臺灣高等法院 臺中分院105年度上易字第158號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 105 年 10 月 05 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　105年度上易字第158號
上　訴　人　廖振甫
訴訟代理人　楊錫楨律師
複 代 理人　陳詠琪律師
被 上 訴人　遊戲新幹線科技股份有限公司
法定代理人　王俊博
訴訟代理人　蕭豐慰
劉安桓律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年2月2日臺灣彰化地方法院 103年度訴字第981號第一審判決提起上訴，本院於105年9月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、被上訴人主張：
㈠上訴人係被上訴人所代理「新仙境傳說」線上遊戲（下稱系爭遊戲）之玩家，其明知系爭遊戲之相關虛擬道具（或稱虛擬寶物），係屬於被上訴人所有之電磁紀錄，而每項虛擬道具或未具無編碼，或分別具有唯一且不重複之編碼，玩家欲取得相關虛擬道具之支配權，應以遊戲設定之方式獲得，或向遊戲商購買，且亦應以遊戲設定之方式或向遊戲商購買以取得；又系爭遊戲內部分虛擬道具，因遊戲設定之方式而取得不易，或因購買價格不低，故有高額之市場交易價值。上訴人於民國98年間透過不詳之網友傳授，得知可複製系爭遊戲道具之方法，乃意圖販賣複製而得之虛擬道具以謀不法利益，基於妨害電腦使用之犯意，於101年7月間，在其彰化縣員林市住處，以其所有如本院102年度上訴字第1369號刑事
判決（下稱本院刑事判決）附表編號1之電腦設備聯結至網
際網路，再以「ja3529」、「hit787878」、「fox5」等遊
戲帳號登入系爭遊戲之波利（Poring）伺服器，先創立鐵匠之商人系遊戲角色，使用系爭遊戲「手推車」功能（讓玩家將角色「背包」內之虛擬道具轉移至「手推車」），再以外掛程式，設定重複將「手推車」內的虛擬道具（即其所欲複製之道具）轉移至遊戲角色身上「背包」之動作，並自遊戲角色身上取下一件不需要之道具，再設定10分鐘離線登出，2分鐘後登入遊戲之方式，並待被上訴人之伺服器因不明原
因斷線，重新啟動後，上訴人原先「手推車」上之虛擬道具即會重新出現，而利用系爭遊戲之漏洞，將如原判決附表一至四（附表四部分系爭刑事判決未及認定）所示系爭遊戲中原本具有同一編碼均僅有其單一編碼之虛擬道具之電磁紀錄加以複製，或複製不具編碼之虛擬道具，而使系爭遊戲中產生多組相同編號之虛擬道具或多組無編碼之虛擬道具等之電磁紀錄，無故以上開方式變更遊戲中對於虛擬道具所設定之電磁紀錄，並銷售其所複製之該等虛擬道具，獲利約新台幣（下同）10餘萬元，且致生損害於被上訴人對於系爭遊戲中虛擬道具電磁紀錄之經營管理及商業利益。上開犯罪事實（即上訴人以外掛程式複製並販賣虛擬道具等電磁紀錄，侵害被上訴人販賣虛擬寶物之利益）業經本院刑事判決及最高法院103年度台上字第3093號判決判處上訴人有期徒刑三月確
定。
㈡上訴人利用外掛程式以fox5、ja3529及hit787878等3帳號複製並販賣虛擬道具等電磁紀錄之時間、項目、複製數量、複製總價（網路遊戲商城幣與新台幣值約1：1）、交易數量、交易對象、實際獲利總價詳如原判決附表一至四所載。另關於上訴人以此fox5、ja3529及hit787878等3帳號移轉至其他帳號之紀錄，此移轉之行為究為出售、出借或僅為單純之交換，於資料上無法辨識，惟可證實上訴人確實複製被上訴人之電磁紀錄，並將其複製所得之虛擬寶物移轉予其他玩家，其所移轉虛擬寶物之價值高達503,733元（先前主張683,719元），其餘未移轉價值為930,702元（先前主張721,490元），致被上訴人受有1,434,435元之損害（被上訴人於原審訴
之聲明僅請求1,405,209元）。而上訴人所觸犯刑法第359條之罪名，參諸該條文立法理由，當屬民法第184條第2項所定保護他人之法律，則上訴人所為自屬違反保護他人之法律，依民法第184條第2項規定，自應賠償被上訴人之損害。
㈢再者，上訴人註冊系爭遊戲帳號時，即與被上訴人簽訂新仙境傳說使用者條約（下稱使用者條約），上訴人有依使用者條約而生維護他方當事人人身或財產上利益（即保護功能）之附隨義務，惟上訴人卻於101年7月間，多次以外掛程式設定重複動作之手法，無故違約複製虛擬道具之電磁紀錄，變更被上訴人電腦相關設備之電磁紀錄之犯行，並出售其所複製之虛擬道具，上訴人違反附隨義務之保護功能並有可歸責之事由而有不完全給付情形，致損害被上訴人販賣虛擬寶物之利益，上訴人複製及販賣虛擬道具之行為與被上訴人受有販賣虛擬寶物利益之損害間有相當因果關係，是被上訴人另依民法第227條第2項規定，請求上訴人賠償損失，即屬有據，上訴人自應賠償被上訴人1,405,209元之損失。
㈣參照台灣高等法院台南分院97年度上易字第145號確定判決
意旨，上訴人違法複製虛擬寶物而販賣之行為，確係侵害被上訴人之利益。而被上訴人之遊戲軟體經韓國原廠公司證明系統並無任何漏洞（參原審原證4號），亦無管理不善之情
事，上訴人以不正當手段非法複製虛擬寶物，顯已造成被上訴人之損害，上訴人欲以系統漏洞開脫其侵權行為，顯無理由。且依原審判決所認，被上訴人之所以有商業利益之損失係因上訴人故意以違法手段所造成，是縱被上訴人所代理之系爭遊戲有管理疏失（漏洞），亦非被上訴人損害之共同原因，縱屬損害之共同原因，該疏失與上訴人之侵權行為間亦無相當因果關係，本件自無過失相抵原則之適用，故上訴人猶主張其複製寶物之手法並無侵權，顯不可採。另原廠說明書，無原廠簽章一事，已本有原廠CEO簽名，上訴人所辯顯
屬無稽。
㈤上訴人雖以他案被告獲無罪判決，主張不須對被上訴人負損害賠償責任，惟其之主張業經最高法院103年度台上字第3093號刑事判決以「……又刑法第360條與第359條之構成要件
不同，是否成罪，因證據條件而異，自難攀比。另本案與他案之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束之原則，自不得以他案之判決結果，執為原判決有何違背法令之論據，上訴意旨另執他案判決或上訴人被訴違反刑法第360條部分，指摘
原判決違法云云，難認係合法之上訴第三審理由」等由駁回其刑事部分之上訴；且上訴人犯罪之時間、地點及證據均與另案被告徐丞駿之情形有異，其二人亦非具有犯意聯絡之共犯關係，上訴人自不得以他案判決執為不負損害賠償之理由。又上訴人複製虛擬寶物之行為，非基於其整理行為而來，而係基於其以外掛程式設定時間斷線離線之方式，令其欲複製之寶物落入其購物車內，並就複製後之虛擬道具販賣得利，上訴人之行為明顯具有侵害被上訴人利益之故意。
㈥被上訴人於原審所提出之私文書，包括原證8號至10號上訴
人複製寶物清單及價格表、原證14號移轉相關寶物電磁紀錄光碟、原證11號上開電磁紀錄之影本，及原證12號移轉相關寶物價值表，已足證明上訴人確有複製虛擬寶物之事實，侵害被上訴人販賣虛擬寶物之利益，故被上訴人已盡舉證責任，應推定應證事實為真實。又8591寶物交易網站為台灣知名虛擬寶物交易平台，可真實反映市場價格，應具可信性。而原證14號移轉相關寶物電磁紀錄乃分析於被上訴人公司所有之電磁紀錄，上訴人執行帳號fox5交易期間係自101年7月22日至101年8月3日、執行帳號ja3529交易期間係自101年7月
20日至101年7月23日、執行帳號hit787878交易期間係自101年7月27日至101年10月26日，均係上訴人於101年7月間複製取得寶物後之移轉寶物電磁紀錄與數量，此電磁紀錄之寶物名稱與上訴人取得寶物名稱相符，此電磁紀錄之數量，略小於上訴人取得寶物數量。至今上開交易資料，因被上訴人系統定期更新，且案發時間至今已三年有餘，故目前已無保存，惟上開資料已足認上訴人有移轉寶物之事實。上訴人遽然否認相關寶物數量、金額，又無法提出反證推翻，顯屬無據。
㈦又上訴人於原審對於原判決附表一至附表四之移轉交易對象並無爭執，於二審卻爭執移轉交易對象為自己，依民事訴訟法第447條第一項本文規定，上訴人自不得提出新攻擊或防
禦方法。況上訴人違法複製虛擬寶物而販賣之行為，於取得當下即獲得使用該虛擬寶物價值之全部利益，並侵害被上訴人公司之營業利益或維持競爭優勢等利益。且系爭虛擬寶物乃具有交易價值，上訴人違反使用者條約複製系爭虛擬寶物時，上訴人即已經擁有該等虛擬寶物價值之全部利益，與使用該等虛擬寶物於系爭遊戲中之期間長短無涉。至上訴人因違反使用者條約，乃遭被上訴人依約凍結上訴人所使用之帳號，然上訴人所違法取得之虛擬寶物仍留存在其所使用之帳號內，並未遭被上訴人取回。另上訴人辯稱伊曾與遭凍結玩家達成和解，被上訴人否認之，且上訴人未舉證人、事、時、地、物，貿然主張抵銷，毫無理由。綜上所陳，上訴人以外掛程式複製並販賣虛擬道具等電磁紀錄，侵害被上訴人販賣虛擬寶物之利益業已明確，上訴人自應依民法第184條第2項及第227條第2項之規定賠償被上訴人營業之損失。爰於原審聲明：⒈上訴人應給付被上訴人1,405,209元及自起訴狀
繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息
；⒉被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
㈠上訴人對於本院刑事判決其有罪確定部分，仍表示不服，提出理由如下：
⒈上訴人為系爭遊戲之玩家，自有權使用其所有之電腦設備連結至網際網路，再以其所使用之遊戲帳號登入系爭遊戲之波利（Poring）伺服器，則上訴人並非無故使用被上訴人所有電腦系統，不符合刑法第359條所定無故變更電磁
記錄罪之要件。且依證人蕭豐慰所證，系爭遊戲程式架構沒有被變更，其所有伺服器在不斷複製的動作後，其結果僅伺服器沒有辦法再寫入，另伺服器沒有辦法檢測中斷前後之狀況（即無法顯示出伺服器中斷前後之歷程資料）。又本案卷內並無遭變更電磁記錄之歷程資料及相關文書證據，故本案並無證據證明變更電磁記錄之事實存在。
⒉本院刑事判決係認定上訴人係先創立鐵匠之商人系遊戲角色，使用系爭遊戲手推車功能，再以外掛程式利用系爭遊戲之漏洞，將虛擬道具之電磁記錄加以複製，無故以上開方式變更系爭遊戲中對於虛擬道具所設定之電磁記錄。然而，究竟系爭遊戲之漏洞為何，究屬硬體之漏洞或軟體之漏洞？或系爭遊戲程式設計者故意留存，而為遊戲之一部（玩家或有稱之為密技）？迄今未明，被上訴人應舉證證明。況證人蕭○○亦證稱，被上訴人迄今為止仍無法依上訴人手法即被上訴人指稱會產生複製寶物之玩家手法取得複製寶物，則上訴人何來侵權？
⒊又上訴人於刑事案件警詢中及偵訊時之供稱，均係否認犯行，並非如本院刑事判決理由所記載之上訴人於警詢、偵訊及一審審理時均坦承有複製虛擬道具，並販售於他人達10餘萬元等上開犯行不諱。
⒋本院刑事判決以無確切證據證明上訴人操作之外掛程式與被上訴人之伺服器斷線，具有因果關係，而就上訴人被訴違反刑法第360條干擾電腦設備部分，不另為無罪之諭知
。既然，上開判決理由已認定伺服器斷線之原因甚多，無法確定何次之斷線必為上訴人之外掛程式所致，則上訴人操作之外掛程式與被上訴人伺服器之斷線欠缺確定之因果關聯存在，應可認定。
⒌依與本案上訴人手法相同之另案被告徐承駿在原法院102
年度智訴字第2號、智慧財產法院102年度刑智上訴字第69號案件無罪判決中所載證人即玩家李冠玠、黃心承、黃國忠、劉禹辰及證人即被上訴人公司客服部副課長蕭豐慰之證詞以及相關卷內事證可知，上訴人於系爭遊戲中使用外掛程式，於重複拿上拿下動作之際，因巧遇系爭遊戲伺服器無預警斷線，複製出如上之虛擬寶物，然該重複舉動之過程中，並非一遇斷線即可增加寶物，而在於「運氣」，是倘若被上訴人就系爭遊戲軟體設計、管理妥適，自不可能發生伺服器時有斷線之因，並造成偶然複製虛擬寶物之果，更足證明複製虛擬寶物之結果，非上訴人所得預見，而惡意為之。是基於同一理由，上訴人亦應不構成犯罪，毋庸負損害賠償責任。
⒍承上所述，本院刑事判決所認定之事實部分，仍有上開疑義，然本件原判決未說明其斟酌調查本院刑事判決認定事實之結果所得心證之理由，竟遽依本院刑事判決認定之事實資為判決之基礎，顯有民事訴訟法第469條第6款判決不備理由之違誤。
㈡有關被上訴人請求損害賠償部分：
⒈依民事訴訟法第357條規定，並參最高法院47年台上字第
1784號判例意旨，有關被上訴人在本件訴訟中所提出之私文書，上訴人否認其形式上及實質上之真正，則被上訴人應負該私文書真正之舉證責任。亦即，被上訴人應舉證證明如原判決附表一至四之複製寶物，係本於上訴人何時、何次之整理寶物行為而來？兩者間之關聯性為何？以及原證2上訴人複製虛擬道具清單上複製成功總數、商城金額
、市價金額等欄位所記載之數量、金額之真正，何以商城金額無市價，依何證據方法取得市價金額？又原證4新仙
境傳說原廠說明書，無原廠之認證或簽章等，如何證明其真正？原證7重要快報之金額明細，如何證明真正？何以
被上訴人能據此主張網路遊戲商城幣與台幣值約1：1？原證8至原證10之複製清單何以為真正？所謂市價金額所為
何來？附件一至附件十從網路中所擷取之價格資訊，如何證明為真正？該資訊價格如何證明為實際市場價格？原證11所謂上訴人移轉寶物之電磁記錄，如何證明係源自於被上訴人伺服器內之原始資料？如何對應係因在被上訴人伺服器斷線時，為上訴人所複製之寶物？原證12上訴人移轉寶物之價值表，如何證明其真正？該價值表所記載之數量、商城價、市值價、商城總價、市值總價，如何證明係由上訴人將該等虛擬寶物價值約683,719元，移轉給其他玩
家？其玩家為何人？又何以所謂未移轉價值721,490元之
寶物，為上訴人所複製？如何證明該複製之寶物尚在上訴人電腦內而未移轉？原審判決未命被上訴人舉證證明上揭事項，且未行電磁記錄之鑑定程序，即逕依被上訴人所提供之相關電磁記錄認上訴人確有複製及移轉如原判決附表一至四所示虛擬寶物之物品名稱及數量，並認上訴人「空言」否認上開文書之真正，應無可採，顯然違反舉證責任之規定，而有民事訴訟法第468條判決不適用法規之違誤
。
⒉又承前所述，上訴人已否認有侵權行為之事實，本件係因被上訴人管理失當所致，此事實亦經智慧財產權法院對於徐承駿所涉及與上訴人相同案件為無罪判決確定，故被上訴人應就上訴人究有何侵權之事實、被上訴人究受有何實際之損失、前述二者之間，有何相當因果關係，負舉證責任。原判決雖認上訴人故意以外掛程式大量複製並販賣如原判決附表一至四所示之虛擬寶物電磁紀錄之違法行為（上訴人否認之），將嚴重影響系爭遊戲之公平（即勝率、平衡性）以及遊戲世界幣值之通貨膨脹，造成被上訴人在此段期間公司營收之流失（因寶物變多，各玩家即均為高手，系爭遊戲即不具挑戰性及刺激性，將使玩家失去興致）及無法獲取潛在玩家向其購買虛擬寶物之價金，造成被上訴人受有營收流失之損害，卻又未說明系爭遊戲世界幣值究竟如何通貨膨脹？被上訴人因系爭遊戲不具挑戰性及刺激性，玩家失去興致而受有多少營收流失？被上訴人因無法獲取潛在玩家受有如何之營收流失損害，以及通貨膨脹、玩家失去興致、潛在玩家流失所受營業流失，與上訴人行為間之因果關係。實則，玩家失去興致、潛在玩家是否流失以及遊戲世界之幣值長跌原因甚多，豈可將系爭遊戲本身失去競爭力歸咎於上訴人之行為？縱使上訴人真有複製並販賣如原判決附表一至四所示之虛擬寶物（上訴人否認之），豈可能單憑上訴人一己之力，即造成系爭遊戲世界幣值之通貨膨脹？是以，原判決顯違反經驗法則而有民事訴訟法第468條判決不適用法規之違誤以及同法第469條第6款判決不備理由之違誤。
⒊再原判決認定被上訴人短收之虛擬道具價金總額即所受之商業利益損失503,733元，即如原判決附表一、二、四實
際獲利總價欄所示，依序計有469,608元、4,899元及29,
226元；惟該附表一、二、四之實際獲利總價欄，其所記
載之交易對象帳號「djhiphop」、「djhiphopOl」、「
djhiph op02」本屬上訴人登記持有之遊戲帳號；另「fox5」、「ja3529」則是本件上訴人被訴使用之遊戲帳號。
承此，該附表一、二、四之實際獲利總價欄所示之由上訴人違法複製之虛擬道具，均仍在上訴人所有之帳戶中，並未流通市場，亦未造成被上訴人營收流失，被上訴人自未受有任何損害，原判決認事用法顯有違誤。況參原判決第10頁第5行表示：「上開被告銷售虛擬寶物之電磁紀錄係
原告透過電磁紀錄追查到複製物品的持有者，並將其帳號進行凍結，此時持有者會主動與原告進行申訴並提供相關的交易證明，原告據此再追查出販賣者為被告」等語可悉，持有上訴人複製之虛擬道具者，其帳號既經凍結，而虛擬道具亦遭回收，則該玩家倘欲取得同樣道具，亦僅得循正常管道購買，是以，系爭複製之虛擬道具皆遭凍結，自始未流通於市面，自無從造成被上訴人短收虛擬道具價金，而造成被上訴人商業利益之營收流失。
⒋另不論徐丞駿之無罪判決，或上訴人所涉案之刑事判決，均一致認定被上訴人對於系爭遊戲之管理有疏失，坐令玩家在偶然機會下，可取得寶物，是如認上訴人應負損害賠償責任時，請審酌上情，依民法第217條規定免除上訴人
在本件之賠償金額。
⒌上訴人對被上訴人所提之刑事告訴及民事損害賠償請求，深感冤枉委屈。蓋上訴人所販賣之道具，在遊戲線上或交易平台上也是很多玩家都有販賣同樣之道具物品，上訴人不知交易或借其他玩家使用，會導致其他玩家之遊戲帳號遭凍結，上訴人也十分虧欠，故於接獲交易平台8591通知時，也以第一時間主動聯絡買家進行賠償和解，對於遭凍結之買家，上訴人亦已全數賠償完畢並達成和解，其賠償金額10萬餘元，還有線上網友道具借網友使用，也遭永久凍結，在道義上上訴人也主動賠償網友，上訴人多年的心血，所有帳號裝備，以及這幾年所花費的不下數十萬元，亦都遭被上訴人全部凍結，此部分上訴人損失，如認為被上訴人請求有理由時，上訴人則主張抵銷。
㈢綜上，被上訴人明知外掛猖獗，卻又不抓外掛，明知BUG十
年又不改善，明知年年取巧活動或改版會斷線，卻栽贓是玩家之行為所致之斷線，事實是被上訴人長期管理及遊戲品質之問題，並非玩家問題等語，資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回；上訴人願供擔保，請准宣告免假執行。
貳、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。【至原審判決被上訴人敗訴部分，則未據被上訴人聲明不服，不在本院審理範圍。】
參、本院得心證之理由
一、被上訴人為「新仙境傳說」線上遊戲之代理商，其就系爭遊戲制定有使用者條約，規定使用者不得使用外掛程式；而上訴人為系爭遊戲之玩家，其在系爭遊戲網站登錄為會員時，便有同意前揭使用者條約，惟上訴人有於系爭遊戲中加裝外掛程式等情，已為兩造所不爭執，堪予認定。
二、被上訴人主張上訴人以外掛程式複製並販賣虛擬寶物等電磁紀錄，已侵害伊販賣虛擬寶物之利益，乃依侵權行為及不完全給付之規定，請求上訴人賠償伊所受損害等語；然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人於本件刑事案件警詢、偵訊及一審審理時均坦承伊有於系爭遊戲中加裝外掛程式，並有複製如本院刑事判決附表二、三、四所示之虛擬道具，且將該等虛擬道具販售予他人達10餘萬元；且於刑事案件二審審理時亦供認：伊作登入、登出之動作，雖然不一定會達到複製虛擬寶物（即虛擬道具）之效果，但伊是希望能夠有達到複製虛擬寶物之效果，所以有時候會複製出上開虛擬寶物，有時不會複製出虛擬寶物，伊作登入、登出的動作是希望能夠取得複製之虛擬寶物，所複製之虛擬寶物有些留供自己使用，有些販賣給其他遊戲玩家，其販賣虛擬寶物共獲利約十一、二萬元等語（見刑事案件二審卷第57頁、第173頁反面、第186頁）；核與證人即被上訴人之客服部副課長蕭豐慰於刑事案件警詢及二審審理時所證述之情節相符（見刑事案件警卷第30頁反面，二審卷第184頁反面至第185頁），且證人蕭豐慰並於刑事案件二審審理時結證稱：每一個虛擬寶物都有一個編號，然因發現多數玩家之虛擬寶物竟均屬同一編號，始發現上訴人複製虛擬寶物之犯行，且因上訴人複製許多虛擬寶物，該等虛擬寶物係系爭遊戲中原本不應該有之電磁紀錄，又虛擬寶物係被上訴人在系爭遊戲中所設之遊戲商城自行販賣之物，上訴人竟將之複製轉售他人，亦將侵害被上訴人販賣虛擬寶物之利益，而上訴人係利用「ja3529」、「hit787878 」、「fox5」等3帳號複製虛擬寶物等語甚明（見刑事案件二審卷第184頁反面至第 185頁）；再者，上訴人除在刑事案件二審審理時並坦認：伊確有利用「ja3529」、「hit78787 8」、「fox5」等 3帳號用以複製如本院刑事判決附表二、三、四所示之虛擬寶物外（見刑事案件二審卷第172頁反面至第173頁），且由上訴人前揭供詞可知，上訴人以上開外掛程式加掛在系爭遊戲中，不斷反覆執行登入、登出之動作，其意圖確實在於經此等外掛程式之動作得以自行複製非經遊戲設定方法、亦非向被上訴人購買之虛擬道具，而且上訴人非但有藉外掛程式複製虛擬道具之意圖，更確實已成功複製如本院刑事判決附表二、三、四所示之眾多虛擬道具，且將部分虛擬道具，販賣予他人，藉此牟取私利甚明。此外，並有上訴人用以複製前述虛擬道具之電腦設備1 組（含電腦主機、螢幕、鍵盤、滑鼠各1 個）扣於刑事案件可資證明，該等電腦設備係上訴人所有，並供上訴人複製上開虛擬道具時使用，亦據其於刑事案件警詢時供述明確（見刑事案件警卷第2 頁），則上訴人所供上開以外掛程式複製虛擬道具並加以販售之行為，已徵明確。
㈡其次，上訴人以外掛程式重覆執行登入、登出之動作，藉此自行複製系爭遊戲之虛擬道具，已如前述，就其自行複製之虛擬道具，既非經由系爭遊戲設定之方式而獲取，亦非向被上訴人所設之遊戲商城購買，完全是上訴人自行複製而來，就上訴人所複製之該等虛擬道具，無論是否具有特定單一之編碼，仍均屬系爭遊戲程式中之電磁紀錄無訛（如虛擬道具有特定單一編碼者，使該單一編碼竟出現上訴人複製的多數同編碼之虛擬道具，則對於系爭遊戲程式中關於上訴人所複製之虛擬道具，自屬變更系爭遊戲程式原本所無之電磁紀錄無訛；縱使上訴人複製之虛擬道具，並無特定編碼，然上訴人以外掛程式自行複製該等虛擬道具，該等虛擬道具既非系爭遊戲程式設定方式及遊戲商城購買方式所取得，亦有在系爭遊戲程式中增加原本所無關於該虛擬道具之電磁紀錄，而亦有變更系爭遊戲程式中之電磁紀錄之行為甚明）；此亦與證人蕭豐慰於刑事案件二審審理時所證：上訴人以外掛程式自行複製之虛擬道具，確為系爭遊戲程式中原本不該有之電磁紀錄等語相合（見刑事案件二審卷第 185頁），足見上訴人以外掛程式自行複製之虛擬道具，確屬對於被上訴人之系爭遊戲程式之電磁紀錄加以變更之行為無訛。而且，以外掛程式自行複製虛擬道具，業已違反被上訴人就系爭遊戲所制定之使用者條約第26條第3項第2款：以利用外掛程式之方式進行遊戲，得立即終止契約之規定，以及管理規則關於「遊戲中物品複製」得回收系爭遊戲帳號等之規定，可知上訴人上開複製虛擬道具之行為，既已違反其與被上訴人所簽訂使用者條約中已得終止契約之條款及被上訴人就系爭遊戲之關於回收遊戲帳號之管理規則等規定，該等複製虛擬道具之行為，當屬無故變更電磁紀錄之行為無訛。因此，即使上訴人無故複製虛擬道具之行為，並不致使被上訴人之系爭遊戲程式之基本架構受何影響；然而，於系爭遊戲程式中複製原本不應有之虛擬道具之電磁紀錄，即應為變更電磁紀錄之行為。
㈢而依證人蕭○○於刑事案件二審審理時所證：系爭遊戲中之該等虛擬道具，有由被上訴人設立之遊戲商城中販賣者，上訴人加以複製，自將侵害被上訴人販售該等虛擬道具之利益等語（見刑事案件二審卷第 185頁），足見上訴人自行複製虛擬道具，顯已侵害被上訴人經由系爭遊戲販賣虛擬道具之商業利益甚明；即使某些虛擬道具非經向被上訴人購買，而是經由遊戲之把玩而獲得，惟為取得該等虛擬道具，遊戲玩家亦須加長遊戲把玩之時間，而使被上訴人亦得藉由玩家增加遊戲時間而獲利，上訴人竟以自行複製出售其他玩家之方式，牟取私利，將使其他玩家無庸再為獲取虛擬道具而加長遊戲把玩時間，而此減少玩家把玩遊戲之時間，必將減低被上訴人之利益，亦使被上訴人之利益因此受損。而獲取上訴人複製虛擬道具之其他遊戲玩家，亦可能因使用上開非法複製之虛擬道具，而遭被上訴人凍結遊戲帳戶，而斷絕持續把玩遊戲之利益，此亦據證人蕭○○於刑事案件警詢時陳述甚明（見刑事案件警卷第31頁）。是以，上訴人本件所為，亦可能損害不知情而向上訴人購入虛擬道具之遊戲玩家之遊戲把玩利益。
㈣上訴人復以被上訴人明知系爭遊戲中原本具有漏洞，而使遊戲玩家得以藉由上開外掛程式之重覆動作，並趁被上訴人伺服器因不詳原因斷線之情事，複製虛擬道具，係歸因於被上訴人內部設計或管理措施不當所致。惟即使被上訴人之系爭遊戲程式確有上開漏洞，以致遊戲玩家有機可趁而得無故非法複製上開虛擬道具之電磁紀錄；然而，仍不得以電腦軟體程式上所具之漏洞，即反推上訴人違約無故複製虛擬道具電磁紀錄之行為，即認為係合法。是以，自不得因前揭遊戲程式仍存有漏洞，即認為上訴人無故變更他人電腦設備內之電磁紀錄之行為為合法。
㈤綜上所述，堪認虛擬寶物係被上訴人在系爭遊戲中所設之遊戲商城自行販賣之物，上訴人以外掛程式加掛在系爭遊戲中，利用「ja3529」、「hit787878」、「fox5」等3帳號複製虛擬寶物，即不斷反覆執行登入、登出之動作，其意圖確實在於經此等外掛程式之動作得以自行複製非經遊戲設定方法、亦非向被上訴人購買之虛擬道具，而且上訴人非但有藉外掛程式複製虛擬道具之意圖，更確實已成功複製如原判決附表一至三（原判決附表四部分亦為被上訴人所主張，但本院刑事判決未及認定）所示之眾多虛擬道具，且銷售部分虛擬道具，並致生損害於被上訴人對於系爭遊戲中虛擬道具電磁紀錄之經營管理及商業利益。又上訴人本件所為係犯刑法第359 條之無故變更他人電腦相關設備之電磁紀錄罪，業據台灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經本院刑事庭於103 年5 月21日以102 年度上訴字第1369號判決上訴人有罪，處有期徒刑3 月；而上訴人對本院刑事判決不服，提起上訴，業據最高法院於103年9月4日以103年度台上字第3093號判決駁回其上訴，並告確定，此有各該判決附卷可參，並經本院依職權調閱本件刑事案件偵審卷宗查明屬實。本院審酌本院刑事判決已於理由欄內詳敘認定上訴人犯罪事實之依據及憑以認定之理由，其認事用法並無違誤，則上訴人徒以其取得如原判決附表一至三所示之虛擬寶物係被上訴人對於系爭遊戲之管理疏失所致（屬線上遊戲之漏洞）、上訴人操作之外掛程式與被上訴人伺服器之斷線欠缺確定之因果關聯存在以及與本案上訴人手法相同之另案被告徐承駿既經獲判無罪，則上訴人亦應基於同一理由，對被上訴人不負損害賠償責任等語置辯，委無足採，是被上訴人所主張之上開事實，應堪信為真實。
三、按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，其立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任，並同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益（最高法院 100年度台上字第1012號判決意旨參照）。因此，刑法第 359條規定：「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金」。依立法院第五屆第三會期第十二次會議議案關係文書第14頁以下揭示本條文立法理由係「電腦已成為今日日常生活之重要工具，民眾對電腦之依賴性與日俱增，若電腦中之重要資訊遭到取得、刪除或變更，將導致電腦使用人之重大損害……爰增訂本條」，以及本條文保護範圍兼及於個人法益及社會安全法益（見原審卷第57至58頁）觀之，本罪之保護法益，主要係電腦使用之安全，其內容兼及個人財產、秘密及公共信用之安全，是行為人如有違反，致他人受有損害，自應按上開規範旨趣，依民法第 184條第 2項規定，對被害人負侵權行為之損害賠償責任，且依該條之規範意旨，其保護客體之範圍應兼及於權利以外之利益（純粹經濟上之損失）。
四、次按法院得依已明瞭之事實，本諸自由心證，適用經驗法則及論理法則，推定應證事實之真偽（最高法院91年度台上字第2407號判決意旨參照）。經查，被上訴人主張上訴人利用外掛程式以fox5、ja3529及hit787878等3帳號複製並販賣虛擬道具等電磁紀錄之時間、項目、複製數量、複製總價、交易數量、交易對象、實際獲利總價詳如原判決附表一至四所載，其所移轉虛擬寶物之價值高達503,733元（先前主張683,719元，後經核對電磁紀錄後更正為503,733元 ，即原判決附表一、二、四實際獲利總價欄所載之469,608元、4,899元及29,226元），其餘未移轉價值為930,702元 ，致被上訴人受有1,434,435元 商業利益之損害（被上訴人於原審訴之聲明僅請求1,405,209元， 見原審卷第2頁、第204頁反面及第205 頁移轉寶物價值表總表或如原判決附表一至附表四所載；嗣經原審判決上訴人應賠償被上訴人503,733元本息 ，未據被上訴人就其敗訴部分提起上訴）等情，並提出原證 8號至10號上訴人複製寶物清單及價格表（見原審卷第65至70頁）、原證14號移轉相關寶物電磁紀錄光碟（見原審卷第 204頁）及原證11號上開電磁紀錄之影本（見原審卷第72頁至83頁）以及原證12號移轉相關寶物價值表（見原審卷第84至97頁）等為證，堪信為真。上訴人雖否認上開私文書之真正，惟查如原判決附表一至四有關上訴人複製寶物之時間、移轉（交易）日期、物品名稱、CODE碼、複製成功之數量及交易對象帳號等相關資料，乃分析自被上訴人所有之電磁紀錄光碟（原證14號，見原審卷第204頁)，若上訴人未利用其電腦設備連結至網際網路，再以「ja3529」、「hit78787 8」、「fox5」等遊戲帳號登入前開線上遊戲之波利（Poring）伺服器，利用外掛程式複製系爭虛擬寶物，並銷售其所複製之部分虛擬寶物，則被上訴人之伺服器當無法取得上開電磁紀錄；況上訴人執行帳號fox5之交易期間係自101年7月22日至101年8月3日、上訴人執行帳號ja3529之交易期間係自101年7月20日至101年7月23日、上訴人執行帳號hit787878之交易期間係自101年7月27日至101年10月26日，均係上訴人於101年 7月間複製取得寶物後之移轉寶物電磁紀錄與數量，此電磁紀錄之寶物名稱與上訴人取得寶物名稱相符，而其交易之數量，略小於上訴人取得寶物數量。此外，上開上訴人銷售虛擬寶物之電磁紀錄係被上訴人透過電磁紀錄追查到複製物品的持有者，並將其帳號進行凍結，此時持有者會主動與被上訴人進行申訴並提供相關的交易證明，被上訴人據此再追查出販賣者為上訴人，更何況電磁紀錄也會顯示出上一個販賣者是何人等情，亦據被上訴人陳述明確（ 見原審卷第125頁反面）。至如原判決附表一至四有關複製寶物之市值價或商城價，則係被上訴人依照系爭遊戲中之遊戲商城所販售予玩家之寶物價格或參考被上訴人於原審所提附件一至十二
8591寶物交易網站之資料（見原審卷第86至97頁）所製作，而遊戲商城為向被上訴人購買虛擬道具之平台，有其公開販售之價格，另8591網站為台灣知名虛擬寶物交易平台（網址：http://www.8591.com.tw），亦有其公開販售之價格，賣家可於8591寶物交易平台購買後以8591帳戶、 ATM、全家便利商店代繳、遠傳門市代繳、支付寶代繳等方式付款，本均有參考依據。是綜上已明瞭之事實，應可推知上訴人確有複製及移轉如原判決附表一至四所示虛擬寶物之物品名稱及數量，其中如原判決附表一、二、四屬已移轉至其他帳號者，其獲利總價依序為469,608 元、4,899 元及29,226元，共
503,733 元；另如原判決附表三屬未移轉至其他帳號者，其複製總價為928,041 元，總計為1,431,774 元，應堪認定。上訴人空言否認上開文書之真正，應無可採。
五、復按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第1項、第2項定有明文。經查：
㈠被上訴人主張其所經營並擁有代理權之名為「新仙境傳說」線上遊戲，因遊戲中之虛擬幣、虛擬寶物，在現實社會中具有一定之財產價值，可為交易客體，以本件網路遊戲「新仙境傳說」中之「塔奧群卡卡片」為例，即因數量稀少，故其市值高達17,650元，價值相當高。本件上訴人故意以外掛程式大量複製並販賣如原判決附表一至四所示之虛擬寶物電磁紀錄之違法行為，將嚴重影響系爭遊戲之公平（即勝率、平衡性）以及遊戲世界幣值之通貨膨脹，造成被上訴人在此段期間公司營收之流失（因寶物變多，各玩家即均為高手，系爭遊戲即不具挑戰性及刺激性，將使玩家失去興致）以及無法獲取潛在玩家向其購買虛擬寶物之價金等情，已據被上訴人陳述在卷，並經本院認定如上。此外，上訴人亦於原審自陳：伊於複製系爭虛擬寶物後，已販售得利的金額大概有10萬元左右；但伊在接獲交易平台8591通知時，便於第一時間主動聯絡買家進行賠償和解，對於遭凍結之買家，上訴人亦已全數賠償完畢並達成和解，賠償金額共約10萬餘元等語（見原審卷第49頁反面、第144頁反面），益徵系爭虛擬寶物
在現實社會中確實有其交易價值，且價值非低。是被上訴人主張其因上訴人之上揭違法行為致受有損害，應堪認定。
㈡再依前述，足認上訴人違法複製系爭虛擬寶物而販賣之行為，於取得當下即獲得使用該等虛擬寶物價值之全部利益，並侵害被上訴人之營業利益或維持競爭優勢等利益，尚不因上訴人已否將該等虛擬寶物移轉至其他帳號或有何獲利，而有所不同。是以，上訴人主張其就如原判決附表一、二、四所示之虛擬寶物，有者是移轉至為其個人所使用之相關帳號內，並未對外交易，被上訴人就此部分並未受有損害云云，尚屬無稽。至於被上訴人事後雖已依使用者條約第26條第 3項第 2款凍結上訴人所使用之相關帳號，惟此乃因上訴人違反該約定，擅自利用外掛程式複製系爭虛擬寶物所致，要難認被上訴人因此即未受有任何損害。而本院審酌上訴人利用外掛程式以fox5、ja3529及hit787878等3帳號複製並移轉虛擬道具予其他玩家等電磁紀錄之時間、物品名稱、交易對象、交易數量，並參考被上訴人所提之新仙境傳說之「商城幣與新台幣之對照表」、「8591寶物交易資料」等以觀，認為被上訴人因上訴人複製系爭虛擬寶物所導致之商業利益損失應為如原判決附表一、二、四屬已移轉至其他帳號者之獲利總價503,733元 ，及如原判決附表三屬未移轉至其他帳號者之複製總價為928,041元 。惟被上訴人於原審請求上訴人就如原判決附表三所示複製虛擬寶物部分，應按如原判決附表三所示複製總價賠償其930,702元 ，已據原審判決駁回，而被上訴人並未就此部分提起上訴，故本院就此部分不予贅述。至於上開上訴人所移轉寶物中，部分係遊戲商城未販賣但具有市值價者，本院審酌因玩家於8591平台所販售之價格高低或略有不同，然因本院於審酌被上訴人上開商業利益之損失時，並未同時計入被上訴人因短收寶物價金以外之其他商業損失，如此段期間因寶物非法變多，購買玩家均為高手，致系爭遊戲不具挑戰性及刺激性，而使原來玩家失去興致變少或新玩家不願加入等商業利益之損失，已見前述，故本院為求二者之均衡計，乃採被上訴人所主張之寶物於8591平台最高價計算，附此敘明。
㈢至上訴人所主張因被上訴人對於遊戲管理有疏失，致令玩家在偶然機會下取得寶物，被上訴人亦與有過失，應免除上訴人在本件之賠償金額云云。惟查，被上訴人之所以有商業利益之損失係因上訴人故意以違法手段所造成，已見前述，是縱被上訴人所代理之系爭遊戲有管理疏失（漏洞），亦非被上訴人損害之共同原因，縱屬損害之共同原因，該疏失與上訴人之侵權行為間亦無相當因果關係（即有此疏忽，在通常狀態下，亦非當然發生玩家違法複製寶物之結果），本件訴訟自無過失相抵原則之適用，上訴人主張與有過失，顯屬無據。另上訴人辯稱其曾與遭凍結玩家達成和解，其賠償金額10萬餘元，上訴人主張抵銷云云。然按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言。經查，上訴人並未就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實有何舉證證明，況縱確有該筆和解金額存在，上訴人亦未證明係被上訴人所負欠上訴人之債務，上訴人貿然主張抵銷，亦屬無據。。
六、綜上所述，被上訴人因上訴人複製系爭虛擬寶物所導致之商業利益損失應為如原判決附表一、二、四屬已移轉至其他帳號者之獲利總價503,733元。從而，被上訴人本於民法第184條第2項之侵權行為法律關係，請求上訴人賠償503,733元及自起訴狀繕本送達之翌日（即 103年10月17日）起至清償日，按年息百分之5計算之利息 ，應屬有據。又本件被上訴人依民法第184條第2項規定請求部分既屬有理由，則被上訴人另依民法第227條第2項規定之請求部分，為請求權競合，屬重疊訴之合併，即毋庸再予審酌，併此敘明。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並依兩造陳明，分別為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 5 日民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 黃綵君
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳麗琴

中 華 民 國 105 年 10 月 5 日