臺灣高等法院 臺中分院104年度上易字第388號

• 裁判案由: 給付違約金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 105 年 01 月 19 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　104年度上易字第388號上訴人即附
帶被上訴人　劉瑞瓊
訴訟代理人　周仲鼎律師
複　代理人　陳如梅律師
被上訴人即
附帶上訴人　崇厚不動產有限公司
法定代理人　林俊弘
訴訟代理人　林更祐律師
王舜信律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國104年
7月22日臺灣臺中地方法院104年度訴字第196號第一審判決提起
上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於104年12月22日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付新臺幣叁拾柒萬肆仟肆佰元本息，及其假執行宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）以：
㈠上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於民國（下同）103
年8月6日就其所有坐落台中市○○區○○○路000號0樓之0
房屋及其基地（下稱系爭房地），與被上訴人簽訂「專任委託銷售契約書」（下稱系爭契約），由上訴人委託被上訴人銷售系爭房地，委託銷售期間自103年8月6日起至同年11月6日止，原委託銷售總價為新臺幣（下同）9,980,000元，嗣
經兩造合意變更為9,360,000元。詎上訴人竟於委託銷售期
間內自行或經由第三人介紹，私自與訴外人羅吉胤簽約，並將系爭房地出賣予羅吉胤。依兩造間所訂系爭契約第11條第1項第㈠、㈡款約定，上訴人應給付被上訴人按委託銷售總
價百分之6計算之違約金即561,600元。被上訴人以台中民權路郵局第0000號存證信函催告上訴人給付違約金，詎上訴人竟藉詞敷衍，悍拒履行。
㈡依證人陳彥甫於原審證詞，可知上訴人就系爭房地曾與其他仲介公司簽立一般委託契約，委託其他仲介公司出賣系爭房地，嗣兩造簽立一般委託契約，惟上訴人生活頻受其他仲介打擾，且證人陳彥甫認真銷售，雙方於103年8月6日合意將
一般委託契約變更為專任委託契約，遂再簽立系爭契約。兩造既合意將一般委託契約變更為專任委託契約，足認上訴人對於二者條款內容自均知之甚詳；且一般委託契約書與系爭契約之標題及條款內容差異甚鉅，上訴人辯稱兩造間仍僅屬一般委託契約，且其完全不解「專任委託」之意義，顯與事實不符，應無可採。
㈢上訴人於104年12月15日言詞辯論意旨狀始主張系爭契約為
通謀虛偽表示，其提出前揭新攻擊防禦方法，與民事訴訟法第447條各款規定不符，不應准許。退步言之，被上訴人亦
否認系爭契約為通謀虛偽表示。
㈣系爭契約第1頁即已清楚載明「契約審閱權」，上訴人且於
第2點「委託人已詳閱並充分瞭解本契約內容，無須三日以
上審閱期，本約簽定後，確認即生契約效力無誤」上打勾及親筆簽名，證人陳彥甫於原審證稱：「契約第一條就有記載契約審閱期，經過我的解說我趕快帶客戶來看你的這間房子，趕快來幫你銷售，放棄這三天的審閱期，請被告在這邊簽名」等語，足見本件實際上並非被上訴人未提供審閱期予上訴人，而係上訴人於簽立系爭契約時，表示已充分瞭解條款內容且無須三日以上之審閱期，才於系爭契約簽名，上訴人辯稱被上訴人在與上訴人簽立系爭契約之前，並未給予上訴人合理之審閱期，顯與事實不符，要無足採。
㈤被上訴人自受託銷售系爭房地後，即將系爭房地列為公司之「特優件」處理，除固定於不動產銷售平台及報紙刊登廣告訊息外，亦固定每日派員駐守，以便隨時帶客看屋，於103
年7月至10月（包含一般委託期間及專任委託期間）短短不
到三個月內，已接洽帶看客戶77人次，其中103年8月3日由
被上訴人帶看之客戶羅先生，疑為上訴人私自出賣系爭房地之買受人羅吉胤，是被上訴人始終積極為上訴人銷售系爭房屋，顯已投入相當之勞力、時間、成本；上訴人竟違反契約約定，私自與被上訴人覓得之買主接洽並完成買賣，且從未知會被上訴人，被上訴人仍持續積極為上訴人尋找買主；上訴人抗辯被上訴人未付出任何勞務，並無任何損失，違約金應予酌減，要無足取。
㈥被上訴人否認上訴人提出之實價登錄資料為系爭房地之交易資料；退步言之，縱認該實價登錄資料為系爭房地之交易資料（被上訴人仍否認），然實價登錄金額往往遭國人低報，非正確交易金額，此為眾所週知之事；且上訴人為契約當事人，應有系爭房地之買賣契約，該買賣契約必載有銷售總價，詎上訴人未提出買賣契約，可見上訴人應係高價出售系爭房地甚明。
㈦上訴人於原審陳述其「剛自美國歸國」，衡情國人能旅居美國，家境背景及經濟能力等應在金字塔頂端，且上訴人於原審提出之房屋租賃契約書，其中第3條約定房屋租金每個月
23,500元，與行政院主計處每年發布之「臺灣地區家庭收支調查報告」102年度台中市每人每月平均支出為24,819元之
標準相當，益徵上訴人經濟能力雄厚。
㈧依系爭契約第5條第1項約定，被上訴人向賣方收取之服務報酬為實際成交價百分之4。依被上訴人制式之確認書，向買
受人收取服務報酬為實際成交價百分之2，此有被上訴人與
訴外人成立之確認書可稽。又被上訴人於103年8月3日帶看
之客戶羅先生，疑為上訴人私自出賣系爭房地之買受人羅吉胤，則被上訴人原得順利銷售系爭房地，獲取前述約定服務報酬，足認依系爭契約第11條第1項第㈠㈡款約定，上訴人
應給付被上訴人以委託銷售總價百分之6計算之違約金即561,600元，實係被上訴人原得向賣方收取之服務報酬即實際成交價百分之4與向買方收取之服務報酬即實際成交價百分之2之總合，益徵本件違約金應屬合情、合理，無過高情事。倘若酌減違約金為百分之5即468,000元（9,360,000×5%=4680
00）；酌減違約金為百分之4即374,400元（9,360,000×4%=
374400），審酌上訴人長期旅居美國、經濟能力雄厚、賣屋獲利高達936萬元，顯然不痛不癢，有悖違約金約定之目的
，是原審酌減違約金為百分之4即374,400元，尚有未合；故被上訴人請求上訴人再給付187,200元（計算式：561,600元- 374,400元=187,200元），洵屬有據。
㈨聲明：
1.答辯聲明：上訴駁回。
2.附帶上訴聲明：
⑴原判決關於附帶上訴人敗訴部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人187,200元，並自104年1月23日起自清償日止，按週年利率百
分之5計算之利息。
二、上訴人則略以：
㈠上訴人因丈夫罹癌，方出賣系爭房地欲籌措醫藥費，上訴人初委託信義、永慶等多家仲介出賣系爭房地。於原簽署之一般委託銷售契約書到期後，被上訴人之前任負責人陳彥甫稱，被上人公司有簽立專任委託之業績壓力，且簽立專任委託後，上訴人仍可自行出售、委由其他仲介公司出售，被上訴人不會向上訴人收取違約金等語，上訴人因聽信其言，且陳彥甫不斷遊說，致上訴人未於審閱期考慮之下，簽立系爭契約。惟上訴人將系爭契約攜回閱覽後，認為簽立系爭契約恐有損自身權益，於三天內曾數次至上訴人公司向陳彥甫告知，兩造間僅有一般委託之真意，欲解除系爭契約，改簽一般委託契約即可，惟陳彥甫告知上訴人，被上訴人公司締約即不許解約，並再三保證，系爭契約簽署後，上訴人仍可自行出售、委由其他仲介公司出售系爭房地，方於兩造間專任委託契約期間，委由信義仲介，以900萬元出售系爭房地予羅
吉胤，此有房地實價登錄資料可證。（上訴人並於言詞辯論終結後之104年12月24日具狀檢送上訴人與羅吉胤間之買賣
契約書，及上訴人因而給付仲介費予信義房屋仲介股份有限公司之收據等影本為證）
㈡陳彥甫之證言前後矛盾，且與一般仲介實務不符，自不足採。且陳彥甫於簽約當時，確未告知上訴人系爭契約與一般委託銷售契約書差異處，亦無告知有違約之處罰，上開情事皆與系爭契約有違，顯見兩造並無簽立「專任委託銷售契約書」之真意，屬通謀虛偽意思表示，應屬無效，被上訴人自不得依系爭契約請求上訴人給付違約金。另陳彥甫於簽約當時為被上訴人之負責人，即被上訴人之代表人，為被上訴人手足之延伸，是本件被上訴人即為契約當事人，並非善意第三人，上訴人當能以系爭契約無效對抗被上訴人。
㈢被上訴人之代理人即證人陳彥甫，於簽約時，一再誤導上訴人得將系爭房地，自行出售或交由其他仲介出售，顯見兩造間所達成之契約合意僅止於一般委託契約，被上訴人不得依系爭契約之專賣違約金條款請求上訴人給付違約金。又，上訴人並無任何買賣不動產之經驗，且出售系爭房地時與他仲介公司所簽皆為一般委託契約書，故上訴人確對專任委託契約一無所知。兩造訂立系爭契約，係企業經營者單方預先擬定之定型化契約，倘企業經營者於締約前，未給予消費者合理之審閱契約期間，消費者自得依消保法第11條之1規定，
主張該定型化契約全部或部分條款不得構成契約之內容。且參最高法院98年度台上字第168號判決，上訴人固曾於系爭
契約第1頁上方，約定自願拋棄契約審閱權條款，惟其顯失
公平，故上訴人依民法第247條之1第3款、第4款之規定，得主張該條款應屬無效，是若被上訴人無法舉證證明其已提供上訴人合理審閱契約之期間，即應依消保法第11條之1規定
之情形處理。嗣後被上訴人以上訴人委由他仲介公司出賣系爭房地為由，向上訴人請求違約金，自無理由，應予駁回。㈣上訴人丈夫久病，醫療費用開銷甚大，家中未有穩定之收入來源，經濟狀況不佳，上訴人出售系爭房地後，現在外租賃房屋；上訴人委託信義房屋仲介買買系爭房地，亦已支付百分之4之仲介費用。且因被上訴人之代理人陳彥甫一再向
上訴人保證上訴人得自行出售或交由他仲介公司出售，不會向上訴人收取違約金，是上訴人違約實非全可歸責於上訴人，且被上訴人所提出之帶看維繫狀況僅係被上訴人之記載，無法證明被上訴人確有付出勞力，被上訴人僅支出低廉廣告費用，幾無損失可言，原審判決上訴人應給付百分之4之仲
介費用，實嫌過高，應予酌減。被上訴人之訴，顯無理由。㈤聲明：
1.上訴聲明：原審判決不利於上訴人部分廢棄。
2.附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、爭點整理：
㈠兩造不爭執事項：
1.上訴人於103年8月6日就其所有系爭房地，與被上訴人簽
訂系爭契約，由上訴人委託被上訴人銷售系爭房地，委託銷售期間自103年8月6日起至同年11月6日止，原委託銷售總價為9,980,000元；同日兩造再簽訂委託銷售/出租契約內容變更同意書，變更系爭房地底價為9,360,000元。
2.系爭契約第11條第1項約定：「委託人如有下列情形之一
者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之6計算之服務報酬，並應全額一
次付予受託人：㈠委託期間內，委託人自行將房地產標的物出售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者。㈡委託人與受託人覓得之買方私下成交...」。
3.上訴人於103年9月22日將系爭房地出售予訴外人羅吉胤，並於103年10月16日完成所有權移轉登記。
㈡兩造爭執事項：
1.兩造簽訂系爭契約之真意係一般委託銷售抑或專任委託銷售？
2.被上訴人依系爭契約第11條第1項第1款之約定請求上訴人給付違約金561,600元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息
百分之5計算之利息，有無理由？
3.如被上訴人請求違約金有理由，上訴人請求酌減違約金，有無理由？
四、本院得心證之理由：
被上訴人主張如前述三爭點整理㈠兩造不爭執事項，業據提出系爭契約書、委託銷售／出租契約內容變更同意書等影本、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本及異動索引等為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。上訴人以前詞抗辯，經查：
㈠兩造於103年6月28日簽立一般委託銷售契約書，由上訴人委託被上訴人銷售系爭房地，銷售總價10,280,000元，銷售期間自103年6月28日起至103年9月30日（本院卷第70-72頁、
第76至78頁）；兩造再於103年8月6日簽訂系爭契約，委託
銷售期間自103年8月6日起至同年11月6日止，銷售總價為
9,980,000元；兩造復於同日（103年8月6日）簽立委託銷售/出租契約內容變更同意書，變更系爭房地底價為9,360,000元（原審卷第8至12頁），此均有前述契約書附卷可證。兩
造所訂立之一般委託銷售契約書、系爭專任委託銷售契約書，其名稱、條文總數、各條約定之項款等多有不同，此觀各該契約書內容即明，且後者之名稱既已標明係「『專任』委託銷售契約書」，其第11條關於違約處罰之約定，復包括二項，其中第一項並列明共計五款，此與前述（即一般委託銷售契約書）第10條關於違約處罰之約定，僅一項共計三款，顯有不同，上訴人抗辯其不知兩者之不同，自難採信。又上訴人主張兩造就系爭契約之訂立，係通謀虛偽意思表示，惟為被上訴人所否認，上訴人就此未能提出任何積極證據以資證明，自屬無據。
㈡系爭契約笫一頁首開黑框內載明：「
契約審閱權
1.□委託人簽訂本契約前，已確實擕回審閱三日以上（含）無誤。
□委託人已詳閱並充分瞭解本契約內容，無須三日以上審閱期，本契約簽定後，確認審閱，即生契約效力無誤。（違反前項規定者，其定型化條款不構成契約內容，但消費者得主張該條款仍構成契約內容。）
2.為保障交易安全，避免產權或付款等爭議致損害雙方權益 │
，本件買賣應由住商總部指定機構辦理『買賣價金履約保證』。
委託人確認簽名：劉瑞瓊 」
經查上訴人就 1. 部分勾選「委託人已詳閱並充分瞭解本契約內容，無須三日以上審閱期，本契約簽定後，確認審閱，即生契約效力無誤」，並於前述「委託人確認簽名」欄簽名，此有前述系爭契約附卷可稽。
㈢兩造於103年8月6日簽立系爭契約，依當時應適用之法律，
即91年12月27日修正、92年1月22日公布施行修正前消費者
保護法第11條之1第1項規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容」，第2項規定：「違反前項規定者，其條款不
構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容」。經查，本件兩造間訂立系爭契約，由被上訴人報告訂約之機會或為訂約之媒介，上訴人給付報酬，其契約應屬居間契約性質。系爭專任委託銷售契約書，依其記載內容及形式，可知係由企業經營者即被上訴人單方所預先擬定之定型化契約，系爭契約記載消費者即上訴人放棄契約審閱權，依上訴人所舉之證人陳彥甫於原審之證詞，足認陳彥甫係以「趕快帶客戶看系爭房地」、「趕快銷售」為由，說服上訴人放棄三日之審閱期（原審卷第85頁），致上訴人因急於出售系爭房地，而未能充分思慮審閱期之意義，即輕率予以放棄，依其情形顯失公平，故該拋棄契約審閱期之條款，依民法第247條之1第3款、第4款之規定，應屬無效（參閱最高法院著有98年度台上字第168號判決要旨，另依104年6月2日修正、104年6月17日公布施行之現行消費者保護法第11條之1第2項規定，此約定亦屬無效）。再者，兩造間系爭契約既屬居間性質，依修正前消費者保護法第11條之1第2項規定，被上訴人於訂約前，未予上訴人合理之審閱期間，僅生由被上訴人單方所預先擬定之定型化契約條款，不構成契約之內容。此因定型化契約條款未能列為契約內容之事項，應依兩造間契約性質，即居間之法律規定補充之（參閱最高法院著有98年度台上字第168號判決要旨），惟民法第565條至第575條關
於居間之法律關係均無違約金之相關規定，上訴人復反對將系爭契約第11條關於違約處罰之約定構成契約內容，自應認系爭契約第11條關於違約金之約定，依前所述，非屬契約內容。從而，被上訴人依系爭契約第11條第1項第㈠、㈡款約
定，訴請上訴人給付違約金，自屬無據，應予駁回。
㈣被上訴人訴請上訴人給付違約金，既無理由，應予駁回；原審為被上訴人部分勝訴判決，即有未合，上訴人求予廢棄改判，自屬有據，爰由本院改判如主文第二項所示；被上訴人之請求，既無理由，其提起附帶上訴，請求上訴人再為給付，自無理由，應予駁回。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜
法 官 宋富美
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳宗玲

中 華 民 國 105 年 1 月 19 日