陳明陽行使權利並提起本件訴訟？上訴人提起本件訴訟，是否有理由？㈠、上訴人是否為陳明陽之債權人，得否代位陳明陽行使權利提起本件訴訟： ⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言，最高法院著有52年臺上字第1240號、42年臺上字第1031號民事判例意旨，可資參照。又按「原告之訴是否具備權利保護要件，固應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準，惟關於權利保護必要之要件，其存在與否，係法院應依職權調查之事項。又法律之適用屬於法院之職責，法院應就其所認定之事實，依職權尋求發現法之所在，並加以適用，不受當事人所陳述法律意見之拘束」（最高法院98年度臺上字第2172號民事判決要旨參照），「按本件郭某等請求確認被上訴人及郭某等以外之上訴人與某禪寺間信徒關係不存在，係屬消極確認之訴，應由郭某等先證明其與某禪寺間有信徒關係存在，始有即受確認判決之法律上利益。否則既無基於信徒身分所生之權利受被上訴人及郭某等以外之上訴人侵害之危險，自無即受確認判決之法律上利益。而此項權利保護要件存在與否，乃法院應依職權調查之事項」（最高法院99年度臺上字第7號民事判決要旨參照），是本院自應依職權審酌本件上訴人起訴，是否確實有即受確認判決之法律上利益。 ⒉再按金錢借貸契約，係屬要物契約，本應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院103年度臺上字第2698號民事判決要旨參照）。上訴人主張其受讓陳李梅桂對陳明陽之債權1,200萬元一節，為被上訴人否認，上訴人自應舉證證明之。經查，原審於103年10月16日行言詞辯論期日詢問陳李梅桂之代理人：是否可提出此部分消費借貸要物契約之要物證明時，陳李梅桂之代理人答稱：需兩個月時間等語（見原審卷第84頁），然迄至原審104年1月22日最後言詞辯論期日、或迄至本院104年11月25日言詞辯論期日為止，上訴人或陳李梅桂均未能提出有交付1,200萬元借款之證據，上訴人在本院僅一再陳稱前開101年度司促字第11020號支付命令已經確定，就有確定力等語（此部分抗辯不足採，詳下述），應認上訴人無法證明陳李梅桂或其夫對陳明陽或其父有上開1,200萬元債權之事實，上訴人及陳李梅桂既未能證明上開債權有交付金錢之事實，揆諸前開說明，難認有消費借貸關係存在，是縱陳李梅桂將該債權轉讓與上訴人，亦因該借貸關係不存在而無從生轉讓予上訴人之效力，上訴人自非陳明陽之債權人，上訴人主張其因受讓而成為陳明陽之債權人一節，自無可採。 ⒊上訴人及陳明陽雖主張若陳李梅桂或其父並無該1,200萬元債權，陳明陽應不至以新北地方法院103年度他字第157號（他字卷）、103年度偵字第11257號偵查案件告訴陳李梅桂重利罪，陳李梅桂亦不至於對陳明陽聲請核發前開支付命令等語。經查： ⑴陳明陽在前開偵查案件中主張其對陳李梅桂之債務僅為900 萬元，並非上訴人及陳李梅桂主張之1,200萬元一節，業經原審調取上開偵查卷宗核閱屬實（影本附卷，見上開他字卷第1頁），已有互相矛盾情形。再查，陳明陽於提出上開刑事告訴之初，係主張其堂嬸陳李梅桂之利息為週年利率百分之1095之重利，核與陳李梅桂向臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）聲請核發支付命令之101年度司促字第11020號支付命令聲請狀（影本附卷）記載：「每百元每日三分利息」等語相符，依此計算其週年利率為百分之1095，顯已逾法定利率，板橋地院雖依聲請而核發支付命令（見原審卷第8、9頁，上訴人在原審提出之支付命令及其確定證明書影本），惟經陳明陽以該週年利率百分之1095係重利為由，聲明異議，然嗣後陳明陽在上開偵查中，竟又主張其繼承父親債務而積欠陳李梅桂1,200萬元，當時約定之利息為「九厘」，每百元每日利息3分等語，並撤回上開刑事告訴（見他字卷第34 頁反面、第38頁正面），陳李梅桂因而受臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第11257號不起訴處分書為不起訴處分，經本院審酌陳明陽於103年3月31日在前開刑事案件中具狀陳報稱：「二、另本件告訴人積欠被告陳李梅桂之債務，前於85年間已有設定最高限額抵押權玖佰萬元（如附件），該新莊重劃區之土地業已經第一順位之農會聲請拍賣，被告陳李梅桂已有受償部分款項，然其明知此一事實卻仍以該借款協議書之全額向法院聲請支付命令，是否有詐欺得利之嫌疑，…」等語（見103年度他字第157號案卷第38頁），足認陳明陽對於積欠陳李梅桂債務之金額、利息等陳述確有先後主張不一致情形，且參酌陳明陽在上開刑事案件中抗辯其業已清償部分等語，是縱認其有積欠陳李梅桂債務，金額亦非為1,200萬元，是陳明陽在本院再次改變其陳述，就上訴人主張其積欠陳李梅桂1,200萬元及轉讓與上訴人之事實不予爭執、且不否認其本身係無資力之人等語，顯係基於其自身利益及為免除其個人對被上訴人之債務之故，轉而配合上訴人、或與陳李梅桂合意共同稀釋陳明陽供全體債權人擔保之總財產，因而對陳李梅桂及本件上訴人提出重利之刑事告訴，或由陳李梅桂提出上開支付命令之聲請。是本件陳明陽雖曾對陳李梅桂、上訴人提出上開刑事告訴、或陳李梅桂曾對陳明陽聲請上開核發支付命令，惟於其未能敍明1,200 萬元借款之借貸及交付金錢過程，及有前述陳明陽陳述前後矛盾、及考量陳明陽與陳李梅桂有親戚關係等情形下，難遽以認定陳李梅桂對陳明陽有1,200萬元債權存在及已轉讓與上訴人，上訴人對陳明陽有1,200萬元債權存在之事實為真。 ⑵況按「系爭支付命令之當事人為上訴人二人，其既判力，亦僅及於該二人之間，並未及於被上訴人或擴張及於被上訴人，況該支付命令程序本非被上訴人所得參加，被上訴人又已另案訴請確認上訴人李甲對上訴人李乙之抵押債權不存在，並獲勝訴判決確定。則依上開立法意旨，尚難謂被上訴人係民事訴訟法第507條之1所稱『有法律上利害關係之第三人』得提起第三人撤銷之訴」（最高法院102年度臺上字第1333 號民事判決意旨參照）。經查，上開陳李梅桂聲請核發之臺灣板橋地方法院101年度司促字第11020號支付命令，業經相對人陳明陽聲明異議，已如前述。縱該支付命令業已確定，惟因本件被上訴人並非該事件之當事人，未及參與該件程序，其程序上之保障顯有欠缺，上開支付命令之確定效力自不及於被上訴人，是自難僅憑上開確定之支付命令，遽認陳李梅桂對上訴人有1,200萬元之債權存在及該債權業已轉讓與上訴人，上訴人因而對陳明陽有系爭1,200萬元債權存在之事實。綜合上述，上訴人既無法證明其對陳明陽有1,200萬元債權存在，自非陳明陽之債權人，對於陳明陽所有系爭房地設定之系爭抵押權所由生基礎原因關係所發生之請求權是否存在，即無即受確認判決之法律上利益，顯然欠缺權利保護要件，不應准許。上訴人基於陳明陽債權人之地位，代位提起本件訴訟，請求塗銷系爭抵押權，及請求被上訴人不得以前開600萬元本票及支付命令、上開300萬元本票聲請法院執行陳明陽所有財產，亦屬無據，不應准許。再上訴人既未能證明其對陳明陽有債權存在，已如前述，自不得代位陳明陽行使權利，是陳明陽是否已陷於無資力或有資力不足以清償上訴人，並不影響上訴人並無代位陳明陽行使權利之事實，是陳明陽在本院自陳其已無資力清償等語，並不影響事實之認定，併予敍明。㈡、本件上訴人之訴，縱具即受確認判決之法律上利益而得起，仍為無理由，分述如下：本件上訴人不能代位陳明陽行使權利，已如前述，縱認上訴人得代位陳明陽行使權利，惟因上訴人未能證明系爭抵押權係虛偽設定、陳明陽確向被上訴人借貸600萬元，且未能證明業已清償，且未罹於時效而消滅，仍不得訴請塗銷： ⒈按「民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，泃無違誤」（最高法院86年度臺上字第3865號民事判決要旨參照），是主張通謀虛偽意思表示者，應對該通謀虛偽意思表示之事實，負具舉證責任。被上訴人在原審自陳系爭抵押權設定過程略以：「因為當初我是博記橡膠有限公司的負責人，一般在做借貸時，不一定要用本人的名字，當初博記橡膠有限公司剛好有一些盈餘，陳明陽說要做礦泉水廠，我與陳明陽是國際獅子會認識的，他是會長，我是副會長，他到公司來說給他一個月週轉，我說公司剛好有一筆盈餘，陳明陽說一個月後要歸還，且陳明陽有帶一個代書，說借錢的話房子要抵押給我，當初抵押時並不是目前這個房子，是陳明陽之母在新莊的房子，價值比較高，我這裡有當初設定的資料（庭呈資料，附卷）」，「當初陳明陽來借錢時，就是民國89年5月，就把新莊市○○段○000地號土地設定給我，言明說一個月之後要還款，經過一個月，陳明陽並沒有還錢，後來經過一年，一年多之後陳明陽說這塊土地是陳明陽之母的土地，陳明陽之父過世要支付遺產稅，才請求塗銷抵押權，這個土地當初我也不疑有他，才另外拿大湖鄉南湖段第680之167地號及329建號房地抵押給我，所以原告（按即上訴人，下同）說日期兜不起來，就是這段有這段緣由，當初為何未設定利息，因陳明陽說一個月後就要還款，且兩筆不動產最高限額都設定720萬，所以沒有寫利息」等語（見原審卷第58頁），「 89年陳明陽跟我借錢時，陳明陽是用他母親的不動產設定抵押權給我，經過1年之後，陳明陽說他父親的遺產稅要繳，希望我可以轉移到系爭最高限額抵押權」，「（法官問：在設定系爭最高限額抵押權前，陳明陽所提供的其他物保為何只設定500萬元？既然債權是600萬元，為何之前的物保只設定500萬元的抵押權？）答：因為之前的物保是道路的路地，所以價值沒有那麼高，只能設定500萬。（法官問：當初借600萬給陳明陽，只設定500萬元擔保，有100萬債權沒有擔保，難道放心？）答：陳明陽當初的意思是，其他不動產設定500萬元抵押權給我，系爭最高限額抵押權設定720萬給我，共同擔保這600萬元的債務。（法官提示本案卷第10頁，問：為何設定該最高限額抵押權？）答：之前的物保就是設定720萬，後來轉為系爭最高限額抵押權，至於另外500萬元的抵押權不動產，是我假扣押之後，追加設定抵押權的。（法官問：這些陳明陽設定的抵押權，都是為了擔保被告〔按即被上訴人，下同〕主張的600萬元債權？）答：是」（見原審卷第132、133頁），其陳述尚屬合理，且核與陳明陽在本院就其確於89年5月間向被上訴人借款600萬元，於90年10月間設定系爭抵押權等情不予爭執（見本院卷第125、126頁），並有被上訴人提出上訴人不爭執形式真正、載明由被上訴人擔任負責人之博記公司89年5月24日臺北區中小企業銀行匯款600萬元予陳明陽之匯款回條聯影本（見原審卷第 58、40頁）、上訴人不爭執形式真正之借據影本1份（見原審卷第48、42頁）、陳明陽於匯款翌日即89年5月25日開立之本票影本1份（見原審卷第63頁），堪認陳明陽與被上訴人間有600萬元之借款債權債務存在、系爭抵押權設定為真，上訴人既未能舉證證明陳明陽與被上訴人間之600萬元債權不存在，及有虛偽設定系爭抵押權情事，此部分主張，自無可採。 ⒉被上訴人對陳明陽之600萬元消費借貸債權，並未罹於請求權消滅時效：按「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定」，民法第125條定有明文，消費借貸應適用該普通消滅時效期間。又按金錢借貸契約，係屬要物契約，已如前述，而陳明陽與被上訴人間之消費借貸契約，於89年5月24日上開600萬元匯款時成立，即使未約定清償期，而為應隨時清償之債務（民法第315條規定參照），迄今仍未罹於消滅時效，是上訴人主張被上訴人對陳明陽之600萬元消費借貸債權已罹於消滅時效，並不可採。 ⒊上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權600萬元業因清償而消滅，上訴人得依侵權行為規定，請求塗銷系爭抵押權等語。惟查，證人即代書陳永忠在本院結證稱略以：「（問：陳明陽或是劉博文有無委託你辦理塗銷劉博文在新北市新莊區光榮段土地的設定？委託的原因為何？）答：我太太是代書，我幫她去送件，本件是雙方委託的，是陳明陽及劉博文一起來委託辦理債權及抵押權讓與陳江雪玉。權利人是劉博文，債務人是陳明陽，我是去地政事務所辦理，是劉博文委託我去辦理的，我自己去地政事務所辦理，過程中，與陳明陽也有打電話聯繫過，他也知道這件事情，他當然也有同意。他們轉移的原因就是債權讓與，陳江雪玉買劉博文的債權。」、「（問：陳明陽開立上開三百萬元本票是否針對積欠被上訴人系爭六百萬元之剩餘本金三百萬元所為？為何本票面額要記載為三百萬元？）答：因為陳明陽有還劉博文三百萬元，所以再開三百萬元給劉博文，他們是這樣講的，實際上他們之間的債權債務我不清楚。」、「（被上訴人事後為何委託你以上開三百萬元本票聲請對陳明陽拍賣抵押物裁？）答：因為這個事情已經很久了，一直沒有拍賣，他才來委託我」等語（見本院卷一第72頁反面、第73頁），足認系爭抵押權所擔保之債權尚未因清償而消滅，受告知訴訟人陳明陽雖在本院證稱：「我認為已經清償完畢被上訴人的債務了。至於他要將一半的債權讓給陳江雪玉，我也沒有辦法」，及其有開立三百萬元本票，但是該本票如何交到被上訴人的手上，我不清楚，這張本票與六百萬元債權無關等語（見本院卷一第72頁反面），惟其同時亦結證稱：「三百萬元及利息是被上訴人讓渡給陳江雪玉的債權，該筆還沒有清償」等語（見本院卷一第70頁反面），難認系爭600萬元債務業因清償而消滅，此外，上訴人復未舉他證證明此部分主張為真，自無可採。七、綜上所述，上訴人主張其因受讓而對於陳明陽有1,200萬元債權存在，陳明陽之財產已不足以清償債務，且系爭抵押權有前述得塗銷情形，惟因陳明陽怠於向被上訴人請求塗銷系爭抵押權，致其債權受有損害，其得代位陳明陽提起本件訴訟，為無理由，已如前述。從而，上訴人主張其得代位陳明陽，依所有權及侵權行為等法律關係提起本件訴訟，請求確認被上訴人就系爭限額抵押權所由生基礎原因關係所發生之請求權均不存在、被上訴人應將系爭房地所設定之系爭最高限額抵押權登記應予以塗銷、被上訴人不得以陳明陽89年5 月25日所開立、票面金額600萬元本票及其所衍生臺灣板橋地方法院90年度促字第50189號支付命令請求法院執行陳明陽所有財產，均屬無據，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，核無不當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴請求被上訴人不得以前開300萬元本票請求法院執行陳明陽之所有財產，同無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均對判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 104 年 12 月 9 日民事第六庭審判長法官陳賢慧法官盧江陽法官張國華以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官謝雅惠中華民國 104 年 12 月 9 日

臺灣高等法院臺中分院104年度上字第182號

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