臺灣高等法院臺中分院105年度勞上易字第25號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 105年度勞上易字第25號上　訴　人　彭光慧訴訟代理人　陳鎮律師邱子芸律師被上訴人　　蔡慧倫賴慧瑛賴妤柔林琇茹共　　　同訴訟代理人　詹閔智律師上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於民國105年5月6日臺灣臺中地方法院103年度勞訴字第120號第一審判決提起上訴，本院於民國106年4月11日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人丙○○自民國（下同）95年6月1日起、被上訴人戊○○自95年6月1日起、被上訴人丁○○自96年4月1日起、被上訴人甲○○自96年9月1日起，均至101年6月14日止（即皇闕企業社於101年6月15日成立之前1日），受雇於上訴人所開設之華麗變身國際舞團（下稱華麗舞團），受上訴人指派至潮港城餐廳、女兒紅婚宴會館或上訴人指定之處所表演舞蹈。嗣上訴人於101年6月15日另成立獨資之皇闕企業社，持續雇用被上訴人在皇闕企業社任職，迄皇闕企業社於103年5月31日辦理歇業，被上訴人被資遣，總計被上訴人受雇於上訴人任職之年資分別為：被上訴人丙○○8年、被上訴人戊 ○○8年、被上訴人丁○○7年2月、被上訴人甲○○6年9月。本件上訴人係依勞動基準法（下稱勞基法）第11條規定終止勞動契約，即應依同法第16條、第17條規定給付被上訴人預告期間工資及資遣費，惟上訴人於結束皇闕企業社時，僅分別給付被上訴人如後述「四、㈠兩造不爭之事項、⑺至⑽」所示資遣費及預告工資，並未依法給付全部資遣費及預告工資；且被上訴人任職期間，上訴人均未依勞工退休金條例第6條第1項及第14條第1項規定按月為被上訴人提繳勞工退休金至勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金準備專戶，被上訴人自得依法請求上訴人給付。茲分別計算說明如下： ⑴關於「資遣費」部分：被上訴人於遭資遣時最後6個月之平均工資，被上訴人丙○ ○、戊○○、丁○○、甲○○依序為新臺幣（下同）30,000元、27,000元、29,000元、25,500元，此為上訴人所不爭執（見原審卷㈡第40、43、44頁），依勞工退休金條例第12條第1項規定計算，被上訴人扣除已領取之資遣費仍得請求上訴人給付之資遣費分為被上訴人丙○○91,250元、被上訴人戊○○82,125元、被上訴人丁○○76,125元、被上訴人甲○○61,625元。 ⑵關於「預告期間工資」部分：被上訴人任職期間均已逾3年，依勞基法第16條規定，上訴人應給付被上訴人各30日之預告期間工資，即被上訴人丙○○、戊○○、丁○○、甲○○依序為30,000元、27,000元、29,000元、25,500元。因上訴人曾分別給付被上訴人部分預告期間工資，故本件請求給付之預告期間工資數額分別為：被上訴人丙○○部分20,323元、被上訴人戊○○部分18,290元、被上訴人丁○○部分19,646元、被上訴人甲○○部分9,048元。 ⑶關於「提繳勞工退休金」部分：被上訴人於原審請求上訴人應依序為被上訴人丙○○、戊○○、丁○○、甲○○提繳126,144元、115,632元、104,328 元、91,872元，惟於本院審理期間，均同意以平均工資每月22,000元作為計算上訴人應按月為被上訴人提繳勞工退休金之計算基準（參後述「四、㈠兩造不爭之事項、⑾」）。參照「勞工退休金月提繳工資分級表」，平均工資22,000元為第20級，月提繳工資以22,800元計算，上訴人每月應為被上訴人各提繳1,368元，總計被上訴人任職期間，上訴人應為被上訴人提繳之金額為被上訴人丙○○部分98,496元、被上訴人戊○○部分98,496元、被上訴人丁○○部分84,816元、被上訴人甲○○部分77,976元。㈡兩造間為僱傭關係，非合作或承攬關係： ⑴被上訴人係從屬於上訴人，由上訴人支付每月薪資，被上訴人到職後均依規定打卡，並遵從上訴人所定之排班表，按時到班服勞務，上訴人對被上訴人之體重定有標準，倘未達標準者，將予以扣薪處罰。另上訴人就舞團制訂工作階層、工作職掌，被上訴人丙○○為舞團教師；被上訴人戊○○、丁○○則為舞團排練，並定有工作規則，要求被上訴人服從遵守，此有被上訴人丙○○之打卡資料、工作排班表、體重登記明細表；被上訴人戊○○95年6月打卡資料等可稽，就上揭打卡紀錄及相關之罰則僅及於被上訴人，上訴人並不受拘束。又對照舞團排練單上載有排練之注意事項：「一、上下班要打卡；二、服裝跟髮型要依據規則，頭髮梳整齊，馬尾或包頭；三、著舞衣或半截舞衣；四、下半身要著緊身褲或水褲；五、要注重上課倫理與秩序，六、若有更動，另行通知」，及上訴人就舞團人員之職務編排，設有行政資訊課及排練老師，並由上訴人擔任舞團總監，有相關職章可證，顯見被上訴人確從屬於上訴人，並受上訴人之指揮監督，提供職業上之勞動力，而由上訴人給付報酬，兩造間確存有勞動契約關係。 ⑵上訴人雖辯稱華麗舞團正確名稱為「安琪拉華麗變身國際舞團」，該舞團係上訴人之配偶徐暐程所成立，與華麗舞團無涉云云，惟由上訴人給付被上訴人丙○○95年11月薪資之薪資單上，蓋有「華麗變身國際舞團」及「舞團總監乙○○」等印文，足證上訴人所辯與事實不符，不足採信。 ⑶上訴人雖辯稱被上訴人任職期間並未投保勞、健保，足證兩造並非勞雇關係云云，惟上訴人違反勞基法、勞工保險條例等規定，未替被上訴人投保，自不得以其違法行為主張兩造間無勞雇關係。又被上訴人任職於華麗舞團，係經過上訴人考核、徵選，且訂有考核獎金、升遷制度等，倘兩造為合作關係，被上訴人自95、96年起陸續任職迄今，上訴人何以從未提出帳冊、支出憑證供合作夥伴之被上訴人檢視，甚至嚴禁被上訴人私自與潮港城餐廳接觸，足證其所辯不實。 ⑷上訴人所提被上訴人丙○○、丁○○簽立之承攬契約書，係因上訴人原均未依法為渠2人投保勞、健保，故渠2人自行投保，而於101年6月15日皇闕企業社成立時，渠2人不願變動投保單位，始簽立承攬契約書，故不得以渠2人簽立承攬契約書，即認定兩造間無僱傭關係，當應由實際情況認定之。況倘上訴人否認自101年6月15日起與被上訴人丙○○、丁○○間有僱傭關係存在，則何以於103年5月31日終止僱傭契約時，仍給付資遣費、預告期間工資予被上訴人，足認其所辯無可採信。 ⑸依據潮港城事業股份有限公司（下稱潮港城公司）103年11 月27日函所函覆之內容，對照上訴人之自承可知，上訴人與潮港城餐廳之承攬關係，並不及於被上訴人等人，是被上訴人與潮港城餐廳及上訴人並無承攬關係存在。 ⑹財政部中區國稅局所提供之兩造97年度至103年度之綜合所得稅資料，無法作為兩造間是否存有勞雇關係之唯一證據，縱上訴人於華麗舞團期間未依法交付被上訴人扣繳憑單，亦無法證明雙方間未存有僱傭關係；況被上訴人丙○○、戊○○、丁○○均供稱：上訴人表示工作需以華麗舞團為主，以不影響前提下始得在外私接工作。況以被上訴人丙○○、戊○○自95年6月起任職華麗舞團期間之打卡紀錄可證，被上訴人天天到職，並均以華麗舞團工作為主，足認雙方間確存有勞雇關係甚明。㈢上訴人應給付被上訴人於華麗舞團期間之資遣費： ⑴按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費；其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞動基準法第20條定有明文。上訴人於被上訴人任職皇闕企業社期間之資遣費已給付，足認上訴人肯定此階段兩造間存有僱傭關係；又皇闕企業社前之華麗舞團，與皇闕企業社期間之雇主、工作條件、地點、工作規則均一致，且被上訴人於上訴人成立皇闕企業社時全數獲留用，顯見於華麗舞團期間，兩造間確存有僱傭關係，且上訴人對被上訴人之年資當應承認。 ⑵關於資遣費之計算，上訴人自承被上訴人丙○○、戊○○、丁○○、甲○○之每月平均工資依序為30,000元、27,000元、29,000元、25,500元，且兩造對計算方式不爭執（見原審卷㈡第40、43、44頁），上訴人猶主張平均工資應均以每月22,000元計算，並無理由。㈣被上訴人請求上訴人應提繳勞工退休金至被上訴人設在勞保局之勞工退休金準備專戶部分，並未罹於時效：按勞工退休金條例第31條規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅。」，是請求權時效應自勞工離職後開始起算，被上訴人係於103年9月25日起訴，無論自103年5月31日起算或是自101年6月15日起算，被上訴人此部分請求並未罹於時效，上訴人於被上訴人任職期間提撥不足額部分，被上訴人本得請求上訴人損害賠償，並要求上訴人依法補提繳至被上訴人之勞工退休金準備專戶中。二、上訴人則以：㈠兩造間係共組舞團合作關係，並非僱傭關係；縱認兩造有僱傭關係存在，亦僅限於被上訴人任職「皇闕企業社」期間：⑴上訴人於五專就學期間，即曾參與潮港城餐廳安排之不特定檔期舞蹈演出，畢業後受邀演出機會較多，但報酬均係以場計費，由於潮港城餐廳舞蹈表演節目頗受好評，上訴人演出資歷較豐，潮港城餐廳乃商請上訴人邀集具舞蹈表演專長之同好，一起參演，被上訴人所指舞團於是成軍，因舞團是上訴人邀集，故演出節目之編製、綵排、人員調配、服裝道具、場境佈置及演出報酬，都須專人安排及接洽，上訴人自然成為領頭者，潮港城餐廳為顧及表演者之演出意願及生計，乃提供舞團成員固定之報酬。嗣潮港城餐廳另成立女兒紅婚宴會館後，舞團演出即涵蓋兩地，且均備有演出前置作業之處所，因舞團演出之場次不特定且不密集，故團員每月可領得之固定報酬僅2萬多元，表演資歷深淺亦無多大差異，為衡平每位演出者之工作時間及收入，潮港城餐廳及女兒紅婚宴會館未要求舞團成員不得在外兼職，上訴人雖是舞團領頭者，但對團員並無指揮監督之權，至上訴人縱或對每場演出及人員出席提出要求，也僅係為完成演出之必要權宜措施，兩造並無從屬關係；舞團亦未制訂工作規則，兩造間也未訂立勞動契約。嗣於101年6月間，因潮港城餐廳欲發行股份上市、上櫃，相關之支出均須有單據為憑，潮港城餐廳因此建議兩造共組之舞團以企業社名義成立，以方便開發票，上訴人遂於101年6月15日成立皇闕企業社，將被上訴人納入皇闕企業社中固定從事演出，然皇闕企業社並非延續團員與上訴人之關係，名義上雖由上訴人擔任負責人，將被上訴人以受僱人之名義聘任，但實際上，兩造係共組舞團，向潮港城餐廳承攬表演，此有被上訴人丙○○、丁○○所簽立之承攬合約書可證。 ⑵被上訴人所指之華麗變身國際舞團，正確名稱應為「安琪拉華麗變身國際舞團」，該舞團係上訴人之配偶即訴外人徐暐程所成立，主要從事反串舞蹈演出，與本件並無關聯。 ⑶被上訴人丙○○所提出95年11月之薪資袋，其上雖蓋有「舞團總監乙○○」之印文，惟此乃係被上訴人丙○○向上訴人表示欲向銀行申請信用卡使用，因而請上訴人協助：將由潮港城所給付由上訴人代領取之報酬，以薪資袋裝封並蓋印華麗變身國際舞團之印文，以利其申請之用。上訴人基於朋友情誼遂應允，並非被上訴人丙○○受雇於上訴人之證明，否則被上訴人丙○○理應每月均有薪資袋，怎可能只提出一份，是以，被上訴人丙○○以該薪資袋證明兩造間有勞動契約，委無足取。況由被上訴人所提出101年6月14日前之薪資袋觀之，並未扣除勞工勞健保之自付額，是倘如被上訴人所述，101年6月14日之前兩造為勞雇關係，何以被上訴人在收受報酬時，從未質疑上訴人未幫渠等投保勞健保而提出異議？再者，被上訴人先前均無異議，卻於事隔多年後，以兩造為勞雇關係，訴請上訴人應給付資遣費，洵屬無據，且有違誠信；遑論上訴人僅為該舞團之總監，而非負責人。 ⑷上訴人雖於101年6月15日成立「皇闕企業社」，聘任被上訴人表演舞蹈，然於此之前，上訴人只是兩造所組舞團與潮港城公司人資部門人員接洽之窗口。潮港城公司103年11月27 日函並未區分說明101年6月15日前後情形，該函顯將101年6月15日成立皇闕企業社後之表演情形與之前混為一談，其內容關於「其旗下員工」一詞，與事實不符；況證人即潮港城公司法務盧京廷證稱其係於102年8月26日到職，對於其到職前兩造與潮港城公司間以及兩造間之內部關係，均不清楚，顯見證人於103年11月27日代表潮港城公司發函時所載「其旗下員工」一詞，屬證人個人之臆測，並非事實。 ⑸被上訴人所提出之打卡紀錄僅係考量表演因需事先採排且需準時，並方便計算表演場次費用；而體重紀錄表之體重控管，係為舞者體態優美之基本要求，皆為自律，非可認兩造間有勞雇關係存在。況被上訴人丙○○及戊○○均自承渠等可在外接表演，賺取報酬，不需交予上訴人，此與一般勞動契約勞工僅能接受雇主指揮監督、領取固定報酬有別。又對於工作職掌表部分，被上訴人丙○○、丁○○均表示係上訴人於103年4月份所訂，此距皇闕企業社101年6月15日成立，已逾1年半，是被上訴人以上揭工作職掌表認兩造間有勞雇關係，亦不可採。 ⑹在101年以前，被上訴人並未由上訴人處納入勞健保，且未曾向上訴人拿取扣繳憑單報稅，顯見兩造於101年之前只是合作關係，非僱傭關係；倘上訴人自95年起即聘僱被上訴人，上訴人無必要迄101年成立皇闕企業社後始將被上訴人納入勞健保。況上訴人於結束皇闕企業社經營後，已依法給付被上訴人資遣費、預告期間工資，怎可能規避101年6月14日以前之資遣費，被上訴人稱於皇闕企業社前即受僱於上訴人，與事實不符。被上訴人提起本訴之原因，應係兩造長久在潮港城餐廳表演，上訴人本建議將舞團納入潮港城餐廳，然因被上訴人猶豫不決，嗣為潮港城餐廳拒絕，被上訴人因此對上訴人心有不甘所致。 ⑺兩造間無勞動契約存在，被上訴人請求上訴人補提退休金至勞保局之勞工退休金準備專戶，自無理由。又勞基法第16條第3項所定給付勞工預告期間工資之規定，係為勞工因終止勞僱契約無法即時覓得工作之補償，被上訴人自不得將兩造合作關係期間皆算為被上訴人之勞動契約年資，據以計算預告期間工資。㈡縱認兩造於101年6月14日前已存在僱傭關係： ⑴101年6月15日之後，被上訴人既已同意納入上訴人所成立之皇闕企業社，顯然兩造於皇闕企業社前之勞僱關係已合意終止，被上訴人已不得向上訴人請求資遣費及預告期間工資。⑵關於「資遣費」部分：因被上訴人主張任職華麗舞團之時間均在94年7月以後，應依94年7月生效之勞工退休金條例第8 條第1項規定，依勞工退休金條例第12條第1項計算，又兩造於原審104年8月17日言詞辯論程序已合意被上訴人離職前6 個月之平均薪資以每月22,000元計算（見原審卷㈠第193頁），按被上訴人受僱期間分別為被上訴人丙○○6年13日、被上訴人戊○○6年13日、被上訴人丁○○5年2月13日、被上訴人甲○○4年9月13日，渠等可請求之資遣費分別為： ①被上訴人丙○○66,440元（計算式：22,0003.02＝66, 440）。②被上訴人戊○○66,440元（計算式：22,0003. 02＝66,440）。③被上訴人丁○○57,200元（計算式：22, 0002.6＝57,200）、被上訴人甲○○52,800元（計算式：22,0002.4＝52,800）。原審判決未依兩造合意之平均薪資計算資遣費，係違背兩造證據契約而為違法判決。 ⑶關於「提繳勞工退休金」部分：被上訴人於原審主張據以計算之月薪並無依據，應以每月薪資22,000元為標準計算，且此部分係屬定期薪資為5年之請求權時效，上訴人爰以時效抗辯。三、原審為上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決。被上訴人就渠等各自敗訴部分，均未聲明不服；上訴人就其敗訴部分，全部聲明不服，上訴聲明求為判決：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：㈠兩造不爭之事項： ⑴被上訴人丙○○自95年6月1日起、被上訴人戊○○自95年6 月1日起、被上訴人丁○○自96年4月1日起、被上訴人甲○ ○自96年9月1日起，均至101年6月14日止（即皇闕企業社於101年6月15日成立之前1日），參加上訴人所組之舞團，並於「潮港城餐廳」、「女兒紅婚宴會館」等地表演舞蹈。 ⑵上訴人於101年6月15日成立皇闕企業社，為獨資之性質，上訴人將被上訴人4人納入皇闕企業社固定從事演出，皇闕企業社於103年5月31日辦理歇業。 ⑶上訴人所經營之皇闕企業社於103年間歇業時，上訴人曾就被上訴人於皇闕企業社任職之年資分別辦理資遣，被上訴人4人分別向上訴人領得資遣費。 ⑷上訴人於95年6月1日至101年6月14日間，負責被上訴人4人之舞蹈編排，人員調派，服裝、接洽演出，報酬等事宜。 ⑸被上訴人於103年12月17日所提出之：打卡資料，工作排班表、體重登記表、舞團排練單。 ⑹被上訴人丙○○所提出95年11月的薪資袋，薪資袋上蓋有「華麗變身舞團」、「舞團總監乙○○」之印文。 ⑺上訴人於103年6月10日匯給被上訴人丙○○38,427元，即上訴人以被上訴人丙○○於皇闕企業社任職期間，以每月平均工資3萬元計算1年11個月之資遣費總額28,750元，以及10日之預告期間工資9,677元。 ⑻上訴人於103年6月10日匯給被上訴人戊○○34,585元，即上訴人以被上訴人戊○○於皇闕企業社任職期間，以每月平均工資27,000元計算1年11個月之資遣費總額25,875元，以及 10日之預告期間工資8,700元。 ⑼上訴人於103年6月10日匯給被上訴人丁○○37,417元，即上訴人以被上訴人丁○○於皇闕企業社任職期間，以每月平均工資29,000元計算1年11個月之資遣費總額27,792元，以及 10日之預告期間工資9,354元。 ⑽上訴人於103年6月10日匯給被上訴人甲○○44,732元，即上訴人以被上訴人甲○○於皇闕企業社任職期間，以每月平均工資25,500元計算1年11個月之資遣費總額24,438元，以及 20日之預告期間工資16,452元，另補貼上訴人甲○○勞保費用2,258元，勞退提撥1,584元。 ⑾倘兩造有僱傭關係存在，就被上訴人所請求上訴人應補提退休金至勞動部勞工保險局之勞工退休金部分，兩造同意依被上訴人均以每個月22,000元之薪資計算，作為提撥勞工退休金給付之標準。㈡兩造爭執事項： ⑴被上訴人丙○○自95年6月1日起、被上訴人戊○○自95年6 月1日起、被上訴人丁○○自96年4月1日起，被上訴人甲○ ○自96年9月1日起，均至101年6月14日止，與上訴人是否有勞動契約關係存在？ ⑵倘前揭期間兩造間有僱傭關係存在，則被上訴人向上訴人請求給付下列款項是否有理由： ①被上訴人丙○○自95年6月1日起、被上訴人戊○○自95年6月1日起、被上訴人丁○○自96年4月1日起，被上訴人甲○○自96年9月1日起，均至101年6月14日止之資遣費？金額為何？ ②預告期間工資30日，有無理由？ ③上訴人應為被上訴人丙○○補提繳126,144元、應為被上訴人戊○○補提繳115,632元、應為被上訴人丁○○補提繳104,328元、應為被上訴人甲○○補提繳91,872元，分別至被上訴人4人設於勞動部勞工保險局之勞工退休金準備專戶，有無理由？ ④上訴人抗辯本件定期薪資為5年之請求權時效，有無理由？㈢兩造不再提出其他爭點。五、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張：被上訴人丙○○自95年6月1日起、被上訴人戊○○自95年6月1日起、被上訴人丁○○自96年4月1日起、被上訴人甲○○自96年9月1日起，均至101年6月14日止（即皇闕企業社於101年6月15日成立之前1日），參加上訴人所組之舞團，並於「潮港城餐廳」、「女兒紅婚宴會館」等地表演舞蹈；嗣上訴人於101年6月15日成立皇闕企業社，為獨資之性質，上訴人將被上訴人4人納入皇闕企業社固定從事演出，皇闕企業社於103年5月31日辦理歇業等情，業為上訴人所不爭，故應堪採信。㈡被上訴人丙○○自95年6月1日起、被上訴人戊○○自95年6 月1日起、被上訴人丁○○自96年4月1日起，被上訴人甲○ ○自96年9月1日起，均至101年6月14日止，與上訴人仍認有僱傭關係存在： ⑴按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。僱傭契約與承攬契約之差異乃在於，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係；而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。次按勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態。 ⑵皇闕企業社成立前，關於舞團演出節目之編製、綵排、人員調配、服裝道具、場境佈置及演出報酬，均由上訴人安排構思及出面與潮港城餐廳接洽等情，業經上訴人所自承，顯見上訴人實質負責管理、掌控舞蹈團之演出、人員之調配等工作之事實，堪予採信。又被上訴人所提出被上訴人丙○○之95年6至9月份之打卡資料、工作班表、體重登記明細表、排班表等影本（見原審卷㈠第47至55頁），亦為上訴人所不爭，本院審酌前揭資料，認上訴人對於被上訴人參加舞團已有管理渠等上下班時間及要求被上訴人控制體重，並以是否全勤或是否有控制體重來調整增減其薪資，足見上訴人就舞團成員之被上訴人，具有指揮監督之權利。再依前揭排班表下方所載排練之注意事項記載「一、上下班要打卡；二、服裝跟髮型要依據規則，頭髮梳整齊，馬尾或包頭；三、著舞衣或半截舞衣；四、下半身要著緊身褲或水褲；五、要注重上課倫理與秩序，六、若有更動，另行通知」等語，亦足證上訴人就被上訴上班之服裝儀容、髮型及倫理秩序，亦有明文律定，顯見被上訴人主張被上訴人與上訴人間具有人格從屬性之事實，可堪採信。 ⑶依被上訴人所提出且為上訴人所不爭之上訴人各類職稱印章照片（見原審卷㈠第108頁），足認上訴人係掛名「舞團總監」，被上訴人丙○○係掛名「舞團教師」，被上訴人戊○○、丁○○均係掛名為「舞團排練」，另有「行政資訊管理」之其他第三人之職稱印章存在，由此可見，上訴人與被上訴人間就其職務有一定組織上之從屬性。 ⑷又依卷附潮港城公司103年11月27日函文載明：「日前員工乙○○於民國103年6月1日到職並簽立委任契約（附件一），職務為藝術總監，現屬部門為管理中心外場舞團部門；於到職前，其旗下之員工丙○○、戊○○等團員並非隸屬本公司員工，未受本公司制度所監督及安排職務。本公司之婚企部人員每月僅將婚宴檔次製表（附件二）後交予乙○○總監，其餘人力安排、排練時間、規章制度，獎懲辦法等事項，皆由乙○○總監決定之，故乙○○總監於103年6月1日前並無所屬部門及主管」等情，此有前揭函文在卷足參（見原審卷㈠第29頁）。本院審酌前揭函文內容，可知上訴人與被上訴人並非隸屬潮港城公司之員工，並未受潮港城公司所監督及安排職務，兩者間並無所謂僱傭或承攬之關係。而潮港城公司每月僅係將婚宴檔次製表交予上訴人，其餘人力安排、排練時間、規章制度，獎懲辦法等事項，皆由上訴人決定，被上訴人僅係按月向上訴人領取薪資，且被上訴人之每月薪資，係由上訴人依前揭上班時間、全勤與否、體重控制程度而為決定，顯見上訴人與被上訴人間亦具有經濟上之從屬性甚明。 ⑸綜上，本件兩造間既具有人格從屬性、經濟上從屬性、組織上從屬性等勞動契約特徵，故應認兩造間有僱傭關係存在之勞動關係存在。上訴人雖辯稱兩造間並無從屬性，且為承攬關係云云，實不足採信。 ⑹上訴人雖另辯稱：上訴人並未替被上訴人投保勞健保，顯見兩造間並無勞動法律關係存在云云，上訴人身為雇主，依法本有幫被上訴人投保勞健保之義務，被上訴人身為勞工，於勞資關係不對等之情形下，尚難以被上訴人對於上訴人違法未投保一事未予爭執，即據此認定被上訴人同意兩造間並無僱傭關係存在。 ⑺上訴人另抗辯：被上訴人可在外接表演，自己賺取報酬，與一般勞動契約僅能接受雇主指揮監督，領取固定報酬有別云云。惟查：被上訴人戊○○、丙○○、丁○○於原審證稱：如不影響上訴人舞團演出，並告知上訴人，被上訴人可以在外自接表演案件等情（見原審卷㈠第89、94、96頁背面），則被上訴人四人自行在外另接表演，仍需在不影響上訴人舞團演出且經上訴人同意，足見被上訴人對上訴人仍有受指揮監督之從屬性，且如上訴人自承因考量被上訴人等人薪資較低之因素，允許被上訴人在外接表演工作等情觀之，被上訴人既經上訴人准許在不影響對上訴人工作之前提下，被上訴人可在外接洽表演工作，自不影響兩造間僱傭關係成立之事實，其前揭抗辯，亦無可採。 ⑻上訴人復辯稱：於結束皇闕企業社營業後，已依法給付被上訴人資遣費，故不可能規避101年6月14日以前之資遣費；又縱認兩造於101年6月14日之前即存有勞僱關係，然101年6月15日之後，被上訴人既已同意納入上訴人所成立之皇闕企業社，故兩造於皇闕企業社前之勞僱關係已合意終止云云。惟查：①上訴人給付被上訴人於皇闕企業社期間任職時之遣散費，與上訴人是否有規避應給付被上訴人於101年6月14日之前所任職之遣散費無涉，上訴人雖已給付被上訴人於皇闕企業社期間之遣散費，亦無法據此推認上訴人無規避給付被上訴人101年6月14日前任職期間之遣散費之可能，進而推認兩造間該段期間並無僱傭關係。②被上訴人雖已同意納入上訴人所成立之皇闕企業社，並不代表兩造於皇闕企業社前之勞僱關係已合意終止，上訴人縱連兩造於101年6月14日之前存有僱傭關係乙節，即予以否認，且未對兩造有合意終止101 年6月14日前之勞僱關係契約乙節提出任何事證，是上訴人此部分之抗辯，亦乏其據，顯無可採。從而，兩造間於101 年6月14日之前即存有僱傭關係，而非承攬關係之事實，已足堪認定。㈢被上訴人得向上訴人請求下列資遣費： ⑴按勞動基準法第11條規定「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」。同法第17條規定雇主依勞動基準法第11條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者以1個月計，勞動基準法第17條定有明文。又勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，94年6月30日生效施行之勞工退休金條例第12條第1項定有明文。再者，勞動基準法第2條第4款規定所稱平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。 ⑵本件就被上訴人丙○○、戊○○、丁○○、甲○○參與上訴人舞團之時間依序分別為95年6月1日、95年6月1日、96年4 月1日、96年9月1日；而上訴人將其於101年6月15日所設立之皇闕企業社，於103年5月31日以經營不善為由向臺中市政府辦理歇業等情，已如前述，則本件兩造間前揭僱傭契約係因上訴人將皇闕企業社歇業而終止，上訴人自有依勞動基準法第17條規定發給被上訴人資遣費之義務。 ⑶又被上訴人前揭開始受上訴人雇用之時間均係於勞工退休金條例施行後，揆諸前開說明，自有勞工退休金條例第12條第1項規定之適用。而上訴人雖於101年6月15日始成立皇闕企業社，以皇闕企業社之名義雇用被上訴人，然事實上，兩造間之雇用條件及實質僱用人，均與先前上訴人以個人方式僱用之情形無異，且上訴人所成立之皇闕企業社係獨資商號，是兩造僱傭關係前後應屬持續之狀態，是被上訴人之工作年資自應合併計算，方屬適法，準此以言，被上訴人丙○○、戊○○2人之工作年資均應係自95年6月1日起至103年5月31 日皇闕企業社歇業時止，期間為8年；被上訴人丁○○之工作年資應自96年4月1日起至103年5月31日皇闕企業社歇業時止，期間為7年又2個月；被上訴人甲○○之工作年資應自96年9月1日起至103年5月31日皇闕企業社歇業時止，期間為6 年又9個月。 ⑷另被上訴人自103年5月31日遭上訴人資遣時起最後6個月平均工資，被上訴人丙○○為30,000元、被上訴人戊○○為 27,000元、被上訴人丁○○為29,000元、被上訴人甲○○為25,500元等情，為上訴人於原審及本院所不爭執，故被上訴人尚得請求之資遣費分別計算如下： ①被上訴人丙○○部分91,250元：依勞工退休金條例第12條第1項之規定，被上訴人丙○○ 前後工作年資為8年，以平均工資30,000元，每滿一年發給二分之一個月之平均工資計算，其得請求之資遣費總額原為12萬元（計算式：30,00081/2＝120,000），經扣除上訴人已給付予被上訴人丙○○之資遣費28,750元後，上訴人尚應給付被上訴人丙○○之資遣費為91,250元（計算式為120,000－28750＝91250)。 ②被上訴人戊○○部分82,125元：依同條例第12條第1項之規定，被上訴人戊○○前後工作年資為8年，以平均工資27,000元，每滿一年發給二分之一個月之平均工資計算，其得請求之資遣費總額原為 108,000元（計算式為27,00081/2＝108,000)，經扣除上訴人已給付予被上訴人戊○○之資遣費25,875元後，上訴人尚應給付被上訴人戊○○之資遣費為82,125元（計算式為108,000－25,875＝82,125）。 ③被上訴人丁○○部分76,125元：依同條例第12條第1項之規定，被上訴人丁○○前後工作年資為7年又2個月，以平均工資29,000元，每滿一年發給二分之一個月之平均工資計算，未滿一年按比例計算，其得請求之資遣費總額原應為103,917元【計算式為（29,00071/2)＋(29,0001/2122）≒103,917，】，經扣除上訴人已給付予被上訴人丁○○之資遣費27,792元後，上訴人尚應給付被上訴人丁○○之資遣費為76,125元（計算式為103,917－27,792＝76,125）。 ④被上訴人甲○○部分61,625元：依同條例第12條第1項之規定，被上訴人甲○○前後工作年資為6年又9個月，以平均工資25,500元，每滿一年發給二分之一個月之平均工資計算，未滿一年按比例計算，其得請求之資遣費總額應為86,063元【計算式為（ 25,50061/2）＋（25,5001/2129）≒86,063 】，經扣除上訴人已給付予被上訴人甲○○之資遣費24 ,438元後，上訴人尚應給付被上訴人甲○○之資遣費為 61,625元（計算式為86,063－24,438＝61,625）。 ⑸上訴人於本院雖主張應以兩造合意之平均月薪22,000元計算資遣費云云，惟查：兩造雖於計算勞工退休金提撥基準時，合意以月薪22,000元計算，然兩造就被上訴人受資遣即103 年5月31日前六個月平均薪資如不爭執事項⑺至⑽所述，且上訴人已依此標準計算被上訴人受僱於皇闕企業社期間之年資給付被上訴人資遣費等情，均已不爭執，則上訴人前揭抗辯顯屬有誤，自不足採信。㈣被上訴人得請求上訴人給付終止勞動契約之30日預告期間工資： ⑴按雇主因歇業得依勞動基準法第11條第1款規定預告勞工終止勞動契約，其預告期間則應依同法第16條第1項規定，亦即「一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。又雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1項及第3項分別定有明文。 ⑵兩造間之僱傭關係於103年6月15日前後均存在，被上訴人任職年資應予併計之事實，已如前述，本院審酌被上訴人等人前揭任職期間前後併計之結果，均已逾3年，依前揭勞動基準法第16條之規定，上訴人終止勞動契約之預告期間應為30日，上訴人抗辯103年6月15日前之年資不得合併計算云云，顯不足採信。 ⑶上訴人於103年5月31日對被上訴人解雇時，僅給付被上訴人丙○○、戊○○、丁○○各均10日之預告期間工資，給付被上訴人甲○○20日之預告期間工資，依前揭法律規定，被上訴人得請求之預告期間工資分述如下： ①被上訴人丙○○部分：被上訴人丙○○103年5月31日最後任職期間6個月之30日平均工資為30,000元，扣除上訴人已給付被上訴人丙○○之10日預告期間工資9,677元後，上訴人尚應給付被上訴人丙○○之預告期間工資數額應為20,323元（計算式為 30,000－9,677＝20,323）。 ②被上訴人戊○○部分：被上訴人戊○○103年5月31日最後任職期間6個月之30日平均工資為27,000元，扣除上訴人已給付被上訴人戊○○之10日預告期間工資8,710元後，上訴人尚應給付被上訴人戊○○之預告期間工資數額應為18,290元（計算式為 27,000－8,710＝18,290）。 ③被上訴人丁○○部分：被上訴人丁○○103年5月31日最後任職期間6個月之30日平均工資為29,000元，扣除上訴人已給付被上訴人丁○○之10日預告期間工資9,354元後，上訴人尚應給付被上訴人丁○○之預告期間工資數額應為19,646元（計算式為 29,000－9, 354＝19,646）。 ④被上訴人甲○○部分：被上訴人甲○○103年5月31日最後任職期間6個月之30日平均工資為25,500元，扣除上訴人已給付被上訴人甲○○之20日預告期間工資16,452元後，上訴人尚應給付被上訴人甲○○之預告期間工資數額應為9,048元（計算式為 25,500－16, 452＝9,048）。㈤上訴人應為被上訴人等人補提繳下列勞工退休金： ⑴按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，前揭施行之勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。又雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；前項請求權自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅，同條例第31條第1項及第2項定有明文。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項亦定有明文。 ⑵本件被上訴人丙○○、戊○○自95年6月1日起至101年6月14日皇闕企業社成立之前1日止，共計6年又13日；被上訴人丁○○自96年4月1日起至101年6月14日皇闕企業社成立之前1 日止，共計5年2個月又13日；被上訴人甲○○自96年9月1日起至101年6月14日皇闕企業社成立之前1日止，共計4年9個月又13日，因皇闕企業社於101年6月14日成立，該月上訴人應已為被上訴人提繳勞工退休金，故101年6月1日至13日共 13日之時間，應不再重複計入上訴人應為被上訴人補提繳勞工退休金之範圍中，始符規定，故上訴人應為被上訴人丙○○、戊○○補提繳勞工退休金之時間均應為6年（即72個月）；上訴人應為被上訴人丁○○補提繳勞工退休金之時間應為5年又2個月（即62個月）；上訴人應為被上訴人甲○○補提繳勞工退休金之時間應為4年又9個月（即57個月），上訴人因未依法提繳勞工退休金至各被上訴人之勞工退休金專戶內，則被上訴人因此受有損害甚明，當得依前揭法律規定，請求上訴人損害賠償，並依法補提繳勞工退休準備金。 ⑶又兩造於原審及本院已同意以每月22,000元作為提撥勞工退休金之計算標準，經參照勞工退休金月提繳工資分級表計算後，上訴人應提撥之金額分別如下： ①被上訴人丙○○部分：以平均工資22,000元，第20級，月提繳工資22,800元計算，則上訴人每月應為被上訴人丙○○依法提繳1,368元（計算式：22,8006％=1,368 ），計算任職期間需提繳98,496元（計算式：1,36872＝98,496）。 ②被上訴人戊○○部分：以平均工資22,000元，第20級，月提繳工資22,800元計算，則上訴人每月應為被上訴人戊○○依法提繳1,368元（計算式：22,8006％=1,368），計算任職期間需提繳98,496元（計算式：1,36872＝98,496）。 ③被上訴人丁○○部分：以平均工資22,000元，第20級，月提繳工資22,800元計算，則上訴人每月應為被上訴人丁○○依法提繳1,368元（計算式：22,8006％=1,368），計算任職期間需提繳84,816元（計算式：1,36862＝84,816）。 ④被上訴人甲○○部分：以平均工資22,000元，第20級，月提繳工資22,800元計算，則上訴人每月應為被上訴人甲○○依法提繳1,368元（計算式：22,8006％=1,368），計算任職期間需提繳77,976元（計算式：1,36857＝77,976）。 ⑤綜上，被上訴人得向上訴人請求提繳至勞動部勞工保險局之勞工退休金準備專戶之款項為：被上訴人丙○○部分 98,496元，被上訴人戊○○部分98,496元，被上訴人丁○○部分84,816元，被上訴人甲○○部分77,976元，逾此部分之請求，應屬無據，不應准許。 ⑷上訴人雖抗辯：兩造間因無勞動契約存在，是被上訴人請求上訴人應補提退休金至勞動部勞工保險局之勞工退休金準備專戶，並無理由；且本件被上訴人未證明渠等於101年6月14日之前每月薪資為何，徒以其所稱平均薪資計算，於法不符云云。然查：被上訴人於前揭期間與上訴人有勞動法律關係已如前述，則上訴人身為雇主，自有依勞工退休金條例第6 條第1項、第14條第1項等規定，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶中，且雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％之義務。然上訴人未依上揭規定按月為被上訴人提繳上揭退休金，致被上訴人受有損害者，被上訴人依勞工退休金條例第31條第1項之規定，向雇主請求損害賠償，自屬有據。是上訴人此部分辯解，應無可採。又被上訴人雖就渠等上揭任職期間之每個月薪資，無法提出確切之證明，然依據被上訴人所提出之薪資袋每個月之薪資額均高於22,000元，而上訴人亦無法證明被上訴人任職期間，每個月之薪資有低於22,000元之情形存在，而兩造於原審及本院就計算勞工退休準備金之平均月薪，已同意以22,000元計算，上訴人前揭抗辯自不足採信。 ⑸上訴人雖另抗辯本件提撥退休準備金，係屬定期薪資為5年之請求權時效，並主張時效抗辯等情。惟查：被上訴人係勞工退休金條例第31條第1項規定，請求上訴人損害賠償，補提繳勞工退休金回復原狀，依同條第2項規定，前項請求權自勞工離職起，因五年間不行使而消滅，而本件被上訴人係因皇闕企業社歇業於103年5月31日始遭上訴人資遣而離職，則前揭請求權時效，亦應自斯時起算；退步言之，縱認被上訴人應自101年6月14日即皇闕企業社成立之前1日起，起算時效，迄至被上訴人103年9月25日起訴時止，亦尚未滿5年，故上訴人為前揭時效抗辯，顯無可採。㈥本件被上訴人請求上訴人給付前揭資遣費及預告期間工資均係以支付金錢為標的，另依勞動基準法施行細則第8條及勞工退休金條例第12條第2項規定，資遣費應於終止勞動契約30日內發給。本件兩造係於103年5月31日終止勞動契約，上訴人本應於該日後30日內，即103年6月30日給付被上訴人資遣費。惟上訴人迄未給付被上訴人上開資遣費，是被上訴人請求上開資遣費部分，即應加計自103年7月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，被上訴人逾此範圍之利息請求即屬無據，不應准許。㈦綜上所述，被上訴人依照勞動基準法第17條、勞工退休金條例第12條第1項等規定，分別請求上訴人給付下列資遣費及預告工資，另請求上訴人回復原狀補提繳退休準備金，均有理由，應予准許：⑴被上訴人丙○○111,573元及自103年7 月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並應為被上訴人丙○○補提繳98,496元至被上訴人丙○○設於勞動部勞工保險局之勞工退休金準備專戶中；⑵被上訴人戊○○ 100,415元及自103年7月1日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並應為被上訴人戊○○補提繳98,496元至被上訴人戊○○設於勞動部勞工保險局之勞工退休金準備專戶中；⑶被上訴人丁○○95,771元及自103年7月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並應為被上訴人丁○○補提繳84,816元至被上訴人丁○○設於勞動部勞工保險局之勞工退休金準備專戶中；⑷被上訴人甲○○70,673元及自103 年7月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並應為被上訴人甲○○補提繳77,976元至被上訴人甲○○設於勞動部勞工保險局之勞工退休金準備專戶中。被上訴人逾前揭部分之請求，則屬無據，不應准許。原審判決就被上訴人前揭請求有理由部分，為被上訴人勝訴之判決，核無不當，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。另被上訴人四人前揭勝訴部分，合計所命給付之金額已逾50萬元，本不得依職權宣告假執行，原審依職權宣告假執行，雖有未當，然因被上訴人於原審已陳明願供擔保請准宣告假執行，且本件為不得上訴第三審事件，經本院判決後即已判決確定，自無再將原審依職權宣告假執行不當部分廢棄改判之必要，僅此指正及敘明。㈧本件事證已臻明確，上訴人請求本院函查被上訴人於95年至101年間在勞保局之投保紀錄資料，欲證明上訴人並未替被上訴人投保勞工保險，並進而主張兩造於該段期間並無僱傭關係云云，惟上訴人未依法為被上訴人投保之事實，不得逕予證明兩造間無僱傭關係存在，已為本院前所析述，故上訴人前揭證據調查之聲請即無必要，應予駁回。此外兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 106 年 4 月 25 日勞工法庭審判長法官饒鴻鵬法官陳蘇宗法官陳毓秀以上正本係照原本作成。不得上訴。書記官王朔姿中華民國 106 年 4 月 25 日

臺灣高等法院 臺中分院105年度勞上易字第25號

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