104年度建上字第46號｜民事：給付工程款｜裁判日期：104 年 10 月 20 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 104年度建上字第46號被上訴人即附帶上訴人　浡洋鋼鋁有限公司法定代理人　陳湘沬被上訴人即附帶上訴人　廣晟工程有限公司法定代理人　蘇瑞信被上訴人即附帶上訴人　晨展工程有限公司法定代理人　陳美雯被上訴人即附帶上訴人　康巃軍即雲琅工程行易融開發實業有限公司上　一　人法定代理人　謝榮興共　　　同訴訟代理人　侯志翔律師上訴人即附帶被上訴人　保證責任臺灣區花卉運銷合作社法定代理人　陳俊龍訴訟代理人　陳思成律師韓國銓律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人即附帶被上訴人對於中華民國104年3月30日臺灣臺中地方法院102年度建字第171號判決提起上訴，被上訴人即附帶上訴人則就假執行部分提起附帶上訴，並聲請先為辯論及裁判，本院於104年10月6日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於就其主文第二項所為之假執行宣告部分廢棄。上廢棄部分，被上訴人即附帶上訴人浡洋鋼鋁有限公司、廣晟工程有限公司、晨展工程有限公司、康巃軍即雲琅工程行、易融開發實業有限公司得為假執行應提供之供擔保金額，依序為新臺幣肆拾陸萬元、柒拾陸萬元、壹佰肆拾肆萬元、貳佰參拾參萬元、伍佰參拾玖萬元；上訴人即附帶被上訴人保證責任臺灣區花卉運銷合作社各得免為假執行應提供之供擔保金額，依序為新臺幣壹佰參拾伍萬玖仟參佰捌拾陸元、貳佰貳拾陸萬參仟壹佰捌拾捌元、肆佰貳拾玖萬玖仟柒佰捌拾伍元、陸佰玖拾捌萬玖仟壹佰貳拾元、壹仟陸佰壹拾柒萬零伍佰零玖元。事實及理由壹、程序方面查被上訴人即附帶上訴人（下稱附帶上訴人）易融開發實業有限公司之董事即其法定代理人，原為陳○聖，現已變更為謝榮興，有附帶上訴人易融公司提出之台中市政府民國103 年10月15日府授經商字第00000000000號函暨有限公司變更登記表影本可稽（見本院卷第55-58頁），並經謝榮興具狀聲明承受訴訟在案（見本院卷第54頁），依民事訴訟法第 170條、第175條第1項規定，核無不合，應予准許。另附帶上訴人雲琅工程行即康巃軍於本院審理中更正其名稱為康巃軍即雲琅工程行（見本院卷第70頁），核無不合，併予准許，合先敘明。貳、實體方面一、附帶上訴人主張：原判決主文第5項中段關於「本判決第二項於原告以10,360,000元為被告保證責任台灣區花卉運銷合作社供擔保後，得假執行」之宣示，將使個別附帶上訴人為聲請假執行，必須提供全部債權總額之3分之1（超過自己債權額）供擔保，始得假執行。惟本件為代位訴訟，各個附帶上訴人僅就自己之債權額範圍內，始有代位之權，本案雖有5個原告，但屬普通共同訴訟之主觀合併，訴訟標的對於各個原告不必合一確定，且全部訴訟標的金額對各個原告而言，並非公同共有，而係可分之債，故31,081,988元固為5個原告之債權總額，1,036萬元亦為5個原告假執行供擔保提存金之總額，然各個原告對於債務人聲請假執行，自應僅就自己債權額3分之1供擔保，即為已足。原判決所為之假執行宣告，將造成各個債權人須提供包含其他債權人全部債權之擔保，始能聲請假執行，似有違比例原則。且各附帶上訴人本可個別起訴，為訴訟經濟始共同起訴。附帶上訴人如係個別起訴，即可以針對各個附帶上訴人之債權金額聲請假執行，倘因附帶上訴人合併起訴，反而認為必須就債權總金額提供擔保，則有違主觀訴之合併為達到訴訟經濟的目的等情，爰對原判決就其主文第二項所為之假執行宣告（即原判決主文第5項中段）部分為附帶上訴，並聲請先為辯論及裁判等情，聲明請求判決如主文所示。二、上訴人即附帶被上訴人（下稱附帶被上訴人）則以：附帶上訴人雖有5位，惟被代位者僅一位債權人即中○營造有限公司（下稱中○公司）對附帶被上訴人之工程款債權，並無可分不可分之問題，故原判決僅就中○公司之前開債權准予附帶上訴人為假執行，對附帶上訴人而言，並無任何不利。且兩造之間並沒有契約關係，附帶上訴人與中新公司是個別的契約關係，而附帶被上訴人與中新公司間僅有一個契約關係，故無可分之問題等語置辯，並聲明：附帶上訴駁回。三、按第二審法院應依聲請就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條定有明文。原判決依民法第242條規定代位之法律關係，於主文第2項命附帶被上訴人應給付原審共同被告中新公司31,081,988元，及自民國103年1月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由附帶上訴人5人各按主文第1項判准之金額，代位受領。並於主文第5 項中段，依兩造之聲請，分別酌定供擔保金額後為准、免假執行之宣告。附帶上訴意旨主張原判決主文第5項中段僅就代位請求之總金額31,081,988元，合併諭知全體附帶上訴人就假執行命供擔保之總金額1,036萬元，將使各別債權人為聲請假執行，而須提供超過自己債權額，甚至包含其他債權人之全部債權額3分之1為擔保，始能聲請假執行，已有違比例原則，故應將主文該部分准、免假執行所定擔保金額予以變更，改就各附帶上訴人代位範圍之金額分別諭知供擔保金額。而附帶上訴人晨展工程有限公司聲請強制執行時，即遭原執行法院命提出已向提存所提存債權總額3分之1即1,036 萬元之證明文件，並提出原法院104年6月9日中院東民執104司執梅字第00000號函文為證（見本院卷第25頁）。是附帶上訴人於本院聲請依前揭規定就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，核無不合，應予准許。四、次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條前段定有明文。此項代位權係債權人以保全其債權而行使債務人權利之權利，其行使之範圍，自以保全債權人債權之必要範圍為限度（最高法院95年度台上字第1494號判決意旨參照）。準此，本件附帶上訴人5人既係各自本於對於債務人中新公司之代位權，代位中新公司請求附帶被上訴人應給付中新公司31,081,988元，並由附帶上訴人5人各按原判決主文第1項判准之金額，代位受領等語，依上說明，其等行使代位權及所得代位受領之範圍，即應以其等各自對債務人中新公司所享有之債權額為度。又假執行或免假執行而提供之擔保，乃係備供賠償受擔保利益人於本案訴訟勝訴確定時，因該假執行或免假執行所受之損害，而該損害之範圍，就兩造而言，至多為個別附帶上訴人所得行使代位權之金額，則倘認兩造准、免假執行所應供之擔保，應按附帶被上訴人對債務人中新公司之債權總額31,081,988元總額合併為酌定者，將使各附帶上訴人為自己聲請假執行所提供之擔保，明顯超過其等各自得行使代位權之範圍，並造成對於附帶被上訴人過度保障之不合理現象。附帶上訴人主張其等聲請假執行，應僅就自己債權額部分供擔保即為已足等語，即屬有據。故本件自應以附帶上訴人5人各自對債務人中新公司勝訴部分，即原判決主文第1項所判准之債權金額，作為酌定兩造准、免假執行所應供擔保之金額，始與代位權行使效果之法理相符，並兼顧兩造利益之保護。另本院審酌目前實務上之慣例，係大約以命給付金額之三分之一作為假執行之擔保額，本件並無特殊情事，且兩造並未爭執以此額度為擔保金額，本件爰依慣例定之。茲酌定附帶上訴人浡洋鋼鋁有限公司、廣晟工程有限公司、晨展工程有限公司、康巃軍即雲琅工程行、易融開發實業有限公司依序供擔保46萬元、76萬元、144萬元、233萬元、539 萬元後，得為假執行；附帶被上訴人則依序供擔保1,359,386元、2,263,188元、4,299,785元、6,989,120元、16,170,509元後，各得免為假執行。原審准兩造供擔保宣告假執行及免假執行所定之擔保金額，係以附帶被上訴人對債務人中新公司之債權總額31,081,988元為據，尚有未洽，附帶上訴人求予廢棄，為有理由，爰將原判決關於就其主文第二項所為之假執行宣告部分廢棄，上開廢棄部分，改判如主文第2項所示。五、據上論結，本件假執行之上訴為有理由，依民事訴訟法第455條、第450條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 104 年 10 月 20 日民事第二庭審判長法官謝說容法官陳宗賢法官張瑞蘭以上正本係照原本作成。不得上訴。書記官許美惠中華民國 104 年 10 月 20 日

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