臺灣高等法院 臺中分院105年度勞上字第32號

• 裁判案由: 給付退休金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 105 年 12 月 27 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 105年度勞上字第32號上　訴　人　巨全金屬工業股份有限公司
法定代理人　鄭如松
訴訟代理人　許盟志律師
複　代理人　韓忞璁律師
被　上訴人　吳耀明
訴訟代理人　蔡譯智律師
上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於民國105年7月20日臺灣臺中地方法院104年度勞訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於民國105年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人吳耀明主張：
伊自民國84年1月4日起受僱於上訴人巨全金屬工業股份有限公司（下稱巨全公司）擔任澆鑄組專員，上班時間從早上6
時至下午6時30分止。巨全公司雖於84年1月4日至88年3月17日期間，將伊之勞、健保轉至其子公司即訴外人英鼎工業股份有限公司（下稱英鼎公司），而於88年3月17日轉回，然
伊始終任職於巨全公司。巨全公司將伊之勞、健保自英鼎公司改回，均未發給資遣費，巨全公司代表人為鄭如松、董監事為鄭如松、鄭如忠、鄭翔升、陳俞臻等4人；至於英鼎公
司代表人為鄭翔升，董監事為鄭如松、鄭翔升、陳俞臻、鄭姝羚等4人，兩家公司登記地址相鄰，董監事有三人相同，
實質為同一公司。於計算伊之工作年資時，應將巨全公司、英鼎公司之年資合併計算。又伊係48年1月2日生，已年滿55歲；自84年1月4日至104年1月4日止，已任職滿20年，符合
自請退休規定。而伊於94年7月1日實施勞動退休新制時，係選擇勞退舊制，巨全公司竟每月不當扣薪6%作為退休金，且巨全公司為伊投保勞保薪資為新台幣（下同）4萬3900元，
健保投保薪資4萬5800元，惟巨全公司在薪資單上記載伊僅
負擔3萬0300元之勞健保，但每月從伊之薪資中不當扣除5544元。伊於103年9月9日向臺中市勞資關係協會申請自84年1
月4日起迄今之依勞動基準法計算之退休金，然巨全公司竟
拒絕給付。爰依勞動基準法第20條、第53條、第55條第1項
第1款、第2項、勞動基準法施行細則第24條第3款等規定，
請求巨全公司給付：退休金140萬2002元、不當扣薪18萬1950元、二代健保不當扣薪8171元、未給付特別休假工資18萬9125元等語，並聲明求為判決：巨全公司應給付伊178萬1248元，及自起訴狀繕本送達翌日（即104年1月15日）起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。【原審判命巨全公司應給付吳耀明176萬1727元之
本息，駁回吳耀明其餘之訴（即不當扣薪超過16萬2429元本息部分），吳耀明就敗訴部分未據聲明不服，已確定，未繫屬本院】
二、上訴人巨全公司辯以：
吳耀明與伊為承攬關係，雙方不具從屬性：吳耀明之澆鑄技術係其特殊專業技術，並非受伊之教育指導，其承攬皆屬獨立作業，且每天完成澆鑄爐數後即離開公司，可完全支配自己之工作時間，無須受到伊之指揮監督。其雖持有伊之門禁卡，但僅代表吳耀明有進出伊公司之權限，並非以此記錄出退勤；且伊僅告知需要澆鑄之爐數，並未指示支配吳耀明之澆鑄與休息；至於吳耀明之單位、職稱雖記載為澆鑄組、專員，然僅係方便吳耀明帶領其自己團隊。吳耀明非伊公司生產團隊之一員，無須遵守伊之內部規則或程序性規定，及參加公司月會或填寫請假單向上簽呈。甚至吳耀明於任職期間曾至他公司兼職。伊雖為吳耀明投保勞、健保，及提供報稅資料，但吳耀明並非伊之員工。又倘認兩造間成立僱傭關係，伊自吳耀明薪資中扣除勞保費用、健保費用、勞工退休準備金之金額共16萬2429元，及扣二代健保保費8171元；吳耀明之退休金應僅108萬5154元；吳耀明未證明曾請求特別休
假而遭拒，或客觀上有不可能特別休假之情事，不得請求應休未休特別休假之工資等語。
三、兩造不爭執事項：
⑴吳耀明自84年1月4日起至88年3月16日投保於英鼎公司，自
88年3月17日起迄今投保於巨全公司。
⑵巨全公司有發給吳耀明門禁電腦卡片，卡片上記載吳耀明單位為「澆鑄組」，職稱為「專員」。
⑶巨全公司自94年7月1日起迄今，為吳耀明提撥勞工退休金（勞退新制）。
⑷兩造於88年簽立系爭契約書，契約書開頭載明「茲為乙方（即吳耀明）向甲方（即巨全公司）承製或外包加工（詳附說明）貨品或物料」。
⑸巨全公司之會議紀錄內，無吳耀明出席之簽名。吳耀明於巨全公司任職期間，曾利用沒有工作的期間至他公司兼職。
⑹吳耀明薪資表上有投保金額由巨全公司負擔外其餘由吳耀明負擔之扣款細項。
四、本院之判斷：
⑴吳耀明主張：伊自84年1月4日起受僱於巨全公司擔任澆鑄組專員，兩造間為僱傭關係等語，為巨全公司所否認，辯稱：吳耀明係依其專業技術鑄爐之承攬人，兩造間非僱傭關係而係承攬關係云云。查：
①按僱傭契約與承攬契約之區別，在於僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係；而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院89年度台上字第1620號、94年度台上字第573號判決意旨參照）。是僱傭與承攬固同屬供
給勞務之契約，然前者係以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性可言。準此，兩造間契約關係究屬僱傭或承攬，並非僅以書面契約之名稱為斷，須視其等間有無從屬關係而定；而是否具備從屬關係，則需以提供勞務有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無替代性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。再因勞動契約之工資，既得以計件論酬，則以計件論酬之勞務提供關係，並非即屬承攬契約性質。
②巨全公司發給吳耀明之門禁卡上記載，吳耀明之服務「單位」為「澆鑄組」、「職稱」則為「專員」（見原審院卷第1宗第10頁），此為上訴人公司所不爭執。是吳耀明於
巨全公司有明確之任職單位及職稱。
③吳耀明自84年1月4日起即經英鼎公司投保勞工保險，及於88年3月17日經巨全公司投保勞工保險，此為兩造所不爭
執之事實，並有吳耀明之勞工保險被保險人投保資料表（明細）在卷可憑（見原審卷第1宗第8頁）；且巨全公司發給吳耀明之工資明細表內，除記載勞保、健保之保額及個人負擔額外，並記載有扣除「退休金」之項目及金額（見原審卷第1宗第11頁），並據勞動部勞工保險局於104年12月4日函覆原審查詢所檢附「勞工退休金（勞退新制)提繳異動明細表」，巨全公司對吳耀明已自94年7月1日起依勞退新制每月提撥退休金（見原審卷第1宗第170頁），而巨全公司亦每月自吳耀明之薪資單中扣除一定金額作為勞退新制提撥之退休金，亦有巨全公司所陳報之吳耀明工資應付明細表可憑（見原審卷第1宗第94-99、103-129頁），
顯見無論係英鼎公司或巨全公司，均視吳耀明為其投保單位之勞工，並為其準備退休金，則倘兩造係承攬關係，巨全公司自無為吳耀明提撥退休金之必要。
④兩造所簽立系爭契約書之開頭雖記載「茲為乙方（即吳耀明）向甲方（即巨全公司）承製或外包加工（詳附說明）貨品或物料」等語，及第一項主旨記載「澆鑄廠內外包合約」等語，而有工作「外包」之外觀。惟其契約內容第2
項第2點及第3項第7點記載，工作地點在英鼎公司或巨全
公司特定地點，驗收地點則在巨全公司或特定地點。另第3項第1點記載「環境區域整潔保養需自行打掃，如不遵守規定，由課長知會乙方（即吳耀明）或請人清理，費用由薪資扣除。」，第2點記載「機器保養由使用者自行負責
，課長或以上幹部認為不當，乙方（即吳耀明）須全力配合，如有故障應反應上級。」，第3點記載「澆鑄如有人
為因素澆鑄不良造成損失由周經理裁決責任歸屬（例如燒結不良、溫度不夠、時間不夠、無反應、私自造成不良之產品，須自行負責。」，第4點記載「除公休假日以外每
天須正常上班，不得隨心所欲無故曠工，如有違者影響公司產能可終止契約。」，第5點記載「如有急件或外在因
素造成正常班無法運做，經雙方達成協議者，需全力配合以免影響公司生產功能。」，第6點（按契約書內第3項說明之第6至8點條號重覆）記載「若要離職應於30日提出申請，以便雙方安排流程，否則依曠工論。」，第7點記載
「配合勞健保薪資提高部分，由甲、乙雙方達成共識，除底薪以外之費用，協商為0」，第8點記載「底薪以外金額比率分配各一半」等約定（見原審卷第1宗第45頁）。是
吳耀明有工作底薪；應在巨全公司或指定地點工作；出勤到班工作及離職作業均受巨全公司之管制，不得隨意曠工；工作場域之維護及工作產品之品質維護亦均受巨全公司之管制；並須聽從巨全公司幹部之監督裁決，違犯則予以扣薪，巨全公司對於吳耀明顯有指示命令權及懲戒權。
⑤吳耀明任職之澆鑄組，於巨全公司係直屬於廠長，有固定到班之工作時間，進出公司須受管制，請假亦須報備，工作設備及材料均是由巨全公司提供，吳耀明不可同時另外承攬其他之工作；工作品質之責任歸屬係由巨全公司一
方之主管裁決，吳耀明須遵從而無爭執權利；雖是論件計酬，但亦有工作獎金可領等，業經證人即巨全公司協理吳大洲、張政雄證述明確（見原審卷第1宗第143-146頁；第2宗第3-6頁）。又吳耀明縱曾向澆鑄組的其他成員抽取每爐3元之事實，此性質類似指導費，並不影響吳耀明是否
為巨全公司所雇用之勞工之認定。
⑥再者吳耀明須每日製作載澆鑄時間表，詳細記載「製令號碼」、「品名」、「規格」、「材質」、「澆鑄時間」、「鐃鑄溫度」、「預熱溫度」、「澆鑄串數」等，並須經巨全公司單位主管、廠務逐層簽名確認（見原審卷第1宗
第46、47頁），並經證人吳大洲證述明確（見原審卷第1
宗第147頁），顯見吳耀明之工作成果須逐日逐時記載，
並由巨全公司查核確認，足認吳耀明就其勞務不僅須親自履行給付，並受巨全公司之監督。至於鑄澆結果不良、不符合巨全公司之標準者，吳耀明需負責，此僅係巨全公司為管控材料之消耗手段，並不足以因此否認吳耀明係受雇者之身分。
⑦吳耀明曾於任職巨全公司之期間，在外兼職承攬工作，固為兩造所不爭執之事實。惟證人張政雄證稱：按公司規定，不可以承包外面的工作，拿外面的東西回來公司做；但有一年經濟不景氣，每個月到公司工作大約只有7、8天，所以伊有到外面去兼職過，就是到別的公司去幫他們開爐澆鑄，吳耀明也有到外面去兼職，當時在外面兼職，不用經過巨全公司同意，因為我們都是利用沒有工作的期間去兼職，也是論件計酬，當時勞健保仍是掛在巨全公司，主管曾經有問過我們去外面兼職的事情，但是我們跟他們解釋一下，就沒有問題，因為巨全公司也沒辦法提供那麼多工作給我們等語（見原審卷第2宗第5、6頁），顯見吳耀
明雖有一時在外兼職之情形，但係經濟不景氣時期所生之特殊情況，自無從因此即認兩造間之勞動關係為承攬契約。
⑧再者計件論酬之勞務提供，非即屬承攬契約關係。查吳耀明之澆鑄工作係受巨全公司之指揮監督，已如前述，且吳耀明之工作報酬除有保障底薪外，另於系爭契約書第3項
第8點並有依開爐單價及數量計算工作報酬之約定（見原
審卷第1宗第45頁），其中更有全勤獎金及曠工、事病假
扣薪之約定，顯見吳耀明完全被納入巨全公司經濟組織與生產結構之內，即吳耀明並非為自己之營業勞動，而係從屬於巨全公司，為巨全公司之目的而勞動，吳耀明與巨全公司具有經濟上從屬性。又吳耀明任職之澆鑄組工作於上訴人巨全公司內之整體組織運作中，並須遵循一定生產秩序，已成為巨全公司生產線中不可或缺之勞動力，且受巨全公司之指揮監督及獎懲，具有人格上及組織上之從屬性。另吳耀明之工作具有特殊性，其薪資縱比巨全公司其他員工高，甚至達法定代理人之薪資，亦不足以否認吳耀明係受僱人之身分。
⑨綜上，兩造間有從屬性，巨全公司對於吳耀明有指揮監督、懲戒權，是兩造間為僱傭契約關係，巨全公司辯稱：兩造間之關係為承攬契約，並非勞動契約或僱傭契約云云，不足採信。
⑵吳耀明主張：英鼎公司與巨全公司為關係企業，伊在兩家公司服務的年資應合併計算；等語。查：
①按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計，勞動基準法第57條定有明文。關於上開「同一事業」之判斷，不可拘泥於公司名稱及負責人形式上是否變更作認定，而應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷。亦即，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，俾符誠實及信用原則（最高法院100年台上字第
1016號判決要旨參照）。
②巨全公司代表人為鄭如松、董監事為鄭如松、鄭如忠、鄭翔升、陳俞臻等4人，公司地址為臺中市○○區○○里○
○路00號，而英鼎公司代表人為鄭翔升，董監事為鄭如松、鄭翔升、陳俞臻、鄭姝羚等4人，公司地址為臺中市○
○區○○里○○路00號之1，此有上開兩家公司之基本資
料查詢（明細）可參（見原審卷第1宗第20-23頁）。又
依巨全公司之電腦網頁資料顯示，於「公司簡介」部分登載：「台灣總公司：英鼎工業股份有限公司，台中市○○區○○路0000號，電話：[phone]，傳真：[phone]」、「台中分公司：巨全金屬工業股份有限公司，台中市○○區○○路00號，電話:[phone]，傳真：[phone]」，於「公司沿革」部分登載：
「1985，巨全金屬工業成立於1985年，主要產品為不銹鋼球閥。」、「1987，製造廠建立在幼獅工業區。」、「1988，市場擴大至日本、歐洲、中東、奧地利以及非洲等地。」、「1988，擴充設備，如電腦CNC數控、組裝機台及
鑄造設備。」、「2006，建立母公司ERP與分公司系統整
合」（見原審卷第1宗第24、25頁），其將英鼎公司列為
總公司，巨全公司列為台中分公司，兩家公司登記地址相鄰，董監事有三人相同，登載之電話相同。又系爭契約書內容第2項第2點及第3項第7點關於工作、驗收地點在巨全公司或英鼎公司，顯見吳耀明係在同一地點任職，足認上開兩間公司應為同一事業之母子公司。
③按勞工退休金條例第9條第1項規定：「雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。」查吳耀明自84年1月4日起至88年3月16日投保於英鼎公司，自88年3月17日起迄今投保於巨全公司，此有勞工保險被保險人投保資料表在卷可考（見原審卷第1宗第8頁），並為兩造所不爭執。又巨全公司並未讓吳耀明選擇適用勞工退休金舊制或新制，為巨全公司所自承（見原審卷第2宗第90頁），則吳耀明主張其係選擇適
用勞工退休金舊制，應堪採信。
④吳耀明之勞健保自英鼎公司改掛勞保至巨全公司時，並未結算年資請領資遣費，為兩造所不爭執之事實，則吳耀明於屬於同一事業之該兩家公司任職之工作年資自應合併計算。
⑶吳耀明主張：伊得請求退休金為140萬2002元等語，為巨全
公司所否認，辯稱：縱認兩造間為僱傭關係，吳耀明所得領取之退休金為108萬5154元云云。查：
①按「勞工有左列情形之一者，得自請退休：一、工作15年以上年滿55歲者。」，「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿1年給與兩個基數。但超過15年之
工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計」，「前項
第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資」，勞動基準法第53條第1款、第55條第1項第1款、第2項分別定有明文。次按勞工退休金基數之標準，係指核準退休時1個月平均工資，所稱平均工資，謂計算事由發生之
當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之
金額（最高法院86年度台上字第2654號判決要旨參照）。②吳耀明係48年1月2日生，已年滿55歲；其自84年1月4日起任職於同一事業之上開兩家母子公司，已逾15年；吳耀明已退休之資格。且巨全公司自94年7月1日起依勞工退休新制為吳耀明提撥勞工退休準備金，吳耀明因而僅請求計算至94年6月30日止，按舊制勞工退休年資計算之退休金。
又吳耀明主張其選擇適用勞工退休金舊制，巨全公司亦表明若認兩造間為僱傭關係，同意吳耀明所主張其請求勞工退休金舊制年資，是自84年1月4日至94年6月30日止，合
計10年5個月又26日，共計為21個基數（見原審卷第2宗第88、89頁）。
③又勞工退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工
資，此為勞動基準法所明定，且其所稱平均工資，係謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之
總日數所得之金額而言。而吳耀明於103年9月19日在臺中市勞資關係協會進行調解時，已對巨全公司表示請求退休金，此有該勞資爭議調解紀錄在卷可憑（見原審卷第1宗
第18頁），並非係以104年1月起訴狀繕本送達始為請求退休金，則吳耀明顯於調解時已向巨全公司為終止舊制僱傭契約，其請領退休金前之6個月之平均工資，自應以103年9月19日為基準往前計算6個月之平均工資，巨全公司辯稱：應以104年1月伊收受本件起訴狀繕本時往前計算6個月
平均工資云云，即無足採。再者，系爭契約書第3項第8點約定之全勤獎金3000元，雖非固定給與，須勞工無請假記錄時始得領取，然亦係以勞工出勤狀況而按月給付之項目，自非屬獎勵性之恩惠給予，而係勞工因出勤工作而可獲得之經常性報酬，參考行政院勞工委員會（85）台勞動二字第103252號及（87）台勞動二字第040204號函釋意旨，上開全勤獎金3000元自屬工資範疇，而應列入平均工資計算。準此，吳耀明之103年3月份薪資為7萬7992元、103年4月份薪資為6萬5361元、103年5月份薪資為6萬3707元、103年6月份薪資為4萬3992元、103年7月份薪資為7萬7221
元、103年8月份薪資為7萬2301元，此有巨全公司所陳報
之吳耀明工資應付明細表在卷可憑（見原審卷第1宗第11-16頁）。則吳耀明自請退休前一個月平均工資為6萬6762
元（計算式：77992＋65361＋63707＋43992＋77221＋72301元）÷6＝66762元），其得請求勞退舊制年資之退休金
為140萬2002元（6676221＝0000000），從而吳耀明請
求巨全公司給付退休金140萬2002元，應有理由。
⑷吳耀明主張：巨全公司給付5年內關於勞工退休金提撥不足
、勞保與健保應負擔額不足，及誤算薪資等不當扣薪，計18萬1950元等語；原審認定此部分金額為16萬2429元，吳耀明對此並未聲明不服，而此部分金額確為16萬2429元，則為巨全公司所不爭執（見本院卷第8頁），吳耀明主張巨全公司
對吳耀明勞工退休金提撥不足、勞保與健保之雇主應負擔額不足及誤算薪資而不當扣薪，合計16萬2429元，並請求巨全公司給付16萬2429元，為有理由，應予准許。（原審此部分駁回吳耀明逾此範圍之請求，已確定，不予贅述）
⑸吳耀明主張：巨全公司不應代扣二代健保補充保費合計8171元等語，為巨全公司所不爭執（見本院卷第8頁）。查兩造
間之勞務關係，既屬僱傭關係，已如上述，而吳耀明按計件論酬所領報酬為投保單位給付之薪資所得，依全民健康保險法第31條規定，自無由再收取補充保險費（即俗稱二代健保補充保費），則巨全公司不當扣薪，吳耀明自得請求給付
8171元。
⑹吳耀明主張：伊應休而未休之特休假，巨全公司應給付工資18萬9125元等語；為巨全公司所否認，辯稱：未證明曾請求特別休假而遭拒，或客觀上有不可能特別休假之情事，不得請求應休云云。查：
①按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日，十年以上，每一年加給一天加至三十日」，勞動基準法第38條第1、2款定有明文；又「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」勞動基準法施行細則第24條第3款亦定有明文
。而勞動基準法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開之規定，且特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。又以計件論酬之勞務提供關係，亦屬勞動契約關係，已如前述，則本於勞動基準法所規定之法定權利，於採行計件論酬之勞工亦得享有。另勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日（）台勞動二字第21827號函釋意旨參照）。
②查兩造間之勞務關係，因巨全公司認屬計件論酬之承攬關係而從未給予吳耀明特別休假，此經證人張政雄證述明確（見原審卷第2宗第4頁）。故巨全公司自吳耀明任職起至103年9月19日自請退休為止，未曾給予休特別休假之事實，應可認定。而巨全公司既從未依法給予澆鑄組之勞工特別休假之機會，則吳耀明未休特別休假，並非肇因於吳耀明個人，而顯係因巨全公司不允許澆鑄組之勞工（含吳耀明）特別休假。是吳耀明自得依勞基法施行細則第24條第3款之規定，請求巨全公司自起訴時起回溯5年內之99年度至103年度特休未休工資。又吳耀明於84年1月4日起任職
巨全公司，已如上述，則於99-103年之各年度應有15、16、17、18、19日，合計85日之特別休假。吳耀明請求以上開平均月薪6萬6762元計算應休而未休之特休假工資，其
每日薪資為2225元（66,76230＝2225元），尚屬合理，則其得向巨全公司請求給付應休而未休之特別休假工資為18萬9125元（計算式：222585＝189125元）。
⑺綜上所述，吳耀明依勞動基準法第20條、第53條第1款、第
55條第1項第1款、第2項、勞動基準法施行細則第24條第3款及勞工退休金條例等規定，請求巨全公司給付依勞工退休金舊制年資計算之退休金140萬2002元，5年內關於勞工退休金提撥不足、勞保與健保應負擔額不足及誤算薪資等不當扣薪16萬2429元，二代健保補充保費之不當扣薪8171元，暨5年
內應休而未休之特休假工資18萬9125元，合計176萬1727元
及自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即104年1月15日）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許。原判決就此部分為吳耀明勝訴之判決，並依兩造陳明分別為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日勞工法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 陳宜屏

中 華 民 國 105 年 12 月 28 日