臺灣高等法院臺中分院104年度建上字第11號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　104年度建上字第11號上　訴　人即被上訴人　德金營造股份有限公司法定代理人　彭箕萬訴訟代理人　羅豐胤律師複代理人　　魏宏哲律師訴訟代理人　吳佩書律師被上訴人即上訴人　　李龍輝即昇龍實業社被上訴人　　曾宜蓁共　　　同訴訟代理人　龔厚丞律師複代理人　　梁徽志律師黃啟翔律師上列當事人間給付工程款事件，兩造對於民國103年12月31日臺灣臺中地方法院102年度建字第111號第一審判決各自提起上訴，本院於民國106年6月27日言詞辯論終結，判決如下：主文壹、【本訴部分】：一、原判決關於駁回德金營造股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。二、李龍輝、曾宜蓁應連帶給付德金營造股份有限公司新臺幣肆拾貳萬肆仟肆佰肆拾元及自民國102年10月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、德金營造股份有限公司其餘上訴及全部假執行之聲請均駁回。四、第一、二審訴訟費用，由德金營造股份有限公司負擔25% ，餘由李龍輝、曾宜蓁連帶負擔。貳、【反訴部分】：一、李龍輝之上訴駁回。二、第二審訴訟費用由李龍輝負擔。事實及理由甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。本件被上訴人即上訴人李龍輝即昇龍實業社（下稱李龍輝）於原審提起反訴，聲明請求上訴人即被上訴人德金營造股份有限公司（下稱德金公司）給付新臺幣（下同）1,267,928元及法定遲延利息，嗣於本院審理期間減縮聲明為請求899,452 元及法定遲延利息（見本院卷㈢第103頁反面、同卷第138頁），依前開規定，應予准許。乙、實體方面：壹、本訴部分：一、德金公司起訴主張：㈠於原審主張： ⑴兩造於民國（下同）100年3月30日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），約定由李龍輝承攬德金公司承建之「裕國天賞建案」（下稱系爭建案）之「C.D照模板工程」（下稱系爭工程），總工程款含稅為9,789,156元（工程款9,323,006元、營業稅466,150元），被上訴人曾宜蓁（下稱曾宜蓁）則為系爭契約之連帶保證人。德金公司已給付李龍輝系爭工程款8,795,173元（含稅）。 ⑵於系爭契約簽訂後，因李龍輝之模板工程放樣錯誤，致基地內道路不足500㎝及編號D12建物坐落位置錯誤而發生爭議，李龍輝於100年12月6日簽立切結書（下稱系爭切結書），承諾給付處理及改正前揭錯誤之費用100萬元，並同意德金公司自其應領工程款或保留款中扣抵之，如有不足願負責補足，詎其已無工程款，而保留款僅剩603,494元，不足扣抵396,506元。 ⑶系爭工程之二次工程自101年1月起開始施作，惟李龍輝於簽訂系爭切結書後即作輟無常，迭經當時德金公司工務經理林○○、工地主任林○○、協理侯○○通知，催請其進場施作，惟其均置之不理，德金公司不得已乃另行代僱工施作，嗣並分別於101年2月20日、102年6月5日以存證信函通知及催告，然其拒不進場施作，亦拒絕給付代僱工款項，德金公司為此支出代僱工費用共1,399,359元，依系爭契約第16條約定，此部分費用應由李龍輝給付。 ⑷綜上所述，爰依系爭切結書及系爭契約第16條約定，請求李龍輝、曾宜蓁（下合稱李龍輝等2人）連帶給付1,795,865元（計算式：396,506元＋1,399,359元＝1,795,865元）及法定遲延利息，並聲明願供擔保請准宣告假執行等語。㈡於本院補陳述： ⑴關於代僱工費用，經於二審審理期間重新核算，發現於原審所請求之金額包含部分D12放樣工程款，與系爭切結書之和解金債權100萬元之一部重複，故將重複部分刪除，縮減此部分請求金額為1,347,759元（含稅），明細詳如105年4月 26日書狀「上證29」所示。 ⑵系爭契約總工程款9,789,156元（含稅），估驗期數第1至8 期合計應扣款金額為419,900元（含稅），李龍輝合計已領工程款8,795,173元（含稅），故德金公司原應再給付李龍輝工程款574,083元。然德金公司主張以代僱工墊款債權1,347,759元及系爭切結書和解金債權100萬元中之574,083元，與李龍輝反訴請求之工程款債權相互抵銷，抵銷後德金公司尚得向李龍輝請求之金額為1,773,676元。又德金公司於原審勝訴部分為87,767元，準此，李龍輝等2人應再連帶給付德金公司1,685,909元。㈢就對造抗辯之陳述： ⑴系爭契約工程範圍包含二次工程，有以下事證： ①系爭契約第6條付款辦法㈠明訂：「…保留款發放：（模板工程）…2.保留款8%於『二次工程』完成模板運離後，而乙方均履行本合約之一切規定無誤時請領。」足證兩造締約時均明知包含「二次工程」。李龍輝辯稱該「二次」兩字已於締約時刪去云云，惟「原證1」影本之修改痕跡係因德金公司員工欲將本件契約作為其他建案契約範本之參考時，為其他案件所做之「鉛筆」修正註記，僅於本件訴訟中影印時忘記擦去，對此德金公司已提出系爭契約正本予以佐證；再者，李龍輝提出其所持有之系爭契約，仍係記載「二次工程」完成模板運離後等語，並未刪改，足證該契約文字從未修改。 ②系爭契約第30條明定：「…本合約附件均屬本合約之一部分，與本合約具有同等效力」，而系爭契約後附「合約明細表」所載3.模板工程保留款發放規定載明：「⑵二次工程完成模板運離退保留款8%」等文字；系爭契約所附之「工程規範書」約定：「5.本工程含主工程及二次工程（牌樓工程、圍牆工程、景觀工程等必須施作模板之工程）均含於承包工程範圍內，不另行計價。」、「6.本工程含保麗龍工料及空桶、造型、二次工程增建、…」等內容，均足以證明系爭工程範圍包含「二次工程」。 ③德金公司就系爭建案模板工程發包給3家廠商，單價條件都一樣；系爭工程以建坪發包，上證1計價單所載單價5, 200元包含本工程及二次工程，有關二次工程以下之加註文字部分，是由證人侯○○填寫完畢後，才由李龍輝在下方簽名，此業經證人侯○○證述明確。李龍輝於同期日亦自承「有關二次工程以下之加註文字部分，是侯○○寫完伊才簽名」。德金公司依據前述磋商內容紀錄製作「工程報價單」乙份，並於備註說明第3點載明「含二次工程排樓、景觀…等必須施作模板之工程（不含水溝工程）」等文字，李龍輝亦於閱覽後簽名允諾之。 ④模板工程之業界慣例，本均將包含建照申請完畢後所施作之二次工程，此觀系爭建案中，模板工程依據建照編號之「A、B照」、「C、D照」、「E照」分為3包施作，其餘2 家包商即金廣臨公司、宜輝工程行均有依約施作二次工程完畢，僅李龍輝違約拒絕施作，足資佐證，並有證人洪○○之證述可稽。 ⑤德金公司並提供「施工圖」供李龍輝作為施工之依據，該「施工圖」即包含繪製二次工程之完整圖說，此有上證32建照圖、施工圖節本可證，其中建照圖與施工圖不同之處（C區舉例如上證32第3、6頁；D區舉例如上證32第10、13頁），即為二次工程之範圍。又觀諸上證32第7、14頁，均蓋有「昇龍實業社」之印文，顯見李龍輝確已收受上開圖說。又李龍輝固抗辯施工圖內頁蓋有「作廢」字樣，主張施工圖無效云云，惟查，施工圖常有修改，但不可能因小部分修改而重印所有圖面交予包商，故德金公司雖於修改後重印完整施工圖留存，然僅印製修改部分供包商按圖施作，又為避免混淆，始在修改前之施工圖上註記作廢，但並非整份作廢之意，此部分亦經證人侯○○於106年5月16日準備程序期日證述無誤。 ⑵李龍輝等2人辯稱德金公司未依約通知及催告，不得請求代僱工費用云云，然開始施作二次工程前，德金公司之工務經理林○○、工地主任林○○、協理侯○○已多次致電催告其進場施工，業經上開證人證述明確；德金公司為求慎重，更於代僱工後之101年2月20日以存證信函再次通知及催告，然李龍輝收受後仍未為任何回應，足證德金公司已踐行系爭契約第16條之合理催告程序。李龍輝又辯稱上開函文內容不夠明確具體云云，然其既知悉有施作二次工程之義務，則於德金公司發函催告時，自已明知所指即尚未施作之二次工程，絕無可能不明瞭所指為何，縱不明瞭，亦應主動詢問，然其全然不理，直至102年6月5日遭德金公司發函催討代僱工款項時，始回函拒絕，顯見其係以實際行動一再明示拒絕依約進場施作，所辯無理由。 ⑶代僱工費用明細減縮如「上證29」所示，李龍輝、曾宜蓁僅就金廣臨公司金額分別為255,358元、520,535元、471,332 元之三張單據予以爭執（參原審判決兩造不爭執事項⑶），然該等工程款確係因金廣臨公司代李龍輝施作C、D照之二次工程所支出，此有金廣臨公司之「請款計算表」三張、金廣臨公司簽收領取工程款之「領據」三份，及金廣臨公司負責人即證人洪○○於原審之證述可佐，是德金公司確因代僱工而支出1,347,759元，李龍輝之質疑無可採憑。 ⑷李龍輝等2人辯稱本件代僱工費用債權依民法第514條規定已罹於1年時效云云，惟民法第514條所規定者，乃定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權等，然本件代僱工費用係基於李龍輝「拒絕履約」所產生之費用，本無瑕疵發現時點可言，且係依據系爭契約第16條之約定請求，應適用民法第125條之一般時效；另依系爭契約第17條約定，德金公司於102年6月20日聲請支付命令請求李龍輝等2人連帶給付，亦無時效消滅之情形。 ⑸系爭切結書乃兩造為解決李龍輝施工錯誤致德金公司損害乙事，互相讓步協商後，由李龍輝於100年12月6日出具之和解文件，性質屬和解契約，使兩造創設新債權債務關係之效力，李龍輝於簽立系爭切結書時，即對德金公司負擔100萬元之債務，並非系爭契約所預定之違約金，自無違約金酌減之適用，李龍輝請求酌減違約金，自無足採；且此和解契約乃一新債之關係，應適用民法第125條之一般時效，無李龍輝所辯請求權已罹於時效之情，此部分原審判決認定正確。二、李龍輝、曾宜蓁則以：㈠系爭契約工作範圍僅包括主工程，不包括二次工程： ⑴文義解釋上，依系爭契約第4條及合約明細表約定，本件工程承攬範圍僅包括「模板工程-C照，含內、外部放樣」、「模板工程-D照，含內、外部放樣」兩項工程，德金公司所謂二次工程，並不在合約明細表工程項目之內。契約性質上，承攬契約係「工作完成付款」之契約，而系爭工程一樓至頂樓女兒牆完成，不需施作二次工程，即可取得100%之工程款，是以本件承攬工程不包含二次工程。契約結構上，德金公司所謂之「二次工程」，於系爭契約第4至7條並無任何約定或記載，二次工程要作何項目、有無保留款、如何給付價金、應於何期限完成，均付之闕如、無法履行，顯見二次工程並非本件工作範疇。 ⑵依德金公司所提出之「工程估驗請款明細表」，李龍輝既於100年9月10日已施工估驗完成100%，自不可能於101年2月20日有作輟無常之違約情事。況德金公司自己提出之系爭契約影本第6條第㈠項第2點，已將「二次」字樣刪去，另載以「本」字，並加註星號預促契約當事人注意；互核證人林○○所述「二次工程仍會有單價與項次」之證詞，可知兩造已合意排除「二次工程」不在締約範圍之內。又德金公司拖延至二審始提出施工圖，真實性令人質疑，且其所提建照圖內頁第1頁標明「作廢」字樣，顯示兩造於100年3月30日簽約時不包含二次工程，施工圖才會標明「作廢」。 ⑶德金公司復主張系爭契約明細表載有二次工程項目云云，惟兩造本即約定一次工程做完領取100%工程款，追加之二次工程實作實付，本來就會載有二次工程之字樣。實務上不乏由第三廠商做完二次工程者，然不管由誰做完二次工程，施作一次工程之廠商，本就要等二次工程作完才能領保留款，但不會因此就要扣掉一次工程承攬費用給二次工程之廠商。德金公司主張我國模板工程業界慣例均包含施作二次工程，並無依據。 ⑷另依系爭契約第5條第4項約定：「總價承包工程若於施工過程中，甲方有變更設計（追加減工程）情事，造成乙方實際施作金額超過工程總價時，須經甲方人員報備核定，並書面確認後，再予計價請款。」，查系爭契約附件並無二次工程之圖說，合約明細表約定施作女兒牆完畢即可請款100%，顯見德金公司所謂二次工程，係「變更設計後之工程」，即有系爭契約第5條第4項之適用，應該另外計價付給李龍輝，李龍輝並無義務免費施作。㈡德金公司未合法催告，其所提出之代僱工明細亦無法看出與「C、D照」模板工程有關，且請求權已罹於時效，其請求代僱工費用並無理由： ⑴按請求承攬人改善其工作或依約履行，均以補正為前提要件，此觀民法第497條第1項及系爭契約第16條第1項規定即明，惟德金公司於101年2月20日之存證信函中，並未合法催告李龍輝依約履行，亦未依系爭契約第16條約定命李龍輝補正；且由其提出之代僱工明細亦無法看出與「C、D照」模板工程有關，自無從據此行使權利。 ⑵德金公司另主張依系爭契約第27條約定，李龍輝視為同意其另行僱工云云，然系爭契約工作範圍本不包括二次工程，不適用第27條之約定。系爭契約第27條如依德金公司之解釋方法，將使契約當事人得以單方之意思變更契約內容，違反契約法之法理；且系爭契約第16條第1項約定需指定期限補正後，始有賠償請求權，此為具體、特別之約定，應優先於第27條之概括、普通約定適用。 ⑶金廣臨公司255,358元、520,535元、471,332元三張單據之簽名人為「林○○」、「陳○○」，均為德金公司內部職員，且查豐洲組工1月份、3月份之出工單，金廣臨公司出工率為0%、2.1%，請款數額卻是其他6間廠商加總之8倍有餘，顯違反常情，德金公司以內部職員製作之單據，請求高達120 餘萬元款項，證明度顯有不足，應予扣除。 ⑷縱認李龍輝施工存有瑕疵，德金公司於101年2月20日發現其自稱之瑕疵，至聲請支付命令之102年6月20日，顯已逾1年之時效，德金公司請求權已罹於時效。至於德金公司主張本件時效問題應依系爭契約第17條規定云云，惟依民法第147 條前段規定，時效期間不得以法律行為加長或縮短。德金公司復主張本件時效應從完工時起算云云，然德金公司發現其所主張之瑕疵，又無妨礙請求權行使之事由，自應從發現時起算時效，是其本件請求代僱工費用，已罹於時效。㈢關於系爭切結書部分： ⑴系爭切結書是由德金公司所製作，當時威脅如果不簽就不發放工程款，李龍輝不得已才簽下此約，而德金公司迄未提出「D12放樣校正工程」究由哪一家施作及支出費用之單據，李龍輝頃聞此修正工程所需費用僅50萬元，按系爭切結書內容係確認「工程所需費用之事實」，若德金公司明知所需費用不足100萬元，卻訛騙李龍輝簽立系爭切結書，則李龍輝依民法第92條第1項規定撤銷簽立系爭切結書之意思表示。 ⑵系爭切結書內容僅係確認「工程所需費用之事實」，當事人並未就權利義務關係有所讓步，亦無拋棄或取得新債權之約定，屬系爭契約之從屬事項，並非獨立契約，故本件自李龍輝於100年12月6日承認德金公司瑕疵賠償請求權，至德金公司102年6月20日聲請支付命令，顯逾1年之請求權時效。 ⑶縱認系爭切結書有和解性質，亦屬「認定性和解」，因延續原有法律關係而屬承攬契約債務不履行之賠償，故有違約金酌減之適用。李龍輝於D12工程進行間，係因德金公司工地主任指示放樣有誤，造成誤差結果，經證人李○○、李○○、徐○○、陳○○證述綦詳；且據悉「D12放樣校正工程」所需費用僅50萬元，是依民法第217條第1項規定請准予酌減違約金至相當數額。㈣如認李龍輝等2人仍連帶應給付德金公司款項，因李龍輝已提起反訴請求德金公司給付工程款，爰以得向德金公司請求之金額主張抵銷。貳、反訴部分：一、李龍輝起訴主張：㈠系爭工程已全部完工，系爭契約總工程款為9,789,156元（含稅），扣除估驗期數第1至5期扣款，即第1期58,514元、第3期1,238元、第5期29,738元，第2、4期無扣款，合計應扣款89,490元（未稅），再扣除李龍輝已領取工程款，德金公司尚應給付工程款899,452元，爰依系爭承攬契約之法律關係，求為判決：德金公司應給付李龍輝899,452元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡德金公司主張估驗期數第6至8期之扣款，均無理由： ⑴德金公司所列第6至8期之扣款，核屬二次工程範圍，而系爭契約施作範圍不包含二次工程，業如前述，其主張扣款自無理由。 ⑵關於依系爭契約第16條第1項扣款部分：德金公司並未依約指定限期改正、重作、修復，也未證明李龍輝怠於履行，自無從據此規定扣款。 ⑶關於依施工規範第9條扣款部分：德金公司無法證明器具係用於系爭工程範圍內，爰予否認。 ⑷關於依施工規範第28條扣款部分：李龍輝於第5期即施作100%，並無清理模板廢料問題，亦予否認。 ⑸德金公司辯稱李龍輝均同意扣款，並持「折讓單發票」據以報稅云云，惟李龍輝既已起訴請求返還該等費用，即表示不同意扣款，至於據以報稅係因該部分收入尚未實現，待德金公司給付後，李龍輝即會就不足部分另外報稅。二、德金公司則以：㈠系爭工程估驗期數第1至8期合計應扣款419,900元（稅前399,902元），扣款明細詳如德金公司104年9月11日書狀之「附表2」所示（該附表所載金額均為稅前金額）： ⑴李龍輝對該附表所載第1至5期估驗扣款金額並不爭執，惟爭執第6期以後係二次工程。然系爭工程估驗期數第1至8期之扣款，均係因李龍輝施工過程之各種缺失、遲延或不當所致，與二次工程無關，況二次工程係於使用執照核發前、勘驗完畢後始能施作，而系爭工程使用執照係101年3月28日核發，二次工程是在勘驗完畢的101年2月份開始施作，故前揭扣款部分，均與二次工程無關。 ⑵有關第6至8期扣款325,935元（稅前310,412元）部分：前揭各期扣款已有德金公司支付各工程行之請款簽單、請款明細表、領款單等資料可證，且此部分扣款業經兩造於計算、付款當時達成合意，此由：①李龍輝當期開立發票請款均已同意扣除款項後，實領剩餘保留款或未領保留款，均未提出異議；②德金公司以「代收代付」工程款為由就扣款金額開立之「折讓單發票」，李龍輝均已收受且持向國稅局報稅足以證明。㈡系爭工程總工程款含稅後為9,789,156元，德金公司已給付李龍輝8,795,173元，為兩造所不爭。李龍輝就系爭工程未領取之工程款雖有993,983元（計算式：9,789,156－8,795,173元＝993,983），然扣抵前述估驗期數第1至8期應扣款項總額419,900元後，德金公司僅有給付差額574,083元之義務。㈢德金公司以本訴部分得向李龍輝請求之代僱工費用債權及系爭切結書和解金債權主張抵銷（本訴上訴聲明之金額業以請求之債權金額扣除574,083元，參本訴部分之計算），李龍輝已不得再向德金公司請求工程款。參、原審判決：㈠本訴部分：李龍輝、曾宜蓁應連帶給付德金公司87,767元，及自102年10月3日起至清償日止，按年息5%之利息；依職權宣告德金公司勝訴部分得假執行，依李龍輝、曾宜蓁之聲請定擔保金宣告渠2人得供擔保免為假執行，駁回德金公司其餘之訴及假執行之聲請。㈡反訴部分：李龍輝之訴及假執行之聲請均駁回。德金公司就本訴敗訴部分，為一部上訴；李龍輝、曾宜蓁就本訴敗訴部分，未聲明不服。李龍輝就反訴敗訴全部聲明不服，嗣於本院減縮訴之聲明。兩造聲明如下：一、本訴部分：㈠德金公司上訴聲明：⑴原判決關於駁回德金公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。⑵李龍輝、曾宜蓁應再連帶給付德金公司1,685,909元，及自102年10月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。㈡李龍輝、曾宜蓁答辯聲明：上訴駁回。二、反訴部分：㈠李龍輝上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，德金公司應給付李龍輝899,452元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡德金公司答辯聲明：上訴駁回。肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：一、兩造不爭之事項：㈠兩造於100年3月30日簽訂系爭契約，約定由李龍輝承攬施作系爭建案之「C.D照模板工程」即系爭工程，總工程款含稅為9,789,156元，曾宜蓁則為系爭契約之連帶保證人。㈡德金公司已給付李龍輝系爭工程款8,795,173元。㈢系爭契約簽訂後，因李龍輝之模板工程放樣錯誤，導致基地內道路不足500㎝及編號D12建物坐落位置錯誤而發生爭議，李龍輝遂於100年12月6日簽立系爭切結書，並承諾給付處理及改正前揭錯誤之費用100萬元。二、兩造爭執事項：㈠本訴部分： ⑴德金公司依系爭契約第16條請求李龍輝、曾宜蓁給付二次施工之模板代僱工費用詳如105年4月26日書狀上證29所示，是否有理由？ ⑵德金公司依系爭切結書請求李龍輝、曾宜蓁給付100萬元是否有理由？㈡反訴部分： ⑴李龍輝依系爭契約請求德金公司給付工程款899,452元，是否有理由？ ⑵德金公司主張以本訴請求之內容抵銷李龍輝反訴所得請求之金額，是否有理由？三、兩造不再提出其他爭點。伍、本院得心證之理由： 【本訴部分】：一、德金公司主張：兩造於100年3月30日簽訂系爭契約，約定由李龍輝承攬施作系爭建案之「C.D照模板工程」即系爭工程，總工程款含稅為9,789,156元，曾宜蓁則為系爭契約之連帶保證人；德金公司已給付李龍輝系爭工程款8,795,173元等情，業為兩造所不爭。二、系爭工程應包含二次工程：㈠德金公司就系爭模板工程發包給李龍輝、金廣臨公司及宜輝工程行三家廠商，單價條件都一樣，且於工程報價單上均記明：「3.含二次工程、排樓、景觀....等必須施作模板之工程（不含水溝工程）。」，李龍輝並於該工程報價單上簽名等情，業有德金公司提出之發包工程比價請准單影本一紙及工程報價單影本三紙在卷足參（見原審卷二第161至164頁）。又系爭工程以建坪每坪含稅5200元計價發包，李龍輝曾於簽訂系爭契約前，曾提出工程報價單與德金公司磋商，該報價單上業經註記「二次工程含牌樓、景觀、含內外部放樣、室內外水平高程、室內泥作十字線、保麗龍模板廢料自行清運、樓梯牆一體（插筋）」等黑體文字，此有德金公司提出之工程報價單影本一紙在卷足參（見本院卷一第43頁）。又李龍輝於本院陳稱：前揭黑體字為侯○○所寫，當初模板的估價是以建築執照的建坪每坪稅後5200元來計價，不包含二次工程等語（見本院卷四第21頁），又證人侯○○於本院到庭證稱：系爭工程包含二次工程，當初估價單上先填寫5200元，再填寫二次工程內容，這是議價的內容等語（見本院卷四第92頁），本院審酌前揭證據，認：⑴李龍輝提出估價單與德金公司議價，經證人侯○○加註前揭議價條件包含二次工程等內容，李龍輝即已知悉並同意前揭估價單上侯○○所加註的黑體文字；⑵嗣德金公司再將前揭議價加註黑體字內容製作成工程估價單，其中亦明確載明系爭工程包含二次工程，李龍輝並於工程估價單上簽名，更顯見李龍輝確實已同意系爭工程包含二次工程無訛。㈡又兩造經前揭報價及議價程序後正式簽訂系爭契約，其中第6條付款辦法㈠明訂：「…保留款發放：（模板工程）…2. 保留款8%於二次工程完成模板運離後，而乙方均履行本合約之一切規定無誤時請領。」等語；且系爭契約後附「合約明細表」所載3.模板工程保留款發放規定載明：「⑵二次工程完成模板運離退保留款8%」等文字；另系爭契約所附之「工程規範書」約定：「5.本工程含主工程及二次工程（牌樓工程、圍牆工程、景觀工程等必須施作模板之工程）均含於承包工程範圍內，不另行計價。」、「6.本工程含保麗龍工料及空桶、造型、二次工程增建、…」等內容，此有李龍輝提出之系爭契約、規範書及合約明細表影本在卷足參（原審卷一第24、30、35頁），更足證明系爭工程範圍包含「二次工程」。李龍輝雖抗辯德金公司所提出之系爭契約已將第6條付款辦法㈠明訂：「…保留款發放：（模板工程）…2.保留款8%於二次工程完成模板運離後」之「二次」刪除改為「本」，顯見系爭工程並不包含二次工程云云。惟查：李龍輝所持有之系爭契約並未有前揭刪改文字，且德金公司就系爭建案模板工程共有三家廠商，其另提出金廣臨公司、宜輝工程行之承攬契約（見原審卷二第166、191頁），承攬範圍包含二次工程，並未有刪改之處，再衡諸前揭刪改文字涉及系爭契約重大變更，若果有刪改，兩造豈會未慎重於刪改之處用印證明？故德金公司所稱因公司職員欲影印用以其他廠商合約而有刪改字跡云云，尚堪採信。㈢有關營造工程之模板工程計價方式，雖有包含二次工程計價，亦有不包二次工程計價，而營造公司發包，為求施工進度，於一次工程發包時，即已確認二次工程發包及計價方式，顯少於一次工程完工後才決定二次工程發包計價方式。又模板工程計價方式有以建築執照建坪計價，亦有以實際模板面積計價，而揆之臺灣二次工程多屬前院分隔牆、牌樓等立面模板工程，難以建坪計價，必須另約定模板面積單價始能分離計價，此觀諸李龍輝於本院主張其承攬其他工程二次工程單獨計價而提出合約書為證（見本院卷一第160頁），該合約書一次工程若以建坪計價，二次工程如另外計價，均另外約定每平方米之模板單價，即足證之。本件系爭工程係以系爭建案建照之建坪計價，而非以板模面積（含地坪及立面面積）計價，本院揆之兩造所爭執之前揭二次工程內容，屬牌樓、圍牆、景觀等立面工程，並非地坪工程，該立面模板工程，於本件兩造約定以建坪來計算板模工程款之情形，顯難計價，且兩造並未另約定每平米之模板單價，故兩造約定前揭建坪計價之系爭工程，包含前揭二次工程，並無違反工程常情。㈣另證人即德金公司工務經理林○○於原審到庭證稱：當時有約定系爭工程範圍有包含二次工程，合約書應該有記載，李龍輝後來沒有施作二次工程，經德金公司通知也沒有進場施工，後來由金廣臨公司施工等情（見原審卷二第217頁），亦足認兩造所約定系爭工程應包含二次工程。證人林○○雖另證稱：二次施工部分計價應有寫在合約上，會有二次施工的單價及項次等語，惟證人於原審證述時，就合約有無記載施工範圍及金額，已表明「這要看合約內容，合約很長，我沒有辦法記那麼多」等語（見同卷第217頁背面），顯見其對合約內容並不了解，故其前揭證詞顯屬推測之詞，尚難據此推認「合約內容若未記載二次工程之項次及單價，即不包含二次工程」。綜前事證，德金公司主張：兩造簽約時均同意系爭工程應包含前揭二次工程等情，應堪採信，李龍輝抗辯系爭工程並未包含二次工程云云，礙難採信。三、德金公司得請求李龍輝給付代僱工施做二次工程模板工程費用412,225元：㈠按乙方（即李龍輝）違反本合約之規定時，應於甲方（即德金公司）指定之期限內改正、重做、修復清理，如乙方怠於履行時，甲方得自行或另使他人為之，所支出費用由乙方工程款內扣抵，如不足則由保留款內扣抵，如仍不足抵付時，則該不足之部分或其他因乙方怠於履行合約而致甲方之一切損失，概由乙方負責賠償，系爭契約第16條第1項定有明文。㈡本件系爭工程包含二次工程，而李龍輝於一次工程完工請領使用執照期間即已退場，經德金公司通知進場施做二次工程時，李龍輝即拒絕進場施做，德金公司遂找金廣臨公司代為施做等情，業經證人林○○、金廣臨公司負責人洪○○於原審證述明確（見原審卷二第217頁背面、第216頁），依系爭契約德金公司自得請求李龍輝給付金廣臨公司代為施做二次工程模板工程之費用。㈢德金公司主張二次工程模板工程代僱工費用如上證29代僱用扣款明細表所示，並提出施做單據為證（見原審卷一第138 至161頁），然為李龍輝所否認，本院分述如下： ⑴編號1模板工程施作費用255,358元部分： ①依德金公司於原審提出之請求明細（見原審卷一第138頁），證人即德金公司工務部經理林○○於本院到庭雖證稱：窗台為客廳玄關門部分、樓梯則為室內樓梯，明細上均屬二次工程內容云云，惟證人即德金公司前經理侯○○於本院到庭證稱：樓梯為一次工程內容等語（見本院卷四第第92頁背面），本案審酌系爭契約前揭規範書第5條內容，並參酌德金公司所提出金廣臨公司代施工之二次工程內容照片（本院卷四第87至88頁），認二次工程之模板工程，應指系爭透天別墅建案前方庭院之牌樓工程、圍牆（隔戶）工程、景觀工程之模板工程，前揭窗台、樓梯均非二次工程內容，自應予剔除。 ②又因系爭工程係以建坪計價，並未約定每平方米施作單價，本院審酌100年間之模板工程每平方米單價約為340至 390元間等情，此有卷附營建物價單價行情資訊足參（見本院卷四第144至146頁），故本件金廣臨公司代為施做二次工程模板工程以每平方米360元計價，應屬合理，故德金公司主張金廣臨公司代施做356.55平方米之工程款92, 358元，應予准許，其餘窗台63,000元、樓梯10萬元，均不應准許。 ⑵編號2粗工4.5工費用5,571元、編號3模板工程點工費用15, 000元部分： ①編號2粗工點工所施做之工程為植筋切除、放樣錯誤打除、爆模水泥渣清除之點工費用，姑不論該點工施做內容是否可歸責於李龍輝之事由所致，然前揭施作內容，均非屬二次工程內容，故自不應准許。 ②同理編號3模板點工施工內容亦均與二次工程模板工程無關，況德金公司所提出之估驗單、簽收單、報價影本（見原審卷一第139至147頁）尚不足證明與二次工程有何關係，故此部分請求，自不應准許。 ⑶編號4模板工程施作費用520,535元部分、編號5模板工程施作費用471,332元部分： ①編號4、5請款明細（見原審卷一第148、149頁）中，其中編號4之樓梯11座132,000元、大門7戶21萬元、編號5之大門11戶33萬元顯非二次工程模板工程，依前述理由，自不應准許，應予剔除。 ②編號4模板工程費用178,535元、編號5模板工程費用141, 332元，依前述理由，應予准許。 ⑷編號6抿石子點工修補工1,800元、編號7粗工3.5工4,333元、編號8打石工2.5工5,500元、編號9D照排水水電費用3,500元、編號10植筋650元部分： ①編號6至8點工費用，其所施做工程均非二次工程內容，且抿石子修補、室內清潔、後圍牆放樣誤差等內容，德金公司亦未舉證證明與李龍輝所施做之模板工程有何關係，故前揭點工費用，均不應准許。 ②編號9之排水水電費用，顯與李龍輝之模板工程無關，而編號10植筋部分，德金公司雖主張李龍輝二樓漏做雨遮之植筋費用，然並未舉證證明與李龍輝有何關係，且亦非二次工程模板費用，故前揭費用亦不應准許。 ⑸綜上，德金公司所得請求李龍輝給付金廣臨公司代為施做二次工程模板工程費用應為編號1之92,358元、編號4之178,535元、編號5之141,332元，共計412,225元，其餘請求均不應准許。四、德金公司得請求李龍輝履行系爭切結書之100萬元損害賠償：㈠按稱和解者，乃當事人約定，互相讓步，以終止爭執或排除法律狀態不明確之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條，分別定有明文。 ⑴德金公司主張因李龍輝放樣錯誤，導致基地內道路不足500 ㎝及編號D12建物坐落位址錯誤之爭議，李龍輝遂於100年12月6日簽立系爭切結書等情，業為兩造所不爭執，且有系爭切結書附卷可稽（見原審卷一第111頁），自堪採信。本院認： ①系爭切結書載明：李龍輝因放樣錯誤，同意德金公司另聘專業廠商處理旨揭道路寬度不足及建物位址錯誤校正工程，所需費用計100萬元，由李龍輝負擔，絕無異議；如第三人主張退戶或折價造成德金公司或業主損失，由李龍輝負責賠償；李龍輝並同意前揭應負擔費用、賠償，由德金公司自工程款或保留款中扣抵之等語。②前揭切結書文義，顯係兩造就李龍輝放樣錯誤導致前揭道路寬度不足、D12建物坐落位址錯誤爭議，所為雙方合意損害賠償內容，應屬和解契約之性質，李龍輝並有履行和解契約之義務，亦即應依系爭切結書給付德金公司100萬元損害賠償。 ⑵又兩造因李龍輝前揭放樣錯誤之承攬工作瑕疵而成立上開和解契約，該和解契約自不適用民法第514條之短期時效，而應依民法第125條規定適用15年時效，李龍輝抗辯德金公司前揭請求罹於1年時效云云，顯有誤會，不足採信。 ⑷又李龍輝於本院主張前揭放樣錯誤所需校正工程費用僅需50萬元，德金公司訛騙李龍輝，李龍輝依民法第92條第1項撤銷意思表示云云，惟查李龍輝係於100年12月6日簽立系爭切結書，其於本院主張因受詐欺而依民法第92條第1項撤銷意思表示，已逾民法第93條所規定之一年除斥期間，自不得再行主張撤銷。 ⑸又系爭切結書所成立之和解內容，乃屬損害賠償之約定內容，並非違約金之約定，李龍輝雖於本院履次主張其放樣錯誤所應校正工程所需費用僅需50萬元云云，然均未能舉證以實其說，其請求依民法第217條酌減前揭約定賠償金額，顯屬無據，不足採信。從而，德金公司請求李龍輝依系爭切結書給付100萬元，即有理由。五、本件德金公司依系爭契約第16條請求李龍輝給付二次工程之代雇工費用412,225元及依系爭切結書請求李龍輝給付100萬元，為有理由，經德金公司主張抵銷李龍輝反訴得請求之 900,018元（反訴請求內容及認定理由詳後所述），德金公司本訴尚得請求李龍輝給付512,207元，又曾宜蓁為系爭契約之連帶保證人，德金公司依連帶保證法律關係請求曾宜蓁與李龍輝連帶給付前揭款項及法定遲延利息，亦有理由。六、綜上所述，德金公司本訴請求李龍輝、曾宜蓁連帶給付512,207元及自102年10月2日準備書狀繕本送達德金公司之翌日即102年10月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。德金公司逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審判決就上開應准許部分，為德金公司敗訴之判決（即德金公司請求李龍輝二人連帶給付424,440元本息部分），尚有未洽，德金公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；另就德金公司前揭請求無理由部分，為德金公司敗訴之判決，核無不當，德金公司上訴指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。又本件兩造經本院判決後，揆之本訴及反訴之上訴利益金額，已不得提起第三審上訴，故德金公司上訴聲明所為假執行之聲請，就其上訴有理由部分，核無必要，就其上訴無理由部分，假執行之聲請亦失所附麗，故其全部假執行之聲請均應駁回。 【反訴部分】：一、李龍輝反訴主張：李龍輝承攬系爭工程原工程款含稅為9,789,156元，德金公司僅給付李龍輝（含稅）8,795,173元等情，業為兩造所不爭，應堪採信。二、德金公司主張李龍輝施作系爭工程，於系爭工程估驗第1至8期，共計應扣取工程款（含稅）419,900元等情，並提出各期扣款明細表為證（見本院卷二第15至19頁），李龍輝除對第1至5期扣款共計93,965元（稅前89,490元）不爭執外，其餘扣款均否認之。經查：㈠李龍輝對德金公司第1至5期估驗扣款共計93,965元（稅前 89,490元）已不爭執，本院自應准許扣款。㈡德金公司主張第6至8期扣款325,935元（稅前310,412元），並以：李龍輝當期開立發票請款均已同意扣除款項後，實領剩餘保留款或未領保留款，均未提出異議；且德金公司以「代收代付」工程款為由就扣款金額開立之「折讓單發票」，李龍輝均已收受且持向國稅局報稅等情，惟查： ⑴前揭第6至8期扣款時間為100年9月25日、100年10月25日、 100年12月25日，而二次工程係於使用執照完成後101年2月間才施做等情，業有第6至8期工程估驗請款明細表及德金公司二次工程請款明細單在卷足參（見本院卷二第48、51、54頁、原審卷一第138頁），本院審酌前揭扣款時間與二次施工時間顯有不同，故德金公司於本院誤稱為二次工程扣款，嗣經更正陳述後，李龍輝仍抗辯二次工程扣款云云，應不足採信。 ⑵又李龍輝之一次工程模板工程於100年9月10日第5期估驗時，其工程估驗完成率已達100%，德金公司已准許估驗計價系爭工程之全部稅前工程款9,323,002元，顯見當時一次工程模板工程業已完工，德金公司才會准予估驗計價。又前揭第6至8期估驗內容，因一次工程模板工程已完成，故均無估驗工程款，該三期估驗內容，僅屬德金公司退還李龍輝系爭工程保留款，再抵扣德金公司主張扣款金額後，如有剩餘再核付剩餘保留款予李龍輝，有關扣款部分並由德金公司簽發代收代付發票交付李龍輝等情，雖有前揭估驗請款單、支票簽收單回聯及統一發票影本附卷可稽（見本院卷二第48至54頁），惟本院審酌所提出該扣款明細之各家廠商施作內容（見同卷第57至249頁），認： ①德金公司於100年9月10日既已核估100%工程款予李龍輝，且證人洪○○、林○○於原審到庭均證稱，李龍輝於一次工程模板完工後，早已將模板拆除搬離等語（見原審卷二第216頁背面、217頁背面），顯見李龍輝之一次工程模板工程應已完工無訛。 ②前揭估驗單上所載明之扣款內容及德金公司提出之施工廠商施做內容，均無法證明該內容係因李龍輝模板工程所生瑕疵內容，例如： a.第6期估驗中所載明「昇龍施做進度太慢4200元（明峰 9/25）」、「C照斜屋頂未施作上蓋8400元明峰9/25」、「D照斜屋頂未施作上蓋8400元明峰9/25」等內容，惟依明峰工程行之請款明細（見本院卷二第95頁）所示，工種名稱為「澆置壓送工程」，點工日期為9月13日、9月29日、9月16日，惟李龍輝之模板工程早於100年9月10日完工且估驗完成已如前述，則於9月13日有何澆置混凝土時為何還有施工進度太慢之問題？又李龍輝所施做模板若有漏做之情形，工地現場監工人員何以未要求施做？且李龍輝施做完成至混凝土澆置之前揭日期尚有6至19日之久，有無通知李龍輝補施做？故本院認僅憑德金公司現場人員林○○之簽認單（見同卷第95至98頁），不足認定前揭施作內容為模板工程瑕疵而有對李龍輝扣款之理由。 b.第6期估驗中其餘打石工、組工、植筋之扣款內容，亦僅憑林○○之簽認單註記為證（見同卷第105至106頁），而簽認單中之施作內容僅憑林○○之記載，並依林○○決定各廠商分配之點工數量，其中8月29日外圍鷹架清除垃圾、D照E9廚房地區補水泥砂、C照D2補窗戶部分水泥砂之點工費用（見同卷第101頁），竟由模板工程之李龍輝負擔，顯不合理；另「869元，植筋#3 46支（華勝8/25）」，與華勝工程行所提出之簽收單及植筋總表（見同卷第116、117頁）不符，且該植筋工程費用何以需由承包模板工程之李龍輝負擔，亦乏證據證明，以上說明已足認單憑林○○製作簽認內容，顯難採為認定李龍輝模板工程有施做瑕疵。 C.另德金公司主張第7、8期扣款內容，同上理由，亦有舉證不足之情形，自難採信。 ③依系爭契約第16條，德金公司亦應先行通知李龍輝改善，若李龍輝拒不改善，德金公司才可請求第三人代為施做，並請求李龍輝支付代僱工之費用，故本件退步言之，縱認前揭第6至8期扣款內容均屬李龍輝施做工程之瑕疵，德金公司亦未先行通知李龍輝改善，其請求李龍輝給付代僱工費用並直接從保留款中扣款，自屬無據，不應准許。 ⑶德金公司雖另主張李龍輝就前揭估驗內容並未提出異議，且亦持代收代付發票申報稅捐，顯見李龍輝已同意扣款云云，惟查： ①工程實務上，承包商欲領取工程款或保留款時，相對於發包之營造商處於弱勢地位，承包商就營造商之扣款無法立即提出反對或異議，否則即難以順利請領工程款及保留款，故衡諸該經驗法則，應認發包營造商之扣款，若非經承包商簽認同意，顯難僅以承包商未提出異議或收受代僱工費用之發票而推認承包商已同意扣款。 ②本件李龍輝於前揭第5期工程估驗時，已完成100%系爭工程之一次工程，其後第6至8期德金公司退還保留款內容，多屬準備扣抵前揭扣款內容而核退保留款，依前揭所述，該扣款內容均憑證人林○○簽認及分配點工而扣款，已難證明扣款之工程係因李龍輝施工瑕疵所致，再衡諸前揭經驗法則，自不得因李龍輝對前揭扣款內容未提出異議，且收受前揭代收代付工程發票或折讓單，並執申報稅捐，即據此認定李龍輝已同意前揭扣款，德金公司前揭主張，實不足採信。三、綜上所述，德金公司主張之第1至5期扣款共計（含稅）93, 965元為有理由，其餘第6至8期之扣款均無理由。又系爭工程原工程款含稅為9,789,156元，扣除德金公司已給付李龍輝8,795,173元及前揭扣款93,965元，德金公司雖尚有900, 018元未給付（計算式：9,789,156－8,795,173－93,965元＝900,018），惟德金公司本訴得請求李龍輝給付1,412,225元，經德金公司以前揭金額主張抵銷後，李龍輝於反訴已不得再請求德金公司給付工程款。原審判決駁回李龍輝反訴之請求及假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無不當，李龍輝上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。陸、據上論結，本件德金公司上訴為一部有理由，一部無理由，李龍輝之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第2項，判決如主文。中華民國 106 年 7 月 25 日工程法庭審判長法官饒鴻鵬法官陳蘇宗法官陳毓秀以上正本係照原本作成。不得上訴。書記官王朔姿中華民國 106 年 7 月 27 日

臺灣高等法院 臺中分院104年度建上字第11號

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