104年度上字第64號｜民事：給付貨款｜裁判日期：104 年 05 月 06 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 104年度上字第64號上　訴　人　荃林營造股份有限公司法定代理人　邱偉傑訴訟代理人　周玉蘭律師被　上訴人　業信企業股份有限公司法定代理人　王志名訴訟代理人　陳盈壽律師複　代理人　柯連登律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於民國103年10月31 日臺灣臺中地方法院102年度訴字第1062號第一審判決提起上訴，本院於民國104年4月22日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：上訴人向被上訴人購買預拌混凝土，兩造分別於民國101年11月5日簽訂「外埔區第二排水一水美橋下游護岸改善工程」（下稱系爭外埔區工程）預拌混凝土供料合約書（下稱系爭外埔區工程合約），及於101年12月3日簽訂「大安區北汕溪清疏及護岸改善工程」（下稱系爭大安區工程）預拌混凝土供料合約書（下稱系爭大安區工程合約），被上訴人亦陸續供貨至101年12月6日、102年1月7日，均將預拌混凝土運送至上訴人指定之系爭外埔區工程或大安區工程工地，依系爭外埔區工程出貨請款明細表所示，101年11 月份貨款為新臺幣（下同）623,700元、101年12月份貨款為160,000元，依系爭大安區工程出貨請款明細表所示101年12月份為872,625元、102年1月份為351,220元，合計上訴人應給付被上訴人之貨款為2,007,545元，被上訴人並製作出貨簽收單及發票等向上訴人請款。然上訴人至今分文未付，並以被上訴人提供之預拌混凝土有瑕疵為由解除系爭外埔區工程契約，實無理由。被上訴人已依系爭外埔區工程合約及上訴人要求，提供抗壓強度140㎏／c㎡（2000psi）、175㎏／c㎡（250 0psi）、210㎏／c㎡（3000psi）3種不同規格之報價，上訴人亦分別向被上訴人訂購2000psi數量110立方公尺及3000psi數量386立方公尺之混凝土，且經被上訴人會同上訴人之人員取樣做混凝土強度試驗，均符合上訴人訂購之混凝土強度標準，並無上訴人主張混凝土欠缺契約所定之品質情形。被上訴人為產製拌混凝土業者，預拌混凝土出廠之品質，依經濟部中央標準局所印行之CNS標準，僅負責至購方指定交貨地點為止，預拌混凝土卸交工地後，其後續之澆置、搗實、養護及保護等工作，均不在預拌混凝土業者負責範圍，被上訴人僅負責混凝土之「製程材料管制」，不負責「成品施工管制」責任。被上訴人產製之預拌混凝土均符合上訴人所訂購之品質，已如前述，於上訴人指定工地交貨後，上訴人是否在後續進行之壓送時加水、澆置、搗實、養護及保護等過程有不確實（此由上訴人之鑽心試體照片，諸多出現孔洞即為搗實不確實，且多張照片出現添加雜物情況可知）足以影響上訴人施作完成之鑽心工程試體抗壓強度情形，上訴人以其使用28日抗壓強度應為3000psi部分之材料施作之工程，經檢驗後發現試體之抗壓強度不符合設計強度，遭臺中市政府水利局解除契約等情，據以認定被上訴人提供之預拌混凝土欠缺契約所預定之品質，並非事實，上訴人自不得解除契約，而應給付前開貨款予被上訴人。被上訴人爰依系爭契約之約定，請求上訴人給付上開預拌混凝土之貨款及加計之遲延利息，並求為命：㈠上訴人應給付被上訴人 2,007,545元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行之判決。二、上訴人則以：兩造於101年11月5日簽訂系爭外埔工程合約，於101年12月3日簽訂系爭大安工程合約，由上訴人向被上訴人購買3000psi強度之預拌混凝土供上開工程使用（因上訴人採購人員賴村忠、鄭志賢疏未注意，誤向被上訴人採購 2000psi強度之預拌混凝土，嗣發現後，即改為採購3000psi強度之預拌混凝土），被上訴人陸續送貨至上訴人指定之外埔區、大安區工地，其中外埔區部分出貨款合計為783,700 元（含101年11月份623,700元、101年12月份160,000元），大安區部分出貨款合計為1,223,845元（含101年12月份 872,625元、102年1月份351,220元），合計為2,007,545元，依系爭合約書、預拌混凝土訂貨辦法第3項約定，被上訴人公司應照實際訂購之強度負責交貨，即依本件上訴人向業主臺中市政府水利局承包系爭外埔區工程時所簽訂之工程合約約定，預拌混凝土之28日抗壓強度應為3000psi。惟上訴人以被上訴人交付之混凝土施作後，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）及業主臺中市政府水利局分別於101年12 月25日委託正道科技有限公司（下稱正道公司）、詮鴻工程檢驗科技有限公司（下稱詮源公司）檢測結果，發現試體之抗壓強度不符合設計之28日抗壓3000psi，足證被上訴人交付使用於系爭外埔區工程之混凝土欠缺契約第7條所預定之之品質，致上訴人遭業主臺中市政府水利局以102年4月11日中市水工字第0000000000號函解除契約且不予發還保證金，被上訴人應負民法第354條第1項規定之瑕疵擔保責任。本件係因可歸責於被上訴人之事由，致為不完全給付，上訴人得依民法第民法第356條第3項、359條規定解除契約，上訴人業於原審以102年5月28日之答辯狀繕本之送達為解除系爭外埔區合約之意思表示，且未逾民法第365條規定之6個月除斥期間，被上訴人請求上訴人給付系爭外埔區工程部分之貨款，即無理由。再本件因被上訴人提供之混凝土經檢測後強度不足，致業主臺中市政府水利局要求上訴人拆除已施作之部分工程，臺中市政府水利局並扣除拆除部分之工程款669,270元（計算式：0000000－0000000＝669270）、履約保證金112,400元（計算式：224800×50%＝112400）、差額保證金7 6,000元（計算式：150000×50%＝76000），合計上訴人受有857,670元損失，另因臺中市政府水利局要求打除臨田岸部分，另受有打除、清運費共約20萬元及此期間之利息損失，此部分損失係因可歸責於被上訴人之事由，被上訴人應依民法第227條、226條規定負不完全給付之損害賠償責任，上訴人並就此部分金額，依民法第335條規定主張抵銷等語，資為抗辯。三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。四、經查：被上訴人主張上訴人向被上訴人購買預拌混凝土，兩造分別於101年11月5日簽訂系爭外埔區工程合約（140g/c㎡、175g/c㎡、210g/c㎡，單價各為1,500元、1,550元、1,600元）、101年12月3日簽系爭大安區工程合約（210kg/c㎡，單價為1,625元），被上訴人亦陸續至101年12月6日、102年1月7日止送貨到上訴人指定之系爭外埔區、大安區工地，外埔區工程部分101年11月份為623,700元、101年12月份為160,000元，大安區工程部分101年12月份為872,625元、102年1月份為351,220元，合計上訴人應給付被上訴人之貨款為2,007,545元之事實，有被上訴人提出之合約書、請款明細表、發票、預拌混凝土送貨簽收單等件影本除在原審卷為證（見原審卷一第6-63頁）。上訴人雖不爭執兩造間確有簽訂上開買賣供料契約，且被上訴人已依約交付上開價格數量之混凝土予上訴人，惟辯稱被上訴人就系爭外埔區工程所提供之混凝土強度不足3000psi，致上訴人施作全部工程後，因強度未達到業主臺中市政府水利局要求標準，遭臺中市政府水利局解除契約，上訴人受有工程款669,270元遭扣款（上訴人在原審主張受有2,248,000元工程款全部未能領取之損失，在本院改主張受有扣款損失669,270元，見本院卷第39頁）、及履約保證金112,400元（在原審主張受有履約保證金224,800元之損失，在本院改主張受有112,400元之損失，見同上頁）、差額保證金76,000元（在原審主張受有差額保證金152,000元之損失，在本院改主張受有76,000元之損失，見同上頁）遭臺中市政府水利局沒收，合計為2,624,800元之損害，是本件應審究者為：㈠被上訴人提供之上開混凝土是否不符合兩造契約之約定？上訴人解除契約是否有據？㈡被上訴人請求上訴人給付貨款，有無理由？上訴人主張以上開遭臺中市政府沒收之款項抵銷，是否有理由？㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；被上訴人於起訴原因已有相當之證明，而上訴人於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為上訴人不利益之裁判（最高法院19年上字第2345號、18年上字第1679號判例意旨參照）。次按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，然債權人如於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任。經查，被上訴人確已交付上開金額之混凝土貨物予上訴人受領，且已由上訴人使用於系爭外埔區及大安區工程等事實，為兩造所不爭執，堪信為真。至於上訴人抗辯被上訴人交付之預拌混凝土成分係以強度不足之混凝土混充3000psi之強度出料，可能係被上訴人在上開混凝土中摻雜其他藥劑或替代水泥之物品如「飛灰」、「爐石」或其他成分所致，即被上訴人之混凝土實際水份含量高於原設計送審之規定含量，造成抗壓強度不足及晚強現象，致上訴人使用之混凝土無法於28日達到兩造約定之抗壓強度及符合業主要求，遭業主臺中市政府水利局解約，致上訴人受有前開損害等情，則為被上訴人否認，揆諸前開說明，上訴人就其抗辯之上開事實自應負舉證責任。㈡、經查，被上訴人主張其交付之混凝土並無混雜添加上訴人主張之爐石及飛灰或其他使強度不足之成分，水灰比及抗壓強度均符合配比及契約要求等情，業據被上訴人提出被上訴人公司應臺中市政府水利局102年1月3日中市水工字第0000000000號函之要求（臺中市政府水利局在該函要求提供兩造間就系爭外埔區、大安區工程之買賣混凝土物料訂購、請款單等相關資料，見原審卷二第146頁），提供予臺中市政府水利局關於系爭外埔區工程之經濟部標準檢驗局度量衡器檢定結果通知書、產品檢驗證明書、業信混凝土配合比例設計表（見原審卷二第106至145頁）、第03050章V9.0混凝土基本材料及施工一般要求、供貨期間水灰比說明等件附在原審卷為證（見原審卷二第211至242頁），參以證人即正道檢驗科技股份有限公司（下稱正道公司）檢驗人員李志成在原審結證稱略以：「（問：在一般工地現場是不是會做坍度試驗及混凝土試體來確保混凝土廠提供的混凝土品質？）答：一般是要。」等語（見原審卷二第246頁反面），堪認一般交付混凝土時在現場會做坍度試驗，本件上訴人既不爭執已收受被上訴人交付之系爭混凝土並施作在系爭工程上，則依一般工地之慣例，當認為系爭混凝土業依上開慣例通過試驗後由上訴人允收。上訴人雖否認被上訴人提出之上開書證之內容，惟未就此部分舉證證明之，自無可採。再證人李志成證稱本件混凝土允收時其不在工地現場不知道本件情形等語，另證稱：「有允收不見得代表混凝土沒有問題，最後必須以強度作為判斷是否符合設計強度．．．最後的驗收體只看混凝土試體」等語（見原審卷二第246頁反面、第247頁），此係因證人李志成並非兩造之員工，在系爭混凝土交付時不在工地現場，不知道工地現場之情形，並不違反常理，況被上訴人業已提出前開資料證明其交付之混凝土符合系爭契約約定之品質，且一般工地交付混凝土時會在現場做坍度試驗，本件亦應如是，是證人李志成雖證稱伊在工地不知道本件允收情形，允收不見得代表混凝土沒有問題等語，並不影響其他證詞之效力。本件上訴人在允收並已全數施工完畢後，再爭執系爭混凝土品質有問題，揆諸前開說明，自應舉證以實其說（上訴人抗辯不足採，詳後述）。㈢、再查，上訴人主張被上訴人交付之系爭外埔區混凝土有上開瑕疵，可歸責於被上訴人等情，係以其系爭外埔區工程在施作後，於101年12月19日採樣，經正道公司、詮鴻公司鑑定結果，混凝土強度均不符合設計強度，然於103年6月27日採樣，經新北市土木技師公會鑑定結果，卻完全符合設計圖說，上訴人施工後自101年12月19日採樣迄103年6月27日期間並無任何加強工程之措施，足證被上訴人供應之混凝土確摻雜「飛灰」、「爐石」或其他造成晚強現象之成分等為據，並以臺中市政府水利局102年1月4日中市水工字第0000000000號函、102年1月8日中市水工字第0000000000號函、正道科技檢驗股份有限公司（下稱正道公司）編號0000000號試驗報告、詮鴻工程檢驗科技有限公司（下稱詮鴻公司）編號 1300228號試驗報告等件為證（見原審卷一第78-82頁），另在原審及本院聲請囑託鑑定被上訴人提供施作在系爭外埔區工程之混凝土是否含有爐石、飛灰或其他造成混凝土晚強應由被上訴人負瑕疵擔保責任之成分。惟查，上訴人提出之上開臺中市政府水利局102年1月4日中市水工字第0000000000 號函檢附正道公司試驗報告予上訴人公司之內容為：「主旨：檢送『外埔區第二排水－水美橋下游護岸改善工程』混凝土圓柱鑽心試體抗壓強度試驗報告乙份，請依說明辦理，請查照。說明：．．為確保公共工程材料品質，驗證材料強度是否符合規定，前經行政院公共工程委員會101年12月19 日辦理旨揭工程之混凝土圓柱鑽心試體取樣，依試驗報告結果顯示，試體之抗壓強度未符合設計強度（詳試驗報告），依契約及施工說明總則規定，不合格者該批混凝土應打除重作。請貴公司（監造單位及廠商）儘速依據施（監）工日誌（檢附對照佐證資料），核算並確認該批混凝土灌漿數量、範圍、位置，報局核准後，依契約規定辦理。」等語（見原審卷一第78、79頁），另臺中市政府水利局102年1月8日中市水工字第0000000000號函附上前開詮鴻公司試驗報告予被上訴人之內容為：「說明：．．本案係因行政院公共工程委員會於101年12月18日抽驗『外埔區第二排水－水美橋下游護岸改善工程』之混凝土鑽心試體，經101年12月25日試驗報告，顯示抗壓強度不合格（設計強度3000psi抽驗強度2080p si），為確保工程品質，除進行『外埔區第二排水－水美橋下游護岸改善工程』未抽驗部分之查驗外，並對荃林營造股份有限公司於本局所有承攬之工程進行抽驗」。請荃林營造股份有限公司於抽驗是日，提供混凝土試體鑽心機具（鑽心直徑１０CM）及人員備驗。」等語（見原審卷一第80、81頁）。上開函及檢驗不合格之試體報告均係以上訴人完成之整體改善工程進行鑽心試體抽查，本件系爭外埔區工程係護岸改善工程，施工材料除使用混凝土外，尚有石頭、雜物與舊護岸等成分，施工項目則有進行河床整理、銜接平順費、原有結構打除，清除舊有坡面雜物、刨除舊有坡面等，是上開試體之形成除使用被上訴人提供之混凝土施作外、上訴人施工方式及施工過程中添加之其他成分等等，均會影響試體之品質，若該試體品質不符合原約定標準，其原因除被上訴人交付之混凝土品質外、尚包括上訴人收受混凝土後就混凝土之施工方法是否符合標準程序、上訴人就約定工項之施工法是否符合約定、有無添加其他成分等多項原因，並非僅有被上訴人提供之混凝土品質一途，是上訴人據前開函及試體報告抗辯鑽心試體未能通過檢測之原因係可歸責於系爭預拌混凝土不未符合通常效用或未具備3000psi強度等瑕疵，自無可採。況參酌證人即正道公司檢驗人員李志成在原審結證稱略以：「（問：證人現於何處任職？原證21是否為中央標準局印行之混凝土基本材料及施工一般要求？）我在正道公司擔任經理。是的，引用依據是中國國家標準3090A2042第5頁的第8節材料記量。（問：原證21第10頁所示（E）所示傾入…，是否為混凝土各種材料之許可差？）與上個問題相同，是的。（問：原證22所示資料，業信公司混凝土水泥、6分石、3分石、粗砂加細砂等材料實拌數量與配比量互核，是否符合上述許可差範圍內？）若水泥與水量符合基本差的要求，則其他材料就符合誤差範圍內。是否符合基本假設要看出貨時由工地現場進行坍度試驗，由此表來看，依照前述之基本假設都屬正確，則其他的砂石份量等就會符合施工合約的需求，但基本假設是否成立，還是要看坍度試驗。才能確認基本假設是否正確。那張表如果依照他的算法，當然是符合許可差的範圍，但有可能各項都是變數，不知道多餘之重量究竟是水或砂石。（問：在一般工地現場是不是會做坍度試驗及混凝土試體來確保混凝土廠提供的混凝土品質？）一般是要。但我不在工地現場不知道本件情形。（問：上述混凝土材料水泥、6分石、3分石、粗砂加細砂等材料實拌數量比配比量多，其差額是否均等於游離水？）跟上開問題的回答相同。施工前貨到現場以坍度試驗檢測合格為允收標準，就是收取貨物的條件，施工中製作圓柱試體，確認是否符合設計強度。（提示原證19，問：依原證19資料，有無法判斷到底多餘部分究屬水或砂石？）依原告提供混凝土配合比例設計表，設計坍度為15公分，工地現場允收標準就是15公分加減3.8公分，該資料無法確定多餘部分是水或是砂石，有允收不見得代表混凝土沒有問題，最後必須以強度作為判斷是否符合設計強度。水灰比變大，強度會往下掉。所以如果最後混凝土強度達到設計強度，水灰比的部分就可以確認符合誤差值，這兩樣是相對，但非絕對。坍度若在允收範圍內，也可解釋水量是在合理範圍內，最後驗收標準只看混凝土試體。（問：混凝土強度會發生"晚強"情形，是否因混凝土有添加爐石或飛灰所造成?）第1個看爐石、飛灰比例，若有添加是早期強度較純水泥配比為弱（在相同水灰比或水膠比情況下）。爐石跟飛灰能添加的比例在合約中都有規範，若添加超過合約規範的爐石與飛灰有可能最後還是符合混凝土強度。初期混凝土強度只是拆模的標準，驗收標準還是以28天抗壓強度做標準。（問：目前鑑定混凝土是否有添加爐石或飛灰之方法為何？目前國內有無相關單位或機構能提供添加爐石或飛灰之鑑定？）水泥爐石飛灰皆屬卜特蘭的材料，經伴合後很難確切測定其比例。我不知道有沒有其他相關學者單位。學經歷是逢甲大學土木系，從事混凝土試體等材料檢驗已經30年。」等語（見原審卷二第246頁反面 -247頁反面），一般工程實務上，混凝土材料商供貨至現場會進行坍度試驗檢測合格，方收取貨物，而本件被上訴人供貨至工地現場時，因上訴人就系爭預拌混凝土之品質並無檢測不合格之情況，遂進行允收，已如前述，是上訴人提出之上開文件僅足以證明有鑽心試體有前述不合格之事實，不足以證明該不合格之事實係可歸責於被上訴人所造成，自難據為有利上訴人之證據，核先敍明。另上訴人雖在原審及本院請求鑑定系爭混凝土是否參雜「爐石」、「飛灰」或其他物質，以證明被上訴人交付之混凝土因參雜爐石、飛灰，有晚強現象，致造成第一次檢驗時抗壓強度不足等語。惟查，參以證人李志成前開證詞：「我從事混凝土試體等材料檢驗已經30餘年。水泥爐石及灰飛皆屬卜特蘭的材料，經拌合後很難確切測定其比例，我不知道有無其他相關學者單位可鑑定。」等語（見原審卷二第247頁），上訴人事後再爭執被上訴人交付之混凝土品質不合格，並請求再予以採樣鑑定，業因系爭混凝土已經上訴人施工完畢，難以區分水泥、爐石、飛灰等材料及比例，是上訴人聲請再送鑑定，核無必要。㈣、末查，因混凝土之混合比例、添加物本有諸多不同調配方式，經拌合後難以得知混凝土原始比例，故鑑定有其困難度，惟混凝土抗壓強度目前國內實務上多以工程合約、中華民國CNS國家標準為據，只要施工結果最終能與合約所需強度相符，達到標準，則尚難因而歸類為瑕疵，此由證人李志成之證詞：「．．．最後必須以強度作為判斷是否符合設計強度。水灰比變大，強度會往下掉。所以如果最後混凝土強度達到設計強度，水灰比的部分就可以確認符合誤差值，這兩樣是相對，但並非絕對。坍度如果在允收範圍內，也可以解釋水量是在合理的範圍內，最後的驗收標準只看混凝土試體。」（見原審卷二第247頁）。參以內政部營建署91年6月27日以台內營字第0000000000、100年6月9日台內營字第0000000000號號令所修正訂定之混凝土結構設計規範修正規定第1.7條混凝土規定抗壓強度：「第1.71條：除設計時另有規定者外，混凝土規定抗壓強度fc′為混凝土28日齡期之試驗極限強度。此項抗壓強度之試驗均應符合中華民國國家標準CNS1232〔混凝土圓柱試體抗壓強度之檢驗法〕及結構混凝土施工規範之有關規定。如結構物在混凝土澆置後未達規定齡期已須承受載重時，則應以該承受載重時之齡期之試驗極限強度為其規定強度。第1.72條：結構混凝土之fc′不得小於 210kgf/c㎡。」之內容，有混凝土結構設計規範修正規定附在原審卷可參（見原審卷二第257-259頁）。本件前經公共工程委員會於101年12月19日抽驗本案工程混凝土鑽心取樣後，發現混凝土抗壓強度不符合設計需求（設計強度210kg/c㎡抽驗平均值146kg/c㎡），另臺中市政府水利局於102年1月9日會同上訴人及設計監造單位就其他未抽驗部分進行鑽心取樣試驗，共抽驗4組，進行12處鑽心取樣試驗，依試驗報告結果顯示該12處均未達設計需求等情，雖為兩造所不爭執，堪信為真。然查，系爭工程使用之混凝土，原設計強度為210kg/c㎡，應使用混凝土數量為678m3，原設計內容並未允許混參其他不同強度之混凝土（見原審卷一第215頁，應使用混凝土數量為677.83m3，為便於論述，以下均稱678m3 ），而上訴人向被上訴人訂購出料之混凝土除210k g/c㎡強度共396m3外，另包括140kg/c㎡強度110m3，且總出料混凝土數量496m3，遠低於設計使用混凝土數量678m3，較原設計數量短少182m3（見原審卷一第94至109頁），足認上訴人係以較低強度之混凝土取代原設計強度混凝土，且使用之混凝土較設計有短少。又有關混凝土之施工，各項材料配合比例之選擇，應按水灰比重量法，依照工地條件及施工情形選擇適當之水灰比、坍度及骨材之尺度，獲得本工程所需之強度、耐久性及水密性等；查一般工程實務上，140kg/c㎡級混凝土多用於次要護岸或基礎墊層混凝土，上訴人於臺中市政府預審會議中亦已陳明於施作基礎層工程時曾誤用140kg/c ㎡級混凝土，發現錯誤後立即更正，且經臺中市政府水利局會同上訴人於102年7月22日至工程場地進行混凝土鑽心取樣抽驗4組，並於102年7月29日會壓結果，混凝土抗壓強度已符合設計需求，另系爭工程經工程會查核及經招標機關查驗，雖有混凝土鑽心試驗強度不合格、混凝土參雜卵塊石及廢棄土、混凝土坡面厚度不足、未依設計綁紮鋼筋等缺失，經臺中市政府水利局通知解約。惟有關混凝土坡面厚度不足一節，上訴人主張係肇因於設計者對斜率計算有誤，而混凝土鑽心試驗則經臺中市政府會同上訴人於102年7月22日至工程場地進行混凝土鑽心取樣抽驗4組，於102年7月29日會壓結果，混凝土抗壓強度業經符合設計需求，另考量上訴人對系爭工程臨田側之護岸，已依招標機關之要求予以敲除，其餘有關臨水側之護岸，因上訴人就應敲除範圍認為仍有疑義，故尚未打除重作等情，業經上訴人提出申訴異議，並由臺中市政府採購審議委員會作成審議判斷認定如前，而將臺中市政府水利局解除契約結果撤銷一節，有臺中市政府採購申訴審議判斷書（案號102030）府授法申字第0000000000號在卷可查（見本院卷二第169-181頁），堪認上訴人之前雖因其自身施作基礎層工程時有錯估設計，使用少部分較低強度混凝土（140kg/c㎡）取代原設計強度混凝土，於更正後，因重新使用之混凝土數量及混合其他物質之成品較原設計有數量短少或品質晚熟之情形，致檢驗初期會因強度尚未達到標準而無法通過，惟嗣後經過再查驗已經符合契約要求及國家標準CNS一節，堪以認定。揆諸前開說明，被上訴人提供之預拌混凝土既已成為系爭外埔區工程施作內容之一部分，上訴人並將該混凝土經過澆置、搗實、養護及保護等程序，成為工程完成品之一部分，而無法分離，上訴人對此亦無爭執，而混凝土之施工，各項材料配合比例之選擇，依照工地條件及施工情形，只要選擇適當之水灰比、坍度及骨材之尺度，獲得本案系爭外埔區工程所需之強度、耐久性及水密性即足矣，因而上訴人施作工程初期即101年12月間雖有鑽心取樣結果抗壓強度不足之情，然經一段時間，待混凝土強度穩定後即102年7月再行檢驗強度，則已能達成業主即臺中市政府水利局之要求標準，是之前系爭外埔區工程檢測強度不足之瑕疵顯然已獲補正甚明，上訴人再以系爭外埔區工程混凝土抗壓強度不足，係可歸責於被上訴人提供之混凝土品質未達約定等情，主張免除全部貨款之責任，自屬無據。至上訴人另抗辯向被上訴人購買抗壓強度2000psi混凝土110立方公尺使用於系爭外埔工程部分，係因簽約前其公司人員賴村忠、鄭志賢採購錯誤所致，並非上訴人故意採購強度不足之混凝土，且上訴人於發現錯誤後已立即更正部分，縱使不虛，亦因該部分混凝土業已使用於系爭外埔區工程，成為系爭外埔區工程之重要成分，難以分離，上訴人仍應支付該部分貨款，其主張減免，自無理由。綜上，被上訴人主張其所交付之預拌混凝土已具有通常及約定之品質而無瑕疵，上訴人施工後鑽心試體抗壓強度不符合約定，應係上訴人施用部分與契約約定規格不符之混凝土及施工不當所致，核與被上訴人提供之混凝土品質無關，上訴人抗辯其遭臺中市政府水利局扣款之669,270元、履約保證金112,400元及差額保證金 76,000元遭沒收，合計減少受領857,670元，及業主要求打除、清運費用合計20萬元及此期間之利息損失，核均屬被上訴人未依合約約定提供足夠強度之預拌混凝土，係可歸責於被上訴人，被上訴人應依民法第227條及第226條規定負不完全給付之損害賠償責任，上訴人並得依民法第335條規定就此部分金額主張抵銷等語，並無可採，無從准許。㈤、依前述，被上訴人已依兩造系爭混凝土供料合約之約定交付上訴人承攬工程所需之預拌混凝土，送至上訴人指定之處所由上訴人收受並施工完畢，且上訴人就被上訴人所請求給付貨款之總數額既無爭執，而上訴人所為抗辯及抵銷主張，均不足取，已如前述，是被上訴人本於兩造間合約之貨款請求權，請求上訴人給付被上訴人積欠之系爭貨款計2,007,545 元，自屬有據，應予准許。再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項定有明文。準此，被上訴人依系爭契約請求權之法律關係，請求上訴人給付被上訴人2,007,545 元，並加計自上訴人收受準備書二狀翌日即102年6月15日（上訴人於102年6月14日收受，見本院卷二第256頁）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。五、綜上所述，被上訴人依據系爭買賣合約之法律關係，請求上訴人給付貨款2,007,545元，及自102年6月15日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審因而為被上訴人勝訴判決，並依兩造陳明，分別酌定供擔保金額為准免假執行之宣告，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 104 年 5 月 6 日民事第六庭審判長法官陳賢慧法官盧江陽法官張國華以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官謝雅惠中華民國 104 年 5 月 6 日

臺灣高等法院臺中分院104年度上字第64號

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