臺灣高等法院 臺中分院104年度上字第510號

• 裁判案由: 給付頭款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 105 年 05 月 04 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　104年度上字第510號上　訴　人　奧美廣告股份有限公司
法定代理人　宋秩銘
訴訟代理人　聶瑞瑩律師
盧德聲律師
被　上訴人　鄉林建設事業股份有限公司
法定代理人　○○○
訴訟代理人　陳炳坤
複　代理人　林栢仙
上列當事人間請求給付頭款事件，上訴人對於中華民國104年8月18日臺灣臺中地方法院第一審判決（104年度訴字第88號）提起
一部上訴，並追加預備之訴，本院於105年4月20日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣643,125元及自中華民國105年1月
13日起，至清償日止按年息5%計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔45%，餘由上
訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
按當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。查上訴人提起本件訴訟，於原審主張依系爭廣告設計之委任契約，聲明求為命被上訴人應給付其新台幣（下同） 183萬7500元本息之判決。經原審判決駁回上訴人之訴，上訴人一部上訴至本院，聲明求為命被上訴人應給付其147萬元（按即原請求金額之80%）本息之判決，嗣並主張縱其不得依委任契約之法律關係為請求，其亦得以上開聲明為先位聲明，而追加備位依民法第245條之1第1項、第179條之規定，對被上訴人為同一之請求，經被上訴人表示同意（參見本院卷第68頁），核與首開規定相符，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面
壹、上訴人主張：(一)被上訴人於民國102年7月間委任伊公司進行「品牌電視廣告與品牌平面主視覺之創意發展與執行控管」，雙方並於同年10月 7日被上訴人公司企劃總監○○○簽認伊公司前所提出之製作費估價單並送交伊公司存查後，正式成立契約，依系爭估價單約定「估價確認後，策略方向發展前支付 50%頭款，票期請開立一個月兌現」，被上訴人即應給付伊公司以報酬總額 367萬5000元之50%計之頭款即183萬7500元，詎被上訴人經催告仍未給付，是伊公司自得依約請求被上訴人如數給付，並依民法第 229條第1項、第233條第1項之規定，請求被上訴人給付自102年10月7日起按法定利率計算之遲延利息。退步言之，若認兩造間廣告契約並未成立，則伊公司亦得依民法第 245條之1第1項規定，請求被上訴人賠償伊公司為準備締約所生損害中之 147萬元；且亦得依民法第179條之規定，請求被上訴人返還所受利益中之147萬元。(二)又兩造共有兩次廣告契約，系爭契約為第 2次，爰就相關經過說明如次：⒈第1次契約：於101年12月間，兩造議約；於同月17日，伊公司將製作費估價單（被證3）
送交被上訴人簽認；其後，伊公司詢問被上訴人是否需一份形式上之合約書，被上訴人為肯定答覆；於12月20日，伊公司將第一版本之合約書（付款方式分2次，各50%，即同第2
次契約）送交被上訴人；於12月24日，被上訴人回覆表示，希望將付款方式改成分3次付款，各20%、30%、50%；於12月28日，伊公司回覆表示同意；於102年1月7日，伊公司將已
修改、並由伊公司用印完成之合約書送交被上訴人；於1月
15日，被上訴人公司策略長○○○將估價單簽認並回傳伊公司後，隨即將第一期20%款項以開立發票日為同年3月13日、面額63萬元之支票支付伊公司；其後，伊公司將該契約工作完成並結案，嗣被上訴人於同年6月20日將合約書用印送還
伊公司。⒉系爭第2次契約：於102年7月4日，伊公司人員前往被上訴人公司處所開會，除為第1次契約之結案報告外，
並商討第 2次合作事宜，遭被上訴人公司董事長○○○當場拒絕第 2次合作；數日後，被上訴人公司業務副總經理○○○致電伊公司副總經理○○○，告知希望能繼續合作，並請伊公司提出服務費之估價單；於同月中旬，伊公司以電子郵件向被上訴人提出估價（原證10）；於同月22日，伊公司即將系爭估價單送交被上訴人簽核；於同年10月7日，被上訴
人公司企劃總監○○○簽認系爭估價單並送交伊公司存查；其後，伊公司即開始進行系爭契約中電視廣告與主視覺之創意發想工作；於同年10月22日，伊公司製作統一發票，向被上訴人請求付款；於同年11月 7日，伊公司總經理○○○，率公司同仁赴被上訴人公司處所進行創意提案，提出二個版本之電視廣告腳本及主視覺設計，被上訴人公司亦由業務副總經理○○○、企劃總監○○○全程參與該創意提案會議；於103年1月初，被上訴人退回原開立之發票，伊公司重新開立當月之發票並經被上訴人收受，於103年5月間，被上訴人再度退回發票；於103年8月5日，伊公司以台北信義郵局第400號存證信函催告被上訴人應於函到內七日履行支付頭款之義務，然被上訴人迄未給付。(三)承上所述經過，兩造確實已成立系爭第 2次契約，詳言之：⒈被上訴人由其業務副總經理○○○要求開立估價單，性質應為要約之引誘；伊公司回應而開立系爭估價單，性質為要約；被上訴人公司企劃總監○○○簽認回傳系爭估價單，性質則為承諾，是至斯時，雙方意思表示合致，系爭廣告契約應已成立生效。⒉又廣告業界係以創意提供為主要服務內容，本即不可能於契約成立前將最珍貴之具體創意內容提出。衡諸廣告契約之特性，縱對於未來廣告之內容尚無法確定，只要就報酬、工作項目可認為明確，自仍可認為廣告契約已成立生效。而依系爭估價單「摘要」欄之記載，已可知伊公司所需履行之工作內容為何，契約標的已明確；依系爭估價單「備註」欄之記載，就被上訴人所負契約上義務（付款義務），內容亦明確，是系爭估價單內容已具體明確，並無所謂不具備確定之契約標的可言。至於被上訴人公司是否要進行「品牌平面主視覺發展」，則係另一問題，簽認回傳系爭估價單之○○○縱未選擇是否需要「品牌平面主視覺發展」廣告服務，系爭估價單仍不失為要約。⒊又於廣告業界實務運作上，確有由客戶簽名回傳業者提出之估價單為廣告契約成立之常規慣例，此有伊公司與禮餅業者伊莎貝爾、遠通電收ETC、味丹多喝水、統
一超商CITYCAFE等知名業者間之事例可稽。蓋：廣告業界，為求資訊迅速及創意時效，常避免製作冗長合約書，反以用語精簡但就契約各項必要之點均記載完足之估價單取代，此屬業界常態；至正式書面契約係應客戶要求而提供，並非契約成立必須具備之物。⒋又參照第1次契約合作：合約書雖
記載日期為 101年12月20日，惟該日期並非真實簽約日期，僅係伊公司初次將合約書製作完畢送交被上訴人之日期。被上訴人於102年1月15日將該前契約估價單簽認回傳後，隨即以支票支付契約頭款，當時合約書仍未經被上訴人用印送回，足見被上訴人自始即同意以估價單之簽認作為契約成立生效之依憑。又伊公司於102年1月7日將修改後之合約書寄送
被上訴人時，僅有伊公司之意思表示送達，是否已與被上訴人之意思表示合致則未明，是斯時契約應仍未生效；況依被上訴人所辯，廣告契約需由其董事長○○○親自拍板定案，則被上訴人遲至102年6月20日始將經其董事長用印之合約書寄回伊公司，則被上訴人如何能謂該第1次契約於102年1月7日即已生效？⒌又被上訴人公司企劃總監○○○，應有實質簽核契約之權限。蓋：⑴依公司法第 8條規定，股份有限公司僅需「董事」、「執行業務範圍之經理人」，即可以公司負責人身分對外代表公司，並非限於董事長或董事會決議。而廣告之發想、設計等應屬公司企劃部門之職掌業務範圍，○○○於被上訴人公司之職銜既為企劃總監，自屬被上訴人公司執掌企劃部門之最高負責人，實屬公司法上之經理人，自即有權對外代表被上訴人公司簽訂系爭廣告契約。⑵又「總監」一職之英文譯名即為「Director」，與「董事」之譯名相同，以目前實務上公司之職務稱呼常態，職稱為「總監」者，於其公司內即為「董事」或類此地位之職務，其職權範圍及決策能力甚至往往超過職務名稱為「經理」之人。而擔任總監職務之人代表其公司與伊公司簽訂廣告合作契約之情形，比比皆是，例如：可口可樂公司台灣分公司行銷總監（原證18）、阿瘦實業股份有限公司行銷部總監（原證19），足證於公司實務上，擔任職務名稱為「總監」之人有代表公司對外締約之權限，實屬常態。是○○○之職稱既為被上訴人公司企劃總監，則不僅於外觀上，已能使人產生「總管被上訴人公司企劃事務之人」之聯想，且其於廣告企劃等事務應確有代被上訴人公司簽名之權限。再者，○○○既於系爭估價單上「Client Approval客戶簽章」處簽名，而「Client Approval」乃「客戶端批准、同意、允許」等意涵，可認系爭估價單係由被上訴人公司內部討論並形成共識後始由其企劃總監○○○獲授權而簽名回傳。⑶退步言之，縱認○○○簽認系爭估價單並未獲被上訴人公司授權，然，觀諸下述各情，被上訴人公司就○○○簽認估價單之行為，仍應依民法第169條規定，負表現代理之責：被上訴人公司業務副
總經理○○○要求伊公司商討雙方進一步合作在先，被上訴人公司企劃總監○○○簽核回傳系爭估價單在後，而一般公司業界中職稱為「總監」者均係位高權重、有權代表公司簽約者，且○○○於簽認回傳系爭估價單後已向被上訴人公司副總經理○○○報告，並經○○○之認可，被上訴人並於同年11月 7日安排會議，由伊公司人員至被上訴人處所進行創意提案，○○○、○○○亦全程參與，均足證被上訴人確實知悉○○○代理簽認系爭估價單，然被上訴人並未有任何反對之表示。⑷又退步言之，縱被上訴人公司對其企劃總監○○○之經理人權限加以特別限制，依公司法第36條規定，亦不得對抗善意第三人即不知情之伊公司。⒍又依系爭估價單所載付款方式，伊公司固應係於收受頭款後，始進行策略方向發展、電視廣告腳本發展、平面主視覺發展等工作，惟，伊公司因信賴被上訴人為國內知名企業，不至於任意毀諾，故仍開始進行電視廣告與主視覺之創意發想工作。⒎又伊公司於102年10月22日開出頭款發票予被上訴人以請款，復於103年1月1日重開發票以再度請款，被上訴人雖均未付款，惟未有質疑或反對伊公司以發票請款之意，亦未主動退回發票，足見被上訴人亦明知兩造間系爭廣告契約已成立，其已有給付頭款之義務。(四)又被上訴人固辯稱伊公司尚未報告處理系爭委任事務之顛末，故尚不得請求給付委任報酬云云，惟，伊公司於102年11月7日至被上訴人公司提出創意提案（原證2），即已履行系爭委任契約，自得請求被上訴人給付
報酬。(五)縱若仍認兩造間廣告契約並未成立，惟：⒈依民法第245條之1第 1項規定，被上訴人仍應就伊公司為準備締約所生之損失負賠償責任。詳言之：⑴伊公司基於為準備或商議訂立契約，且非因過失而信契約能成立，而以履行契約之意思進行創意發想工作，進而向被上訴人提出 2個內容具體之腳本，卻因被上訴人以顯然違反誠實及信用之方法片面反悔，不願承認契約已成立生效，以致受有損害。⑵伊公司就系爭契約之履行程度已達七成，所投入之人力與時間成本甚多，依台北市廣告業經營人協會「綜合廣告公司標準作業手冊」中廣告業界通常採行之每小時費率標準之平均值計算，總時間成本費用為 3,669,625元，此部分之費用即為伊公司為準備與被上訴人締約而發生之損失，伊公司僅請求賠償其中147萬元，自屬有據。參照台北市廣告業經營人協會105年 2月15日說明函，足證伊公司上開計算本件參與廣告契約之工作人員之報酬計算標準，確屬合理，並無浮濫之處。⑶若認上述計算方式不可採，則伊公司因本件廣告契約所付出之時間成本（每位參與人員每小時之時間成本，分別乘以該員投入工作之時間，其總和），至少亦已達 1,583,582元，伊公司僅請求其中之 147萬元自屬有據。又縱參與人員中有所謂固定僱傭人員，然該等人員既參與本案，則就其他可能承接或已承接之案件，已生實質之排擠作用，是伊公司仍因之受有損害。⒉依民法第 179條之規定，伊公司得請求被上訴人返還所受之利益。詳言之：⑴廣告業界最重要之賣點，即在於廣告創意之發想與提出。被上訴人受領伊公司所提出之廣告創意及 2份廣告腳本，屬無法律上原因而受有利益，造成伊公司受有勞務時間費用上之損害，被上訴人自應返還其所受利益。⑵伊公司所交付工作實為無形之智慧財產，是被上訴人所受利益有不能返還之情形存在，依民法第 181條之規定，被上訴人自應將該利益易為價額而為償還，而其價額則參照上開伊公司為準備締約生損害數額計算。⑶又參照學者林誠二之見解，不論被上訴人有無使用收益創意發想之成果，均不影響伊公司請求不當得利之權利，且請求不當得利之範圍，不限於具有金錢價值之權利總和，尚應包括隨時可以使用收益之潛在價值等情，爰於原審依系爭廣告委任契約（系爭估價單之約定）及民法第229條第1項、第233條第1項之規定，提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人應給付伊公司 183萬7500元，及自102年10月7日起至清償日止，按年息5%加計法定遲延利息之判決；嗣則一部上訴至本院，並追加備位依民法第245條之1第1項、第179條之規定，均聲明求為命被上訴人應給付伊公司147萬元本息之判決。
貳、被上訴人則以：(一)兩造間就系爭廣告事務僅止於簽約前準備之創意提案簡報階段，並未成立契約。詳言之：⒈參照兩造前就第1次契約之合作經驗，可知系爭估價單僅係報價單
之作用，性質上應類似要約之引誘，絕非要約，上訴人以伊公司人員簽名回傳系爭估價單，即認系爭第2次契約已成立
，實不足採，蓋：上訴人於 101年12月17日交付該前契約之估價單予伊公司（被證3），兩造再經磋商，於101年12月20日簽訂「品牌研究專案收費合約書」（被證2） ，嗣又協議修改，經上訴人於102年1月7日依雙方協議修改合約書所載
付款方式並送交伊公司之時起，該前契約始因雙方意思表示一致而生效，此觀兩造之後即依之履行契約即足證明，至伊公司嗣後之用印，僅係確認而已。另伊公司承辦人員○○○於102年1月15日將經雙方協議修改而廢棄之該前契約估價單簽名後回傳予上訴人，伊公司亦不解其用意為何（該員已離職），或因其依循其原有習慣而簽名回傳，然其該所為與兩造間前契約之成立無關。⒉又廣告契約必要之點包括「服務內容」、「製作費用」，此亦即契約雙方得向對方請求給付之內容，就此必須確定或可得而確定，契約始得生效。惟，依系爭估價單備註⑴載有費用各為350萬元、320萬元之二種服務內容，上訴人如何得悉並確認伊公司選擇 350萬元服務內容？是契約必要之點即不明確、無法確定給付內容，系爭估價單尚不具備契約標的確定之生效要件。⒊又伊公司否認廣告業界有以估價單之簽認取代正式書面合約之慣例。觀諸上訴人所提其他客戶估價單內容，包括演肖像權、影像版權、音樂版權之使用區域及使用年限，平面版權費用及客戶取消拍攝之違約罰則等重要事項，而兩造間二次契約之估價單均付之闕如，復無其他「合作備忘錄」等文件得予補充，則上訴人以估價單之簽認即為兩造間契約之成立，自屬牽強。況且，縱廣告業界確有該慣例，伊公司亦否認本件適用該慣例。⒋再者，伊公司企劃總監○○○於系爭估價單簽名後回傳予上訴人，僅係回應上訴人之要求，而表示確認已收受該估價單，並非表示同意依該估價單成立契約；況且，○○○亦無代表伊公司簽訂系爭契約之權限，是上訴人以○○○之簽名回傳系爭估價單，即認兩造間契約已成立，亦屬無據。詳言之：⑴伊公司企劃總監之職務範圍，係就公司企劃項目蒐集資料、研訂可行方案並向上級主管提出相關建議，並無為伊公司簽名、締結契約之權限。⑵況且，上訴人甫於102
年7月4日遭伊公司董事長○○○明示拒絕訂約，顯應已知就此關乎公司、集團形象至為重要之廣告設計案，決定層級應至董事長個人甚或董事會決議。○○○非公司法第31條第2
項規定之經理人，無為公司管理事務及簽名之權，而上訴人既明知系爭廣告案應由伊公司董事長決定後始得簽約，○○○並無簽名締約之權限，則上訴人顯非善意之第三人。⒌又伊公司自始即認為兩造間系爭契約尚未成立生效，故就上訴人先後寄來之發票均予退回，並無要求上訴人重開發票之情。(二)退步言之，縱認系爭委任契約已成立生效，惟，委任關係既未終止，且上訴人亦未明確向伊公司報告執行之顛末，故依民法第548條第1項之規定，上訴人尚不得請求給付報酬，乃上訴人遽為起訴請求給付製作費之委任報酬，於法顯有未合。至上訴人於102年11月7日至伊公司台北分公司提出企劃案簡報，因雙方契約尚未成立生效，難認為係履約之行為。(三)又衡諸兩造自第 1次契約合作以來，即有作成正式合約書以為契約成立生效憑據之交易成例，且伊公司於本件並無任何顯然違反誠實及信用方法，致上訴人相信系爭契約已經雙方合意成立之情形，則上訴人縱仍執意認為系爭契約僅因估價單之簽認即成立，其係因過失而誤信，依民法第245條之1規定，伊公司應無損害賠償或補償之責。再者，上訴人並未舉證證明伊公司有利用其所提出之創意發想，故伊公司自無不當得利可言。另者，伊公司否認上訴人所提台北市廣告業經營人協會之說明函；且上訴人就其所稱付出之時間成本為若干，前後說明不一，令人無法確認其因執行本案工作究竟付出之成本為多少；且上訴人所稱參與人員既包括固定支薪者，則該等人員之薪資應不得列入本件成本；且公司之管銷利潤，應非單純所謂之所受損害等語，資為抗辯。
叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認系爭估價單僅係上訴人對被上訴人之要約引誘，被上訴人公司企劃總監○○○於其上簽名，亦僅係一收受系爭估價單之意思通知行為，應認兩造間系爭契約迄未達成合意而難認成立有效，上訴人復未能舉證其他以實其說，故其依系爭估價單之約定及民法第229條第1項、第233條第1項之規定，請求被上訴人給付頭款 183萬7500元，及自102年10月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人就其敗訴部分中 147萬元本息部分不服，提起上訴，並為上開追加，聲明求為判決：(一)先位聲明⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人 147萬元，及自102年10月7日起至清償日止，按周年利率5%計算之利息。⒊第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。(二)備位聲明⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人 147萬元，及自105年1月12日民事補充理由暨追加訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按周年利率5%計算之利息。⒊第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利益之判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造於原審104年7月23日言詞辯論期日，經承審法官協同行爭點整理，確認就下列事項不為爭執：
一、「原證1」之系爭估價單，係由上訴人製作，於102年7月22
日傳真至被上訴人公司，其後由被上訴人公司企劃總監○○○於102年10月7日簽名回傳。
二、系爭估價單確實記載「㈠估價確認後，策略方向發展前支付50%頭款，票期請開立一個月兌現；㈡電視廣告腳本發展或平面主視覺發展完畢後一週內支付 50%尾款」及廣告設計酬金總金額為367萬5000元。
三、對兩造所提證物形式上之真正不爭執。
四、如兩造間確實已成立契約，對契約之性質為委任不爭執。
五、上訴人於102年10月22日有寄發本件系爭契約之請款發票，
但被上訴人於103年1月退還原開發票，另上訴人重新開立 103年1月1日之發票，後來被上訴人於103年5月再退還103年1月1日之發票。
伍、本院得心證之理由
一、查本件上訴人先位之訴請求被上訴人應給付147萬元頭期款
及自102年10月7日起加計法定遲延利息，係以被上訴人公司之企劃總監○○○於102年10月7日就上訴人所製發關於「（被上訴人公司）品牌電視廣告與品牌平面視覺創意發展與執行控管」委任工作之「估價單」已確認回傳予上訴人公司。應認雙方業已成立系爭委任契約，上訴人自得請求被上訴人依約給付上開頭期款本息云云為據。上訴人主張被上訴人之企劃總監簽認估價單回傳即可認兩造業已成立系爭委任契約，無非以所謂廣告界向以簽認估價單為契約成立之例為其論據。按契約當事人相互為意思表示趨於一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，固為民法第153條第1項所明定，惟此係指契約「當事人」確有締約之意思，且已為締約之意思表示而言，其於法人，茍依例須由當事人（公司）及其法定代理人出面簽訂契約書而始可成立契約者，自應俟完成此一形式後始可謂契約成立，乃當然之解釋。查被上訴人辯稱：依兩造過去締約之經驗，乃由公司之企業總監○○○先與上訴人公司為簽約前之議約及準備，其職務範圍，僅止於就公司企劃項目蒐集資料，研訂可行方案並向上級主管提出相關建議，經首肯後始由公司主管出面簽訂契約，○○○並無逕為公司簽約之權限，其回傳估價單，要只簽約準備階段之行為，尚認為代表公司為契約之承諾，此從兩造於101年所
訂類似委任契約之經過情形觀之即明等語，已據證人即被上訴人公司就本件契約磋商之承辦人○○○於原審到庭供證明確，並有被上訴人所提出兩造於101年12月20日所簽訂之「
品牌研究專案收費合約書」，及該次合約簽訂前之估價單影本各乙件在卷可稽（見原審卷第45-49頁），揆之該份契約
書，確由立約人「鄉林建設事業股份有限公司，代表人○○○」具名及用印（見原審卷第48頁），而本件上訴人主張之第二次契約，並未循例作成由被上訴人公司及代表人具名及用印之契約書面，且上訴人於聲請核發支付命令時，不諱言：「鄉林建設以創意提案內容董事長（○○○）未看，需安排董事長看過提案（同意）後方可付款，但至103年5月底鄉林建設在未與奧美廣告協議的狀況下，再次退回民國103年1月發票，（即）奧美廣告於103年8月5日寄出存證信函，至
民國103年10月16日鄉林建設（亦）無任何回應」等語，並
有其所提出與上述情形相同之存證信函乙紙在卷可參（見原審卷第31-36頁），由上可知，被上訴人（公司）確無以上
揭估價單內容與上訴人締結委任契約之「意見表示」，上訴人以被上訴人公司負責與其為訂約準備之企劃總監○○○已簽認上開估價單回傳予上訴人，即主張兩造系爭委任契約已成立，尚屬無據，從而，上訴人依此主張被上訴人應依約給付頭期款147萬元及自○○○回傳該估價單之102年10月7日
起加計法定遲延利息予上訴人，亦非有據，不應准許。
二、惟按契約未成立，因他方顯然違反誠實及信用方法，非因過失而信賴契約能成立之一方，為準備或商議訂立契約而受有損害者，他方應負賠償責任，為新增民法第245條之1第1項
第3款所明定。此條款之損害賠償請求權，只要非因過失而
信契約能成立者受有為準備或商議訂立契約之損害即可成立，而不以他方已受有利益為限，故與不當得利請求權之成立要件有間。又契約既未成立，故當事人不可能發生履行利益，故所謂信契約能成立所受之損害，係指信賴利益之損害而言，如信契約能成立而支出之費用是（前大法官孫森焱著民法債篇總論下冊，89年11月修訂版，第689頁參照）。查上
訴人為系爭契約之簽立，於102年7月22日提出「製作費估價單」予被上訴人，被上訴人之承辦人○○○於102年10月7日簽回該估價單後，即邀同上訴人公司派員於同年11月7日赴
被上訴人公司進行創意提案，並旋由上訴人公司開出102年
11月份契約總價50%之發票予被上訴人公司，被上訴人公司
收執後，復命上訴人公司開立103年1月份之發票換回原發票，凡此，於客觀上均足令一般人信契約可成立，被上訴人因而為訂約之準備及商議，難認有何過失。然被上訴人公司於簽回上開估價單後，不惟邀請上訴人公司派員至被上訴人公司為創意提案，由上訴人公司提出二個電視廣告角本與主視覺設計，復二度命上訴人公司開立及換開發票以供報帳，而後不附任何理由拒絕與上訴人公司簽約，並退回發票，雖被上訴人辯稱伊公司對於上訴人所提出之提案並未受領，而未受有利益，固堪採信其未不當得利，惟被上訴人公司上開舉止，顯屬違反誠實及信用方法，對於上訴人因信契約能成立，而受有人支出及時間損耗之成本（信賴利益）之損害，自應負賠償之責。關於上訴人因信契約能成立而為準備及商議訂立所受之損害，上訴人固提出台北市廣告業經營人協會之說明函指出達367萬元之多（見本院卷第94頁），惟此與上
訴人所提出包括履行利益在內之契約總價為3,675,000元之
上開估價單相比，只少5,000元，且上訴人不諱言其就方案
之履行只完成70%，是此項說明函之說明顯與事實不符，自
不能採信。按，當事人已證明受有損害，而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文，本件上訴人雖列出其為準備及商議訂約之人員人數及支出之時間等人力成本在卷，惟不能確切證明各人員究實際耗費多少時間及人力於本案，是同意本院依所得心證予以酌定其損害額（見本院卷第127頁反面），為此，本院審酌系爭契約如成立，包
括全部履行利益在內為3,675,000元，而上訴人只準備完成
其中之70%，即2,572,500元，再參酌其提出之「日光與花神」、「Where’s Flower」之提案要只區區未足九面紙張，
提出報告之會議時間，亦只二小時內（見原審卷第22-27頁
），所列工作人員包括協理郭震宇在內共12人（見本院卷第85頁），又不可能同時同地為同一案作準備，而其所列之成本支出亦只各該人員固定之薪資給付（見本院卷98-114頁），不能認定完全為本案之執行而給付，是本院審酌上開一切情況，認上訴人為完成上述70%之工作之人力及時間付出應
只占上述2,572,500元之四分之一，即643,125元，斯殆可認係上訴人為準備及磋商訂約所受之損害，上訴人備位依民法第245條之1第1項第3款請求賠償其損害，核屬有據應予准許，超出部分，其請求則不予准許。上訴人不能證明被上訴人因其為上述之契約準備而受有利益，且其第一順位人上開備位之訴，既有理由，而獲勝訴之判決，則依不當得利法律關係為請求之備位之訴，即無加以論斷之必要。
三、綜上，上訴人依契約關係請求被上訴人給付頭期款147萬元
及自102年10月7日起之法定遲延利息之先位之訴為無理由，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，依法並無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。惟上訴人於本院追加依民法第245
條之1第1項第3款規定，請求被上訴人給付643,125元及自105年1月12日追加書狀送達翌日即105年1月13日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，其訴為有理由，應由本院判命被上訴人給付，超出部分，其追加之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，追加預備之訴，則一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 金珍華

中 華 民 國 105 年 5 月 5 日