臺灣高等法院 臺中分院105年度勞上字第22號

• 裁判案由: 給付資遣費
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 106 年 03 月 15 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 105年度勞上字第22號上　訴　人　陳月栓即勝利工程行
訴訟代理人　劉邦遠律師
被 上訴 人　蕭錫桐
訴訟代理人　朱文財律師
上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國105年5月30日臺灣南投地方法院104年度勞訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於106年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之主張： 被上訴人自民國87年1月起即受僱於上訴人陳月栓即勝利工程行，實際負責人為李源彬（與陳月栓係夫妻關係）。被上訴人於陳月栓即勝利工程行擔任大貨車駕駛及鐵架工人等工作，勝利工程行從未為被上訴人投保勞工保險及全民健康保險，被上訴人常反應上情，並與李源彬爭執。迨於102年12月2日，李源彬以歇業為由向被上訴人表示終止兩造之勞動契約。故被上訴人爰依勞動基準法第16條第3項規定請求預告期間工資新臺幣（下同）42,000元； 並依勞工退休金條例第12條第1項規定，請求資遣費630,000元；另依勞動基準法第39條規定，請求特別休假未休之工資21,000元； 及依全民健康保險法第27條第1項第1款第2目規定，請求健保費395,646元；依勞工退休金條例第31條、民法第184條第2項規定，請求提撥退休金254,520元至被上訴人之勞工退休金個人專戶；與依勞動基準法第19條規定，請求上訴人陳月栓即勝利工程行發給非自願離職證明書。
二、上訴人之答辯： 上訴人固與被上訴人自94年7月1日起至102年12月2日止有契約關係， 並於102年12月2日因即將歇業而終止與被上訴人間契約關係，惟被上訴人與上訴人陳月栓即勝行工程行間並不具備人格及組織上之從屬性，並無僱傭關係存在，被上訴人承攬上訴人陳月栓即勝行工程行之鷹架搬運、架設之工程，並以每日2,400元、2,500元兩種單價計算，乘以該工程之施作天數，決定該承攬工程契約之報酬數額，故兩造間為承攬契約。 被上訴人自78年起至103年間均向南投縣營造業工會投保勞工保險，故被上訴人退休金之提繳，應由南投縣營造業工會為之，與上訴人無涉。被上訴人既非與上訴人成立僱傭契約，被上訴人前開請求自屬無據。
三、原審法院經斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，判決上訴人應給付218,918元及 自104年6月26日起算之法定遲延利息、 另上訴人應提撥254,520元至被上訴人之勞工退休金個人專戶，並應發給被上訴人非自願離職證明書，上訴人不服，提起上訴（被上訴人請求特別休假未休之工資、健保費及逾176,918元之資遣費部分， 又被上訴人對原審被告李源彬之請求部分，均經原審駁回，被上訴人就此敗訴部分均未上訴，本院自無庸予審究，茲不贅述），聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)前項廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：（本院卷第30頁反面、第31頁）
(一)上訴人陳月栓與原審同案被告李源彬係夫妻，李源彬之妹與被上訴人為夫妻。
(二)上訴人陳月栓係勝利工程行之負責人，勝利工程行設於南投縣○○鎮○○路000號，為獨資商號， 勝利工程行於103年1月8日辦理歇業。
(三)被上訴人擔任鐵架工人。依勞保局被保險人資料查詢所示，被上訴人於103年12月25日之前係以 南投縣營造業職業工會為投保單位，投保薪資為原審卷第74頁所示，被上訴人目前投保單位為南投縣日月潭區漁會。
(四)依勞保局104年 8月20日保費資字第10460252110號函文所示，統一編號：00000000之勝利工程行未參加勞工保險。
(五)原審卷第59頁至第70頁之薪資袋之形式上為真正。
(六)勝利工程行於102年12月2日終止與被上訴人之契約關係。
(七)被上訴人如得請求資遣費， 被上訴人於102年12月2日前6個月平均工資為42,000元。
(八)被上訴人與上訴人間於94年7月1日起至102年12月2日有僱傭契約關係。
五、本院得心證之理由：
(一)被上訴人與上訴人陳月栓即勝利工程行成立僱傭關係：
1、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約， 民法第482條及第490條第1項分別定有明文。次按，勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。勞動契約之特徵，即在此從屬性（最高法院96年度台上字第2630號、 81年度台上字第347號判決意旨參照）。又按僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（ 最高法院94年度台上字第573號判決意旨參照）。另按承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者仍以發生結果(工作之完成)為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的。此為二者區別之所在。 民法第188條第1項所謂受僱人， 並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人(最高法院57年台上字第1663號判例參照)。此所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言(最高法院81年度台上字第2686號判決意旨參照)。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，然前者係以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受雇主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性可言。是兩造間有無僱傭關係存在，自應依上述標準審酌。
2、上訴人陳月栓獨資經營之勝利工程行，係於90年2月6日設立，103年1月8日登記歇業， 登記之營業地址為南投縣○○鎮○○路000號，登記之營業項目為建材零售業、 其他工程業（鷹架、板模出租、不含土木包工業務），此有勝利工程行之商業登記公示資料查詢明細記載可佐(見原審卷第39頁)，是上開業務均為上訴人陳月栓即勝利工程行有意持續維持之經常性主要經濟活動，應可認定。被上訴人主張與上訴人陳月栓即勝利工程行間為僱傭契約關係一節，業據其提出94年7月、94年10月、94年11月、95年1月、95年2月、95年5月、95年7月、95年9月、95年11月、95年12月、 96年1月至12月、97年1月之薪資袋共23件為證（ 見原審卷第59頁至第70頁），上訴人陳月栓即勝利工程行亦不爭執上開薪資袋之形式上為真正，及至少於94年7月1日起至102年12月2日被上訴人與勝利工程行有僱傭關係等情；另參酌上開薪資袋之記載，被上訴人於95年1月之前係以每日2,400元計算薪資，自95年2月起即以每日2,500元計算薪資，亦與上訴人所稱被上訴人施作鷹架搬運、架設之工作，並以每日2,400元、2,500元兩種單價計算等節相符(見原審卷第159至160頁)。被上訴人於原審陳述略以：「（法官問：你到工程行工作，每天要做什麼，是何人指示你的？都是去那裡工作？）都是當天到工程行，李源彬口頭指示我們的、全省都有，都是到建築房屋的工地去搭建鷹架等語」（見原審卷第155頁）； 另證人曾定珠於原審證述：工人每天早上約7點半左右到工程行，7點40幾分車子就出去工作，李源彬指派工作、 大約1個月大約20幾天見到被上訴人，只要被上訴人來上班，機車就停在我門口，不知被上訴人在工程行擔任何職務，只知他與工程車早上出去，傍晚回來， 聽說勝利工程行師傅每天2,500元等語（見原審卷第153頁、第154頁）。被上訴人自94年7月1日起至102年12月2日止期間，一個月約20餘天不等，早上均先到上訴人陳月栓獨資經營之勝利工程行上班，再依上訴人陳月栓之夫李源彬之指示乘坐工程車外出工作，並於傍晚回到工程行解散下班，復與上訴人陳月栓即勝利工程行維持長達數年以上繼續性契約關係，每日以2,400元或2,500百元計算報酬，顯見上訴人陳月栓授權其夫李源彬指示被上訴人至全省各地從事鷹架搭設、搬運之工作等情，洵堪認定為真實。則上訴人於8年多期間， 既僅係以提供勞務之給付為目的，早上至勝利工程行依照上訴人陳月栓授權之人之指示，再外出至各地從事鷹架搭設、搬運之工作，並於傍晚返回勝利工程行，足認被上訴人所提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係，則被上訴人勞務之實施方式、時間及地點既均由李源彬加以指示或安排，上訴人主張兩造間無僱傭關係，洵無足採。3、上訴人陳月栓雖另辯稱 被上訴人自78年起至103間均向南投縣營造業職業工會投保勞工保險，故上訴人陳月栓與被上訴人非成立僱傭關係云云。惟依勞動部勞工保險局104年8月20日保費資字第10460252110號函所示， 上訴人陳月栓即勝利工程行未參加勞工保險(見原審卷第131頁)， 而被上訴人於原審亦證述：李源彬沒有為工人投保，都是我們自己投保等語(見原審卷第55頁)，則被上訴人如何投保勞工保險，與兩造間是否存有僱傭關係，並無直接證明之關連性。是上訴人雖未為被上訴人投保勞工保險，及被上訴人以自己名義投保等情，均與兩造間之勞務契約是否屬於僱傭契約之認定無涉。
4、綜上所述，被上訴人與上訴人陳月栓即勝利工程行間自94年7月1日起至102年12月2日之法律關係，應屬僱傭關係，應堪認定；上訴人辯稱被上訴人與上訴人陳月栓即勝利工程行間之契約關係，係為承攬關係，並不足採。
(二)被上訴人依勞動基準法（以下簡稱勞基法）、勞工退休金條例（以下簡稱勞退條例）相關規定請求上訴人給付預告期間工資、資遣費為有理由：
1、按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：歇業或轉讓時， 勞基法第11條第1款定有明文。本件上訴人對被上訴人主張勝利工程行於102年12月2日以歇業為由而終止與被上訴人間契約關係乙節，於原審法院言詞辯論時並不爭執， 且勝利工程行於103年1月8日登記歇業，已如上述，則被上訴人與上訴人陳月栓即勝利工程行間勞動契約業因符合勞基法第11條第1款規定雇主終止勞動契約之事由， 業於102年12月2日終止。上訴人雖辯稱兩造係合意終止勞動契約云云，然上訴人於原審既已自陳是因要辦理歇業而向被上訴人表示終止契約明確在卷（見原審卷第263頁）， 則被上訴人因上訴人已為終止契約之意思表示而停止上班，尚難謂係合意終止契約。
2、按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依前揭規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞基法第16條第1項、第3項分別定有明文。上訴人陳月栓為勝利工程行之實際負責人，此有商業登記查詢資料附卷可憑(見原審卷第39頁)，然依原審證人曾定珠證述略以：「（法官問：是否知道勝利工程行何人經營？） 被告(按即原審同案被告)李源彬在經營」、「 （法官問：你有在勝利工程行的營業地點是否見過李源彬？）有的，每天都有見到」、「（法官問：是否有在上開地點見過李源彬的太太？）一年見不到1次」（見原審卷第152頁）。又被上訴人於原審證述由李源彬指示工作之時間、地點（見原審卷第55頁），堪認李源彬係經陳月栓之授權經營勝利工程行，當亦有權代理陳月栓為終止勞動契約之意思表示， 則李源彬於102年12月2日向被上訴人表示「不要來上班」等語， 應生終止兩造僱傭契約之效力。則被上訴人與上訴人陳月栓即勝利工程行間勞動契約業因符合勞基法第11條第1款規定 雇主終止勞動契約之事由，業於102年12月2日終止。另上開僱傭期間自94年7月1日起計算至102年12月2日止，已達8年6個月，而我國勞動市場之僱傭契約型態以繼續性工作為一般常態，非繼續性工作為例外，已如前述，堪認於上開期間被上訴人與上訴人陳月栓即勝利工程行係成立不定期勞動契約。被上訴人自94年7月1日起受僱於上訴人陳月栓即勝利工程行，則被上訴人受僱上訴人陳月栓即勝利工程行期間已達三年以上，而上訴人陳月栓即勝利工程行未經預告即於102年12月2日，依勞基法第11條第1款規定終止與被上訴人間勞動契約， 業經認定如前述，是被上訴人請求上訴人陳月栓即勝利工程行依勞基法第16條第1項第3款、第3項規定， 應給付預告期間30日之工資，洵屬有據。另被上訴人於102年12月2前六個月之每月平均工資為4萬2千元，為兩造所不爭執之事實，依此計算，被上訴人得請求之預告工資為42,000元。
3、按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資 ，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給， 最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。 被上訴人之訴訟代理人於本院主張資遣費之請求權基礎為勞工退休金條例第12條第1項(見本院卷第40頁背面)，則本件資遣費應依該條規定計算之。 經查：本件上訴人陳月栓即勝利工程行已於102年12月2依勞動基準基法第11條第1款終止與被上訴人間勞動契約， 業如上述，被上訴人係於勞工退休金條例於94年7月1日施行後，始受僱於上訴人陳月栓即勝利工程行，此亦為被上訴人之訴訟代理人所不爭執(見本院卷第40頁背面)，故被上訴人之工作年資自94年7月1日起至102年12月2日止，共計8年又155日，另被上訴人平均工資為42,000元已如上述， 依勞退條例第12條第1項規定計算，則被上訴人得請求176,918元資遣費｛計算式：42000×(8＋155/365)÷2＝176918，元以下四捨五入｝。
4、綜上，被上訴人得請求上訴人陳月栓即勝利工程行給付預告期間工資與資遣費共計218,918元（計算式：42000＋176918＝218918）。
5、又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。 民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條定有明文。 再按依勞基法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，勞基法施行細則第9條定有明文。 再依勞基法第11條規定終止時，雇主應於終止勞動契約後30日內發給資遣費，勞退條例第12條第2項亦有明文。本件上訴人陳月栓即勝利工程行應於102年12月 2日終止勞動契約後30日內給付上開預告期間工資與資遣費，上訴人陳月栓即勝利工程行迄未給付，而上訴人僅請求自原審民事準備一書狀送達翌日即104年6月26日起按年息百分之五計算之遲延利息，亦屬有據（上訴人就於104年6月25日收受被上訴人準備一書狀沒有意見，不爭執，見原審卷第262頁背面）。
(三)被上訴人請求上訴人陳月栓即勝利工程行提繳退休金至被上訴人之勞工退休金個人專戶，為有理由：
1、按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。 是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償； 於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（ 最高法院104年度台上字第1031號、 101年度台上字第1602號判決意旨參見）。
2、經查，上訴人陳月栓即勝利工程行既否認與被上訴人間有僱傭關係，亦未為被上訴人投保勞工保險，復未說明有為被上訴人提撥勞工退休金及數額，則堪認被上訴人主張上訴人陳月栓即勝利工程行未依法為被上訴人提繳勞工退休金至勞保局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶乙節，堪信為真正。而依被上訴人所提之23件薪資袋所示，被上訴人每月薪資按日計算，雖不固定，但大多高達5萬元（7件）、6萬元（7件）以上，亦有7萬元（1件），超過4萬2千元有5件，僅有3件分別於95年11月、96年2月、96年8月低於4萬2千元，則被上訴人主張以102年12月2日前六個月平均工資42,000元計算，堪認適法允當。被上訴人自94年7月1日起至102年12月2日止，與上訴人陳月栓即勝利工程行有僱傭關係，則上訴人陳月栓即勝利工程行應提繳被上訴人任職期間8年5個月又2日為101.067個月， 被上訴人僅請求101個月，自屬有據，故被上訴人得請求上訴人陳月栓即勝利工程行提繳金額應為254,520元（計算式：42000×6%×101＝254520）。 至於上訴人辯
稱被上訴人之勞工保險投保單位為南投縣營造業職業工會，應由南投縣營造業職業工會提繳被上訴人之退休金云云，然上訴人未替被上訴人投保勞工保險，係被上訴人以自己名義投保等情，業如前述，則上訴人前開抗辯，顯無足採。
(四)按「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」就業保險法第11條第3項定有明文。 又勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條亦有明定。經查：本件上訴人既係依勞動基準法第11條第1項第1款規定，終止與被上訴人勞動契約，被上訴人自屬非自願離職， 符合就業保險法第11條第3項之非自願離職之要件，則被上訴人請求上訴人發給非自願離職證明書，核屬有理。
(五)綜上所述，被上訴人依勞基法、勞退條例等相關規定，訴請上訴人陳月栓即勝利工程行給付預告期間工資、資遣費及法定遲延利息，以及訴請上訴人應為被上訴人提繳退休金至個人專戶、並發給非自願離職證明書，均洵屬有據，上訴人所辯，洵非有據。從而，被上訴人請求上訴人陳月栓即勝利工程行給付218,918元及自104年6月26日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息、 上訴人陳月栓即勝利工程行應提繳254,520元至勞保局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶及
發給被上訴人非自願離職證明書，為有理由，均應予准許，原審法院因而為上訴人陳月栓即勝利工程行此部分敗訴之判決，即無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，聲明就不利於上訴人部分求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 15 日勞工法庭 審判長 法 官 蔡秉宸
法 官 黃渙文
法 官 許旭聖
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 呂安茹

中 華 民 國 106 年 3 月 15 日