臺灣高等法院 臺中分院105年度上更㈠字第12號

• 裁判案由: 給付貨款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 106 年 12 月 06 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 105年度上更㈠字第12號上訴人即反訴
變更之訴原告　 松懋營造工程有限公司
法定代理人　　 呂錦銓
訴訟代理人　　 何志揚律師
複代理人　　　 江伊莉律師
被上訴人即反訴
變更之訴被告　 黃榮輝即金興建材行
訴訟代理人　　 徐曉萍律師
許鎮麟
上列當事人間給付貨款事件，上訴人對於民國103年5月12日臺灣彰化地方法院102年度訴字第827號第一審判決提起上訴，並為反訴之訴之變更，經最高法院第一次發回更審，本院於106年11月
15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本訴上訴及反訴變更之訴均駁回（原判決主文第一項被告應給付金額、第三項被告預供擔保金額，均應更正為新臺幣捌拾捌萬陸仟捌佰壹拾壹元。）。
第二審訴訟費用（含反訴變更之訴部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分
壹、本訴部分
一、被上訴人（即原告）主張：兩造於民國101年12月6日簽立建材採購契約書即原審卷第6頁所示〈(簡式)承攬契約書〉（
下稱系爭契約，買賣標的物為杏黃石）。
二、被上訴人起訴時原主張第二次進貨杏黃石之數量為1萬5000
塊（系爭契約係以「塊」為杏黃石之計算單位，下同），應收貨款總金額為新臺幣（下同）169萬5975元，上訴人未付
金額為89萬9411元（見原審卷第4、64頁）；嗣於本院更審
審理中具狀更正第二次進貨之數量為1萬4625塊（先前誤載
為1萬5000塊），應收貨款總金額為168萬3375元，上訴人未付金額為88萬6811元（見本院卷第30至31頁、第37頁、第53頁及下列「本訴部分」之計算式、說明）。被上訴人雖僅聲明請求駁回上訴，未明示減縮原起訴聲明，然其既已主動說明原起訴請求之金額應減縮，可認為起訴聲明之減縮，是依民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條規定，自應准許，合先敘明。
貳、反訴部分
一、反訴原告（即上訴人）於原審主張系爭契約為承攬契約，並以民法第492條、第493條及系爭契約為反訴之請求權基礎。二、嗣先於上訴理由狀改稱反訴請求權基礎為民法第227條及系
爭契約，復於103年11月11日再具狀表示同認兩造系爭契約
為買賣契約（本院103年度上字第427號卷第7頁反面、第37
頁）。
三、承上，關於反訴之請求權基礎由民法第492條、第493條變更為民法第227條部分，應屬訴訟標的之變更，前據兩造於本
院更審前已為辯論，且其請求金額之計算，並無變更，是上訴人所請求之基礎事實同一，此部分訴之變更應予准許。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年度台上字第3746號判例意旨參照）。從而，本院自應僅須專就變更後之訴為裁判，無庸就原判決此部分之請求為裁判，併予敘明。
乙、實體部分
壹、本訴部分
一、被上訴人主張：兩造於101年12月6日簽立系爭契約，約定由伊供應杏黃石予上訴人，依實際出貨數量按月請領貨款。伊自102年1月8日、2月7日、3月13日、4月19日、5月24日、5
月27日陸續由國外進口杏黃石交付上訴人，各次進貨之數量、單價如本院卷第37頁附表所示。伊將杏黃石載運到上訴人指定之工地時，由其工地主任邱基彰於當日開櫃驗收完成，再由現場監工李連益於上訴人之銷貨單或收據上簽收，作為給付貨款及開立發票之依據。伊自102年1月起，按月向上訴人請款，上訴人亦逐月付款。詎自102年4月起，上訴人拖延付款，至6月20日，積欠貨款計88萬6811元，屢經催告未果
，伊乃於同年7月2日以郵局存證信函為解除系爭契約之意思表示。爰依民法第367條規定，起訴聲明求為判決：㈠上訴
人應給付被上訴人88萬6811元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡訴訟費用由上
訴人負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：㈠兩造簽約時有約定杏黃石「樣版」，此由〈施工補充說明〉及證人陳柏霖、邱基彰、李連益之證述即可證之。是被上訴人自應提供符合約定樣版之杏黃石，但被上訴人交付之杏黃石12萬2719塊（原審卷第7頁所附系爭契約
係以「塊」為計算單位，下同），扣除已付款之6萬8725塊
，剩餘5萬3994塊均不符合樣版，該部分之給付顯有瑕疵。
㈡伊於102年3月19日前即發現與樣版不合之瑕疵，但因工期進度考量，乃與被上訴人協議提高單價至12.5元，且由伊補貼「工地剩料回送運費」6000元，繼續進貨；並於102年3月19日召開工務協調會議，協議以「現場挑色」及「再進一貨櫃」之方式解決（見會議紀錄第2、4點）。被上訴人於102
年5月13日召開工務協調會，會議紀錄第4點亦載明：「金興一天2棧板（已挑）進工地（杏黃石）」，且被上訴人於102年5月21日亦以電子郵件告知伊自行雇工挑選杏黃石。益徵
兩造間確實有約定樣版。至「整櫃計價」僅係指該貨櫃整櫃均以同一單價計算，因伊原本認為依合約被上訴人所提供之整櫃應均為合格品，且因被上訴人所需石材為數不少，自得以量制價，採整櫃計價而非散量出價，且合約亦載明需以估驗通過之數量計算價金，因此整櫃計價與約定樣版並無衝突。㈢被上訴人以本院卷第37頁附表，主張伊進貨12萬3125塊，單價為12元、12.5元、17元、應收貨款總計168萬3375元
、已付款79萬6564元，未付款88萬6811元云云。惟該附表係被上訴人片面製作，未依兩造單據彙整、亦無伊之簽認，伊否認形式上之真正。事實上，伊原始進貨12萬3125塊，退貨1000塊、寄庫1萬2600塊、2800塊，嗣被上訴人將寄庫之1萬2600塊、2800塊分批次送回1680塊、1800塊、1992塊、2832塊、2400塊、2800塊、1490塊，故被上訴人實際上交付之杏黃石合計12萬2719塊。經伊於102年1月20日第1次估驗為2萬8800塊、102年3月20日第2次估驗為1萬4625塊、102年4月20日第3次估驗為2萬5300塊（本來3萬塊，但其中4700塊原數
量不足下次估驗），合計6萬8725塊（剩餘5萬3994塊均不符合樣本，不應計價，目前有3萬9946塊堆置於伊處，被上訴
人自承留存有363塊，另1萬3685塊應已自然耗損），其中4
萬3425塊單價係12元，2萬5300塊單價係12.5元，如含加值
稅貨款為83萬7350元，並非被上訴人所稱168萬3375元。且
伊已支付83萬7350元，亦非被上訴人主張之79萬6564元。伊並未積欠被上訴人任何貨款。㈣依系爭契約杏黃石每塊單價為12元，嗣因被上訴人交貨後發現瑕疵品數量過多，乃傳真手寫文件表示要提高單價至12.5元，且應由伊補貼「工地剩料回送運費」6000元，伊同意並簽名回傳。故杏黃石之單價確有12元、12.5元之分。伊雇工挑出可用之杏黃石，仍係依兩造約定之單價計價，僅額外雇工挑選之費用應由被上訴人另外負擔。又寄庫是載回去被上訴人那裡寄放，可以說是退貨等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、反訴部分
一、反訴之變更之訴原告（即上訴人，下稱上訴人）主張：兩造簽約時約定有杏黃石樣版，但反訴被告即被上訴人（下稱被上訴人）交付之杏黃石12萬3094塊，扣除伊已付款之6萬
8725塊，餘5萬3994塊均不符合樣版，被上訴人自應負不完
給付之責。伊因被上訴人未提供符合約定樣版之杏黃石，致需另外雇工挑選可用之石材，自102年3月26日起至6月27日
止，伊共支出點工費用計77萬5666元，伊自得依民法第227
條規定，請求被上訴人如數賠償。另被上訴人自102年6月28日起無故停止供貨，導致伊需另外點工挑出瑕疵貨品並重新購置新貨品合計逾期60日，是依系爭契約約定，伊亦得請求被上訴人給付按總價乘千分之三再乘逾期完工日數計算之懲罰性違約金150,723元（計算式：837,350元×0.003×60＝
150,723元）。爰提起反訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給
付上訴人926,389元，及自103年4月3日書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡訴訟費用由被
上訴人負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人926,389元，及自103年4月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用，由被上訴人負
擔。
二、反訴之變更之訴被告（即被上訴人，下稱被上訴人）則以：㈠兩造並無約定杏黃石之樣版，伊提供之杏黃石並無瑕疵，上訴人另外雇工挑色係其與業主間之約定，與伊無關，故上訴人以伊有不完全給付、違約之情形請求伊給付點工挑色支出及違約金，均無理由等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠反訴之變更之訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
參、本件爭點
一、本訴部分
(一)兩造是否有約定杏黃石之「樣版」？
(二)被上訴人提供之杏黃石數量為何？單價為何？被上訴人請求上訴人給付88萬7411元（於本院減縮更正為88萬6811元）貨款，是否有理由？
二、反訴部分
(一)被上訴人交付之杏黃石是否有未符合約定樣版之瑕疵，而應就上訴人受有點工挑色支出之損害，負不完全給付之賠償責任？
(二)被上訴人是否有無故停工之違約，而應依系爭契約約定賠償違約金？
肆、本院之判斷
一、契約解釋
(一)按解釋契約屬於事實審法院之職權。（最高法院33上字第6028號判例意旨參照）。次按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。（最高法院99年度台上字第1421號判決意旨參照）
(二)兩造關於本訴部分之契約，固以〈(簡式)承攬契約〉為標題，惟被上訴人自原審即主張兩造為「買賣契約」關係，並提起本件給付貨款之訴，嗣上訴人於本院更審前亦以書狀陳稱「上訴人對兩造間之契約性質為買賣契約不再爭執。」（
本院103年度上字第427號卷第37頁），故本件自應以買賣契約關係作為判斷基礎。
(三)上訴人主張依兩造所簽訂之〈(簡式)承攬契約〉之「工程（貨品）驗收」欄第載明「本合約所有附約及會議紀錄皆視為合約的一部分」（原審卷第6頁），因而主張卷附〈施工
補充說明〉所載「以公司樣版為準」（原審卷第77頁）、〈工務協調會議紀錄〉（日期為102年3月19日）所載紀錄五點（原審卷第110頁）均應作為兩造之契約規範，然為被上訴
人所爭執，自應由法院本於上開解釋原則予以判斷。
二、舉證責任
(一)按民事訴訟法第277條明文規定「當事人主張有利於己之事
實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」可認當事人對其主張有利於己之積極事實存在，自應負舉證責任。復按「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。次按當事人自得依民事訴訟法第277
條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字第1264號判決意旨參照）。
(一)本訴部分：
⒈系爭買賣契約關於杏黃石之色澤，有無【樣版】約定部分：上訴人主張兩造關於「杏黃石有【樣版】約定」之事實，系爭契約並無明文約定，且屬積極事實，應由主張此約定事實存在之上訴人負舉證責任。
⒉關於交貨數量及瑕疵抗辯部分：
⑴兩造既同認系爭契約係買賣關係，依買賣標的物之交付、收受歷程而言，被上訴人（賣方）既提出已交貨予上訴人（買方）簽收等憑證，上訴人未當場對貨物品質為異議或聲明保留，已見上訴人於受領買賣標的物時，並未主張瑕疵或數量短少，自可以簽收之憑單為買賣數量依據。
⑵復揆以本件系爭買賣標的物為天然之杏黃石，並非易於破碎之材質，進口時之包裝方式，除據被上訴人釋明外，亦未見上訴人提出異議；故上訴人（買方）於簽收買賣之標的物後，臨訟始提出爭執，自應就所爭執之簽收數量，及事後主張有瑕疵等情，負舉證責任。
(二)反訴部分：
⒈關於上訴人（即反訴原告）主張兩造間有【點工、挑色】約定部分：
⑴兩造之權利義務之法律關係為「買賣契約」，賣方僅負依約交付買賣標的物之責任，並無負責如何將買賣標的物（杏黃石）施作黏貼於建物外牆等施工義務；上訴人所稱兩造間另有「點工、挑色」之約定，核其性質乃積極事實，復未載明於兩造間之系爭（買賣）契約，自應由主張兩造有「點工、挑色」約定之上訴人一方負舉證責任。
⑵況且，上訴人所稱「點工、挑色」，乃至被上訴人有攜回杏黃石試行「染色」等事實，均在兩造「履約之末期」之情事，苟兩造於買賣契約履約末期，另有此點工、挑色等積極事實之約定，亦應由上訴人負舉證責任。
⒉本件系爭契約之買賣價金之給付係約定「實進實算」，並揆以一般買賣之權利義務關係之常情，可認系爭契約履約過程，在上訴人未依約清償被上訴人已交付之買賣標的物全部價金時，上訴人就其主張被上訴人仍有繼續供給杏黃石予上訴人之義務，並應負遲延之違約責任部分一節，既為有利於己之事實，亦應就其請求權所依據之事實，負舉證責任。
三、承上，兩造間既對契約內容與履約之互動過程，於事後出現爭執，卻未將各爭執事項明確約定，則於本件爭訟過程再事爭執，就系爭契約之本文，雖有「本合約所有附約及會議紀錄皆視為合約的一部分」之約定文義，即於履約過程縱有所協商，然兩造就履約過程所為互動、協商，若無具體明確變更系爭契約內容，而兩造復對所謂協商內容更生爭執，即不容兩造依臨訟前之爭執或協商，遽予推翻原基本契約之約定，仍應依循契約解釋原則及民事舉證責任之規範，從而判斷系爭契約之真意及當事人間之權利義務。
四、本訴部分之分析
(一)兩造有無「樣版」約定之分析：
⒈兩造系爭買賣契約之本約（即原審卷第6頁〈(簡式)〉承攬
契約書〉立約時間：101年12月6日）、〈施工補充說明〉製作時間不明（原審卷第77頁）、〈營造工務協調會會議紀錄〉製作時間：102年3月19日（原審卷第110頁），三者製作
時間，既前後不一，則上訴人雖當庭提出上開文件合訂及加蓋騎縫章，顯係於最後文件製作後，才將其與契約本文合訂，自不能遽以合訂一起即認為三者係合一簽訂。
⒉又系爭契約之書面（原審卷第6頁）與〈施工補充說明〉（
原審卷第77頁）之關連性，縱認係同時間製作，然被上訴人復自原審即主張此〈施工補充說明〉所稱「⑴以公司樣版為基準」係「上訴人所立制式契約，如以其單方面認定顯有失契約公平性」（原審卷第93頁），法院自有探求兩造真意之必要。
⒊本件被上訴人自始即主張兩造實為買賣關係，嗣為上訴人所同認（本院103年度上字第427號卷第37頁），且兩造之系爭(買賣)契約「價款總計欄」即載明「新台幣：實進實算(稅
外加)」；惟兩造系爭契約之書面「標題」，卻載為〈(簡式)承攬契約書〉，且書面上之其他約款多為一般工程承攬契
約始有之相關約定。遑論〈施工補充說明〉（原審卷第77頁）所載11點約款，除了「⑴以公司樣版為基準」一節，為兩造本件主要爭點之一外，其餘⑵至⑾點，純屬一般營建工程現場施工之下游包商之施工安全規範，與兩造之權利義務全然無關。
⒋故關於兩造之權利義務之判斷，應於契約（含附件）文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為爭點判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。⒌系爭契約中就買賣標的物杏黃石，上訴人抗辯依照系爭契約之施工補充說明第1點「以公司樣版為基準」而主張對於杏
黃石之石材色澤，應依照約定樣品，而樣版呈現之色澤為黃色，然被上訴人所交付之杏黃石顏色多偏白色，甚至大部分為白色，自屬重大瑕疵而不符建築工地施工所需等語。惟被上訴人主張系爭杏黃石是用於「鹿港33行館」建物外觀，且因系爭杏黃石係自越南進口，為不規則的天然石材，顏色上自然有深有淺，會有不規則色差，且杏黃石本身黃白比例各半，市場上販售或完成品之杏黃石，均與被上訴人所提供者雷同，故被上訴人所交付之杏黃石均無瑕疵，況被上訴人共有6次進貨，每次都是以貨櫃為單位（1個貨櫃有28,800塊、每塊12元），兩造於訂約時有約定散裝價及貨櫃價，因貨櫃價交易實務上，並無可資退貨之情形，故方會以較便宜之每塊12元計價等語。惟查：
⑴本件從〈施工補充說明〉之前後文比較（含工地作業之安全規範與貨物買賣全無關連），已可認〈施工補充說明〉「⑴以公司樣版為基準」之文義，應與其他各點(⑵-⑾)之規範
，同屬營建工程之工地作業準則；況且，該〈施工補充說明〉並無關於「公司樣版」之實物、照片或以文字為形狀、色澤等描述，則此⑴之文義，尚難遽認為系爭契約關於買賣標的物有樣版之合意約定。
⑵進而言之，「⑴以公司樣版為基準」之公司係指何公司，若認此約定係存於兩造間，似指上訴人公司，然兩間既為買賣關係，卻未如同系爭契約文本所稱甲方、乙方或買方、賣方，可見此一文句之真義為何？確有探求之必要。
⑶依訴外人即上訴人之建商「全聖興建設有限公司」於102年8月7日交付予上訴人之備忘錄載明：「外牆杏黃石色澤與選
色樣板（版）不符，各棟別亦有明顯色差」等文義（原審卷第153頁），可見訴外人「全聖興建設有限公司」確實為有
權指摘上訴人公司所施作之杏黃石有色差，並行文要求改正之主體；故選色樣板（版）之決定者應為「全聖興建設有限公司」；即「⑴以公司樣版為基準」之「公司」應係指「全聖興建設有限公司」，可認此一約定，係存在於上訴人與訴外人「全聖興建設有限公司」之工程承攬契約關係中。
⑷故從上開〈施工補充說明〉所稱樣版之指定者或提供者應為訴外人「全聖興建設有限公司」，可認此一〈施工補充說明〉本應是上訴人對所屬施工人員之內部【施工過程規範】，與兩造間係【買賣契約】關係，並無必然之關連性；亦即所謂選色樣板（版），既僅能證明存在於上訴人與訴外人全聖興建公司間之約定，尚不能遽引上開「⑴以公司樣版為基準」之文義作為兩造有此約定之憑據。
⒍退而言之，縱上訴人主張有引為契約附件，即兩造間縱於形式上有此〈施工補充說明〉之存在，仍應實質判斷此〈施工補充說明〉是否可作兩造買賣契約之補充規範，而認其有與契約同一效力。而此一實質判斷，應回到兩造間有無實際約定樣版作為判斷依據，並應由主張有約定之一方負舉證責任。亦即本件因為兩造於訂約時，既未見兩造有共同確認樣版，更未見將樣板之實物或照片列為契約內容，則〈施工補充說明〉與兩造買賣契約間，縱於形式上黏貼一起，然因欠缺具體「樣版」作為連結，以確立兩者之實質關連性，尚難認此〈施工補充說明〉是兩造買賣契約之補充規範，遽認有與契約同一效力。經查：
⑴兩造系爭契約之本約文義未見有【樣版】之約定，而〈施工補充說明〉亦難認與系爭契約之本約，有具體關連性，自應回歸兩造互動過程來判斷。
⑵兩造縱有於訂約前由被上訴人提供杏黃石一箱（20塊）以為參考，然佐以被上訴人一再說明杏黃石為天然石材，每片顏色不一，於訂約前提供一箱以供上訴人檢視，已足以說明每塊顏色不一，仍難據此行為遽認兩造間有樣板之約定？況且，上訴人更未能具體說明其於何時提供樣版予被上訴人及如何提出，自難認其主張曾形諸於客觀而為被上訴人所認知，並同意引為系爭契約之內容。
⑶再者，若認有樣版之約定，為何未於系爭契約上明定，或檢附照片為據。可見關於買賣標的物有無樣版約定，兩造既未共同確認，更未見將樣版之實物、照片或以文字描述方式，列為兩造契約內容，上訴人臨訟主張兩造間有具體約定樣版，自應舉證以實其說。
⑷上訴人固主張有下列證人為憑，然為被上訴人所否認：
①證人即上訴人公司襄理陳柏霖於原審證稱：「（問:本件石
材訂購，是否由你與原告〔即被上訴人，下同〕接洽？過程如何？）答：先請原告提供樣品，也就是今日帶來開庭的樣板，上面貼有10片杏黃石，我就將樣板拿給業主確認，業主於11月9日確認完之後，隔天就請原告到我們公司來做確認
，當時原告有帶原告的貿易商過來，貿易商當時有用手機拍照。簽約時我有在場，當時原告也說要依照樣板來提供石材，那時候杏黃石的石材只有向原告訂購，並沒有向其他廠商訂購」、「（問：當時有無將樣板拍照附在契約書？）答：沒有」等語（原審卷第89-90頁）。
②另證人即上訴人之工地主任邱基彰於原審證稱：伊並未參與系爭契約之簽訂，杏黃石是直接送到工地，由被上訴人自行拆貨後放在工地，伊陪同被上訴人驗貨並告知被上訴人，工地可以用之顏色不多，因為不符合上訴人當時給伊看的樣品顏色，乃於101年3月間會同被上訴人作成「松懋營造工務協調會會議紀錄」。且被上訴人當初在進貨前並沒有提供樣本，伊是回上訴人公司看樣本的，是上訴人公司的採購人員陳柏霖告知施工時須依照上訴人當庭所提出之樣板，如果有如樣板上打「×」的石材，就不能用。至於樣版上寫「11/9張
」是業主建設公司董事長張建文所寫的等語（原審卷第105
頁反面至第107頁）。
③惟被上訴人於原審即陳稱：「石材是我所提供，但是板子並不是我提供的，當初石材是用兩個箱子裝上去的，11月10日我去被告公司（即上訴人，下同）所看到的並不是這個樣品板，當時的樣品板的樣子我已經忘了」等語（原審卷第88頁反面）；復於本院陳稱：「我當初是提供二箱杏黃石給上訴人，每箱20片，上訴人從其中拿出10片貼在版子上做樣板。但上訴人從未告知我有其中2片的顏色不行，也沒有告知我
業主有在其中2片用藍筆打叉，上訴人的襄理陳柏霖只告訴
我業主希望比較黃的顏色。不過，我有告訴陳柏霖，這是天然石材，顏色一定會有黃有白」等語（103年度上字第427號卷第31頁反面）。
④可知兩造就於系爭契約簽定前，被上訴人究係提供杏黃石二箱（每箱20片）或10片予上訴人作為樣品，另兩造間究有無約定系爭買賣之杏黃石應以該樣品板未經打叉部分之色澤為準等節，爭執甚烈。
⑸承上，衡諸證人陳柏霖、邱基彰均受雇於上訴人，其等證詞難免有偏頗之虞，自難遽採為有利於上訴人之認定，仍應回歸舉證責任之規範以為認定上訴人主張是否可資採憑。
⒎本件參諸系爭契約所附〈施工補充說明〉「⑴以公司樣版為基準」等語（原審卷第77頁）；經佐以證人陳柏霖已證稱：上訴人當時並未將該樣品板拍照附於系爭契約等語（原審卷第90頁），復衡諸一般交易之常情，倘若上訴人向被上訴人買受系爭杏黃石時，確有約定以該樣品板未經打叉部分之色澤為準，何以上訴人未將該樣品板拍照作為系爭契約之附件，或要求被上訴人在該樣品板上簽名？承上說明及分析，已足以反證兩造間，並未約定樣版。
⑴此外，依證人邱基彰亦證稱「（問：原告有無在進貨前提供樣本？沒有，我是回公司看的，是我們公司（上訴人公司）採購人員陳柏霖跟說的。」（原審卷第106頁）已可認被上
訴人並未向上訴人提供樣版。又證人邱基彰更證稱「（問樣版上寫『11/9』是何人寫的？是我們業主張建文寫的，他是公司董事長」（原審卷第106頁反面），已可認所謂樣版並
非兩造所簽認。
⑵另證人邱基彰亦先證稱有向被上訴人（原告）反應，但被上訴人稱這是天然的顏色，另跟公司反應，公司就派工人去挑選，即（上訴人）公司面對顏色不符，係先逕行要員工挑選可以用的來用，並無更換廠商的意思等語（原審卷第106-106頁反面）；更證稱業主有要求一定顏色，所以就請派遣工
人來挑色及「被上訴人（原告）稱天然石材本來就不一」，但因為每個人的美感不同，「業主要求上述色板顏色要偏黃」等語（原審卷159頁反面），由證人之證言，亦可知樣版
之約定，應存在於上訴人與訴外人（業主）之間。
⑶故上訴人若主張有具體、明確引為兩造之約定，自應由上訴人舉證以實其說。
⒏再者，上訴人陳稱：「上訴人當時尚有就他家廠商提供之杏黃石詢價，經報價為單價11.5元，惟因該廠商提供之杏黃石係整批不得退貨，不符合上訴人之顏色需求；依上開證據觀之，已足反證上訴人與被上訴人間確實對石材顏色有特別之約定，故上訴人方會以較高之單價（12元）向被上訴人承買」等語（見本院卷第37頁），並提出他家廠商之估價單影本1紙為證（見本院卷第39頁）。然而參諸上訴人所提他家廠
商之估價單影本，他家廠商於101年9月10日就磨菇杏黃石之報價，其單價部分原記載「12.30（元）」，嗣經更改為「
11.5（元）」，備註第二點則記載「以上產品恕不得退貨」。顯見該他家廠商就杏黃石係以整個貨櫃出售，且不得挑選顏色，亦不得退貨，其每塊單價報價約在11.5元至12.30元
之間。況且證人陳柏霖於原審亦證稱：「會跟原告採購的原因，是因為配合好幾年，比較信任原告，其他廠商是新的」、「（問：詢問其他廠商時，廠商是否有跟你說杏黃石的特性？）答：沒有」等語（見原審卷第90頁）。益見上訴人最終會選擇向被上訴人買受系爭杏黃石，所考量者，不完全僅是單價問題，尚因兩造已配合多年，上訴人比較信任被上訴人之緣故。又衡諸兩造約定系爭杏黃石之單價每塊為12元，並未高於該他家廠商最終所報價單11.5元甚多，益徵兩造就系爭杏黃石買賣，亦係以整個貨櫃出售，且不得挑選顏色，亦不得退貨甚明。
⒐關於〈工務協調會議紀錄〉之效力分析：
⑴依證人即上訴人之工地主任邱基彰於原審所提「松懋營造工務協調會會議紀錄」影本，可見兩造各由黃榮輝、邱基彰代表於102年3月19日開會，就系爭杏黃石供貨事宜，記載會議議題如下：「杏黃石加工部分，原則上，3天到貨。杏
黃石現場選色後，不堪用部分，原則上先寄倉方式處理，不留在工地，依現場人員指示。運費6,000，指102/2/7半貨櫃之運費。基於現場尚需挑色，及去除不堪用部分，協議再進一貨櫃進場，但必須於102.4.10前進工地。工期如有延遲，依合約精神辦理」等語，並各經黃榮輝、邱基彰簽名於其上（見原審卷第110頁）。被上訴人固於原審主張：「
該會議紀錄的簽名確實是我寫簽名的。會議紀錄只有寫到（誤載為寫道）第三、第四、五項並沒有記載，是後來被告（即上訴人）自己加上去的」等語（見原審卷第217頁）。惟
按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第358條定有明
文。則上訴人所提該份會議紀錄，被上訴人既自承其上被上訴人之簽名為真正，自應推定該份會議紀錄為真正。被上訴人又另主張：該份會議紀錄只有寫到第三項，第四、五項是後來上訴人自己加上去的等語，然既為上訴人所否認，而被上訴人迄未就此有利於己之主張舉證以實其說，尚難遽採，應認上開「松懋營造工務協調會會議紀錄」為真。然查：
①兩造系爭契約係於101年12月6日簽立，而〈工務協調會議紀錄〉】製作時間為102年3月19日，差距3個月以上；102年1
月28日、2月7日即有進貨16000塊（原卷第13頁）；102年3
月13日亦進貨30000塊（原卷第15頁）；參以兩造進貨總數
量，及最後散裝進貨時間為102年5月24日合計11400塊（原
卷17頁）；可見〈工務協調會議紀錄〉製作時間102年3月19日，係在（102年3月13日）整櫃進貨結束之後，殊難以兩造系爭契約履行期之末尾，即將交貨末期之協調紀錄，逕由上訴人一方片面引為兩造初始約定之文義，遽為逆推兩造於締約時即有何「樣版」之約定，上訴人仍應舉證以實其說。
②又觀諸該份會議紀錄第二項，可見上訴人當時就被上訴人所交付杏黃石，於選色後，就所認不堪用部分，原則上決定先以【寄倉】方式處理，並未提及該所認不堪用部分係屬「瑕疵品」；上訴人並與被上訴人協議尚須進一貨櫃之杏黃石，然亦未言明或具體約定日後所進一貨櫃之杏黃石之色澤應偏黃，可見再多進杏黃石之目的意在增加可供挑選之數量。
③是以，該份〈松懋營造工務協調會會議紀錄〉，縱然可認為真，然仍難據為有利於上訴人之認定。
⒑至證人陳柏霖嗣後固將被上訴人所提供杏黃石樣品，將10片（塊）貼於板子上作為樣品板，供業主張建文確認杏黃石材，且經張建文於該樣品板中2片杏黃石上打叉（不能選用）
，並簽立「11/9張」；惟此仍係上訴人與其業主間之特殊約定，即上訴人順應業主要求，需選用顏色較黃之杏黃石，此約定，上訴人若未能證明已引為兩造間系爭契約之規範，尚無從直接拘束被上訴人。
⒒此外，上開會紀議錄第2點提到【寄倉】「不留在工地」，
依現場人員指示等語（原卷第110頁），已可認被上訴人送
至施工現場之杏黃石，縱使不符合施工樣版，其效果係「寄倉」，而非「退貨」，益徵兩造間係整貨櫃買賣，且係「實進實算（稅外加）」。
⑴再由上開關於「寄倉」與「退貨」之意思，一般人即可以明確區別，並無混淆之虞之分析；並佐以證人2人證言之語意
，均為買方收到貨物後，因無倉庫可放，才寄放賣方之。（原卷：107頁正面、107頁反面）
⑵且上開第2點之文義為「選色後不勘用部分原則上以「寄倉
方式處理」，並非「退貨」；故上訴人於施工過程，縱有選色行為，然就未明白表示應「退貨」之杏黃石部分，自應認
係同意受領賣方所為交付，只是一時無法用於當時之工地，
日後再作其他使用。
⑶另佐以履約過程有【寄倉送回】之事實，顯有與「進貨」
作區別，且被寄倉者亦可再進入施工現場而由上訴人選用，自非不合使用之退貨品，復未再計入實進實算之價金計算，益徵，【寄倉】非退貨。
⑷又上訴人所稱「點工、挑色」、被上訴人攜回杏黃石染色等情，既是兩造履約末期之情事，兩造若真有此點工、挑色等積極事實之約定，亦徵不能以此逆推兩造有事先有約定樣版，而應由上訴人負舉證責任。
⑸被上訴人指稱使用杏黃石為外牆之建物之色澤亦非單一等情，亦據被上訴人提出其他類似建物之照片可供比對以實其說（本院卷第41-49頁、第247-248頁），由此，被上訴人進而主張上訴人係因應簽約之建商要求，而從原來混雜之石板中挑出相近者用於工地。…並非臨訟之言（原審卷第166頁末
段）。
⑹故本件經佐以上開舉證任、契約解釋等分析，可認賣方只配合提供倉庫寄倉，待日後買方有新工地，或有他棟建物工程，可再從寄倉之杏黃石中挑出使用，被上訴人雖有配合而再進一貨櫃出售予上訴人之行為，然其目的既僅在便利上訴人得挑選符合於特定工地之石材，則本件上訴人所為點工、挑色行為，乃上訴人本於承攬人之義務，為符合與其定作人（建商）之要求而為。
⑺承上，本件既無積極證據可認上訴人已將與他人之約定，具體明確地列為兩造系爭買賣契約之內容，殊難認賣方應受上訴人（買方）與訴外人間之約定所拘束。
⒓準此，上訴人雖另辯稱兩造約定此外觀顏色，即為交付杏黃石之外觀顏色樣板云云，然已為被上訴人加以否認。況杏黃石係天然石材，其色澤本屬不一，挑色上認知亦可能不同，若經由人工逐一挑色，必然增加鉅額成本（人工費用外，另加不合格部分退貨而產生成本），被上訴人當不致於以整櫃計價賣出。本件佐以上訴人基於瑕疵存在之抗辯，係屬對於被上訴人請求之消滅、排除、障礙事由，自應由上訴人負舉證責任，而上訴人對此，尚屬舉證不足，則被上訴人主張兩造並無對於杏黃石有樣板之特別約定，應屬可採。復揆以上開關於兩造間有無樣板約定之舉證責任分配說明，上訴人並不能舉證以實其說，故本件可認兩造間於買賣契約簽訂時，並無「樣版」之約定。
(二)被上訴人所交付之杏黃石有無瑕疵之分析：
⒈按給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。前項情形，債務人交付其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定其應交付之物時，其物即為特定給付物。民法第200條定
有明文。
⒉本件兩造系爭契約就杏黃石之外觀顏色，並無特別約定，已如上述，惟揆諸上開法律規定，仍應符合中等品質之要求而具備相當之堪用度，以達杏黃石主要用途係用於貼飾房屋外牆之用。經查，原審於103年1月16日言詞辯論期日曾當庭勘驗被上訴人所提供未開封之杏黃石一箱，勘驗結果為該箱內有杏黃石12片（塊），其中僅有1片（塊）顏色較黃，其餘
都是夾雜白色、灰色紋路乙情，有原審該次期日言詞辯論筆錄可憑（原審卷第140頁反面）。被上訴人主張杏黃石是天
然石材，顏色不均或夾雜其他紋路，均屬正常，且依照一般建築慣例均是直接貼上外牆、沒有再特別挑選等語。經審酌杏黃石為天然石材，顏色外觀，並非如人工得以化學方法控制顏色均為一致而無色差，杏黃石顏色偏白是否即屬瑕疵，且對於顏色喜好，因人而異。又上訴人如認被上訴人所交付杏黃石有瑕疵，何以於發現瑕疵後，仍持續性共計六次向被上訴人進貨，則上訴人辯稱杏黃石有重大瑕疵，要不可取。⒊至於上訴人抗辯因杏黃石顏色偏白有瑕疵，而載回染色再送回者達1萬餘片等語；被上訴人則稱：伊會同意染色是因為
上訴人急於趕工以完成建案，伊為企求能早日收回對於上訴人之系爭契約價金，方同意協助試驗而染色200片杏黃石，
惟仍因效果不佳及染色成本過高（每片即需費10元）而作罷等語。本院審酌杏黃石整櫃每塊單價僅12元，而被上訴人亦非以石材染色為專業，如大量染色成本，勢必耗資甚鉅，且短時間內要完成上萬塊杏黃石染色工程浩大、成效上亦有困難，則被上訴人應無可能染色達上萬塊。應以被上訴人所述200片且染色為試驗性質為可採，此與杏黃石本身瑕疵與否
，亦屬無涉。
⒋被上訴人既已交付合乎中等品質之杏黃石予上訴人，以履行其給付義務，則上訴人抗辯杏黃石有瑕疵，委無足採。
(三)進貨數量
⒈退貨與寄庫之意義之分析：
⑴本件上訴人抗辯：兩造對於部分杏黃石中曾有退貨1,000塊
、寄庫2,800塊、7板90件即12,600塊應予扣除買賣標的物數量等語，業經證人邱基彰於原審提出3紙編號分別為005629
、002473及002525號之金興建材行單據附卷足參（原審卷第109頁及第109-1頁）。然被上訴人自承退貨係直接退貨且已扣除於請求給付金額之外，惟主張杏黃石係因從越南進口，是不規則的天然石料，色澤也是天然不規則，當時有考慮到杏黃石太白，所以才會有寄庫的約定，如其他工地用得到，被上訴人可以免費寄放，但是寄放的石材貨款仍要付給被上訴人，即被上訴人係主張寄庫並非退回，而是由被上訴人提供場地，供上訴人寄放被上訴人已交付之杏黃石，待上訴人取貨用於其他工地等語（原審卷第33頁）。
⑵證人邱基彰於原審證述：「退貨一張，寄庫兩張。退貨是指直接退貨，而寄庫則是寄到原告的倉庫。其區別就是直接退或是暫放在原告那裡」等語（見原審卷第107頁）。另證人
李連益於原審雖證述：「退貨就是直接退回去。寄庫就是載回原告那裡去寄放。我的認知寄庫也是退回去的意思」等語（原審卷第108頁），證人所言，容有不同。
⑶然比較上開二位證人所述，並佐以該3紙單據均係由李連益
所簽名，然其上備註欄記載「退貨」者有1張、記載「寄庫
」者有2張，顯然二者意義應不相同，否則何以李連益均仍
願意在該3紙單據上簽名，益見證人李連益所稱「我的認知
寄庫也是退回去的意思」云云，顯與常理不符，應係迴護上訴人之詞。
⑷此外，佐以「退回」與「寄庫」二者文義，顯有不同甚明，無混淆誤用之餘，則應以證人邱基彰所述較為可信，自應認「寄庫」係被上訴人交付杏黃石後提供倉庫，供上訴人堆積存放，上訴人此部分所辯不足採信。
⑸本件除第二次進貨，有被上訴人所稱因從現場貨櫃直接取走50箱才開退貨單，並非因瑕疵而退貨等語（原審卷第166頁
）其餘被上訴人所交付之杏黃石並無瑕疵，一如前述，則關於上訴人進貨數量，自應以上訴人簽收之數量為準。
⑹上訴人所提存證信函補充說明中，至102年5月11日止共計進貨124,500塊、退貨16,40塊片（原審卷第47頁即被證三），惟因其中12,600塊、2,800塊為「寄庫」非屬「退貨」，已
如前述，故實際上被上訴人已交付上訴人之杏黃石片數應為123,125塊。即另1000片為退貨，此部分已為被上訴人記載
，並予區分而未計入本件請求，此有被上訴人所提收款對帳單影本附卷可稽（本院卷第37頁、原審卷第13頁）。
⒉進貨數量之計算式：
⑴承上，本件參酌上訴人所承認簽收之數量，及其所稱寄庫，並非退貨，則被上訴人依上訴人一方簽收之憑據，所統計每次交貨之數量應可採信。
⑵明細：
①第1次進貨28,800塊。
②第2次進貨14,625塊（含退貨1000）。
③第3次進貨30,000塊。
④第4次進貨33,000塊。
⑤第5次進貨11,400塊。
⑥第6次進貨6,300塊。
（見本院卷第37頁）
⑶上訴人固抗辯僅交付123,094塊（68725＋54369＝123094）
，其誤差僅31塊；經參以上訴人係事後以所稱付款數量加計所稱瑕疵數量為憑；然本件並無瑕疵問題，已如前述；從而，可認上訴人臨訟所為與簽收量不符之主張，不可採信，自應以送貨簽收之憑據為準，即本件上訴人進貨點收之數量合計為123125塊。
(四)上訴人應再給付金額：
⒈系爭契約關於單價之約定：
⑴被上訴人主張上訴人共六次進貨。
①第1次係整貨櫃進貨故依每塊12元計價。
②第2次只進半貨櫃，然因被上訴人同意補貼運費6000元，故
仍以每塊12元計價。
③第3、4次因市場價格波動，兩造合意依每塊12.5元計價。
④第5、6次進貨數量均不足一貨櫃，故以散貨計價即每塊單價17元。
⑵嗣上訴人（買方）對於系爭買賣標的物杏黃石每塊單價之計算，因交貨時間、買賣數量及出貨來源（進口、調貨）不同，而有每片分別為12元、12.5元、17元之不同計算標準，已表示不爭執（本院卷第243頁反面）。
⑶承上，本件自應依上開不同單價及數量計算買賣金額。又兩造另有補貼運費6000元之約定，亦載明於上訴人所提出〈松懋營造工務協調會會議紀錄〉「運費6000，指102/2/7半
貨櫃之運費」，被上訴人自得一併為請求。
⒉價金計算式：
⑴數量乘以單價計算：
①第1次進貨345,600元（28,800×12＝345,600）。
②第2次進貨163,500元（13,625×12＝163,500）（不含退貨
1,000塊）。
③第3次進貨375,000（30, 000×12.5＝375000）。
④第4次進貨412,500元（33,000×12.5＝412500）。
⑤第5次進貨193,800元（11,400×17＝193800）。
⑥第6次進貨107,100元（6,300×17＝107,100）。
（以上合計1,597,500元）
⑵兩造約定「實進實算(稅外加)，自應加計營業稅百分之五即79,875元，並應再加計約定補貼運費6000元。
①被上訴人於本院主動更正減縮其計算式誤載部分（本院卷第31頁、第37頁）。
②惟關於第2次進貨數量之價金既應為163,500元（13,625×12
＝16350）（不含退貨1000塊），則此部分營業稅，應為
8175元（163500×5%＝8175），然被上訴人之計算式則仍以
含退貨數量之14,625塊、價金175,500元計算5%營業稅為
8775元，顯見，被上訴人雖有將1000片之價金12000元扣減
，卻未扣減該1000片之外加營業稅600元（本院卷第37頁被
上訴人所列紅色扣減數字未將應稅款扣減，仍列8775稅額，與上開8175元稅額，顯有600元誤列，應由本院本於被上訴
人主動扣減計算基礎及減縮請求價金意旨，逕以更正。
③承上，被上訴人得請求之貨款為1,597,500元、稅額85,875
元（含運費及運費稅額即：5714＋286＝6000），合計
1,683,375元。
⒊上訴人另抗辯：伊已給付被上訴人之價金為837,350元，然
被上訴人主張僅為796,564元。本件依上訴人所提102年2至4月份應付票據明細中，確係將杏黃石及抿石子合併計算（見原審卷第44-46頁），則單以杏黃石計算已付價金之基礎，
自以被上訴人所主張之796,564元為真實。
⒋承上，被上訴人主張系爭杏黃石全部價金為1,683,375元，
扣除上訴人已付796,564元，則上訴人尚有貨款886,811元未付，此有被上訴人所提收款對帳單、統一發票、進貨暨應收款明細表及上訴人簽收單等影本為憑並為更正之說明（見原審卷第12-19、64-67頁、本院卷第30至31頁、第37頁、第53頁），堪信為真正。
⒌上訴人另抗辯：被上訴人所交付貨品乃為瑕疵給付，屬給付不能，上訴人已先後多次通知被上訴人將上開瑕疵貨品載回補正，被上訴人均置之未理，甚自102年6月28日起，無預警自行停止供貨，則上訴人就被上訴人未載回之剩餘54,369塊杏黃石部分，自得依民法第354條第1項、第359條、第360條及第227條等規定，請求解除契約或減少價金（652,428元）；且上訴人前已於103年4月23日以民事答辯五暨反訴答辯狀表示解除系爭契約，自無庸再行支付款項等語。
⑴然被上訴人前所交付之杏黃石並無瑕疵，已如前述，則上訴人於103年4月23日以上開書狀，就其所主張被上訴人未載回之剩餘54,369塊杏黃石部分表示解除契約，應認不生解除之效力。
⑵準此，兩造就該54,369塊杏黃石部分之買賣契約，仍有效存在，上訴人自有依約給付該部分杏黃石買賣價金之義務。
五、上訴人（即反訴原告）以反訴請求被上訴人（反訴被告）應給付上訴人926,389元本息部分之分析：
(一)被上訴人依系爭契約所交付之杏黃石，並無瑕疵，已如上述；此外，上訴人並未能就兩造於買賣契約履約末期，另有此點工、挑色等積極事實之約定，提出具體憑據，以實其說。⒈誠信工程行之員工所為證詞，乃就其工作過程、內容等客觀事實為證，並未親自見聞兩造締約過程，復未能就兩造間有無為此點工、挑色之契約意思表示等主觀要素為證，自不能遽為上訴人片面主張之憑據。
⒉況且，從上訴人與業主之互動過程，已可認上訴人以另行僱工（誠信工程行）挑選杏黃石之工作目的及因而所支出之費用，實乃上訴人為履行其與其業主間之契約，因而僱工及支出勞務費用。
⒊遑論系爭買賣總價金1,683,375元，被上訴人豈會事先同意
上訴人另花費775,666元僱工挑色，此等客觀事實，亦與「
在商言商」之交易、成本考量等常理不合，益徵上訴人片面主張與買賣常情相違。
⒋故上訴人此部分反訴主張依民法第227條規定，請求被上訴
人賠償前開僱工花費775,666元，上訴人未能舉證以實其說
，其此部分之請求，尚屬無據。
(二)至於上訴人主張被上訴人自102年6月28日起，無故停止供貨，導致上訴人另外點工挑出瑕疵貨品，並重新購置新貨品合計逾期60日，得請求被上訴人給付150,723元之懲罰性違約
金云云。雖被上訴人另抗辯於102年7月2日函文解除系爭契
約，然並未提出任何上訴人已收受送達之文件，自不足認定。惟系爭契約既係採「實進實算」，上訴人未依約清償全部價金，則被上訴人自無繼續供給杏黃石予上訴人之理，故上訴人此部分主張，亦無理由。
(三)從而，上訴人依民法第227條及系爭買賣契約，請求被上訴
人給付926,389元及自103年4月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法無據。
六、上訴人主張抵銷部分：
(一)上訴人於本訴部分另抗辯：倘若上訴人尚有積欠被上訴人任何貨款，上訴人爰主張以後開反訴請求之債權與被上訴人得請求之貨款債權，予以抵銷等語。
(二)然上訴人上開反訴請求，並無依據，一如前述，則上訴人主張以反訴請求之債權與被上訴人得請求之貨款債權，予以抵銷等語，於法無據。
七、綜上所述，㈠本訴部分：被上訴人交付之杏黃石數量及單價，業經本院認定如上，而上訴人雖辯稱被上訴人所交付之杏黃石有未符合約定樣版等瑕疵云云，惟上訴人既未能舉證證明兩造有約定杏黃石之樣本或有其他可歸責於被上訴人之瑕疵，則其所辯，自難採信。因此，被上訴人依買賣法律關係，請求上訴人給付88萬6811元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即屬有據，應予准
許。原審因而為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。㈡反訴之變更之訴部分：被上訴人交付之杏黃石並無瑕疵，亦非無故停工，則上訴人依民法第277條規定，
請求被上訴人賠償上訴人另行雇工挑色之費用77萬5666元，及依系爭契約約定，請求被上訴人給付懲罰性違約金15萬
0723元，均屬無據。上訴人為反訴之變更之訴，請求上訴人給付上開金額，自無理由，應予駁回。
八、原判決主文關於第一項上訴人（即被告）應給付金額、第三項上訴人預供擔保金額，因未及審酌被上訴人就本訴部分，已減縮其請求金額，宜由本院逕予更正為「新臺幣捌拾捌萬陸仟捌佰壹拾壹元」，附此敘明。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件本訴之上訴及反訴之變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條，判決如主
文。
中 華 民 國 106 年 12 月 6 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 許石慶
法 官 黃玉清
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或
第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委
任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳志德

中 華 民 國 106 年 12 月 6 日