臺灣高等法院 臺中分院105年度抗字第197號

• 裁判案由: 假處分
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 105 年 04 月 30 日

臺灣高等法院臺中分院民事裁定　　　　　105年度抗字第197號抗　告　人　宏強建設股份有限公司
法定代理人　陳宏輝
代　理　人　陳怡成律師
上列抗告人因與相對人邱東榆、邱東山、林天賜、陳莊美根、黃焦鈎、黃敏惠、黃敏媛、黃麗娟、張昔霞、姚水木、周鎮彰、林淑娟、吳美雲、林素雪、梁麗玲、吳錦洲等人間聲請假處分事件，對於中華民國105年3月22日臺灣臺中地方法院105年度裁全字
第26號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原法院聲請意旨略以：
（一）相對人【其中相對人黃焦鈎、黃敏惠、黃敏媛、黃麗娟4
人為本件土地、建物原共有人之一黃王秀鸞（已於民國
105年2月8日死亡）之繼承人】與訴外人黃進卿、元方資
產管理股份有限公司（下稱元方公司）、何博文、陳劉敏原共有坐落臺中市○○區○○段0地號土地（下稱系爭土
地）及其上597建號建物（下稱系爭建物）。相對人就系
爭土地、建物之各該所有權應有部分比例詳如附表所示，而元方公司、何博文及陳劉敏就系爭土地所有權應有部分合計為1396/1500，另就系爭建物所有權應有部分合計為
16088/24000。至於黃進卿就系爭土地、建物之所有權應
有部分分別為7∕10000、37∕10000分。
（二）元方公司、何博文及陳劉敏於105年1月5日依土地法第34
條之1第1項之規定，以多數決方式同意將系爭土地、建物、及同段591、592、598、590建號建物出賣予抗告人，並於同日訂立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。元方公司、何博文及陳劉敏旋於105年1月19日以台北長春路郵局第218號存證信函通知黃進卿及相對人等14名共有人
，可依同一價格行使優先承買權。惟該等共有人於105年2月1日以台中大全街郵局第80號存證信函表示僅願承買系
爭建物。元方公司、何博文、陳劉敏認為上開共有人14人並未表示承買「全部」買賣標的，其優先承買權之行使不合法，乃委請陳怡成律師以105年2月17日（105）中成法
字第3號函告知前開共有人14人，表示伊等優先承買權之
行使不合法。又相對人固未同意出售系爭土地、建物，惟因元方公司、何博文、陳劉敏依土地法第34條之1規定，
以多數決同意將共有之系爭土地、建物出賣予抗告人，對於不同意之相對人而言，係屬法定代理權之性質，故相對人亦受系爭買賣契約效力所及，而負有將系爭土地、建物所有權應有部分移轉予抗告人之義務。
（三）抗告人為保全系爭買賣契約之請求，順利取得系爭土地、建物所有權登記之權，爰聲請本件假處分：
（1）本件相對人既負有移轉系爭土地、建物所有權應有部分予抗告人之義務，亦即抗告人對相對人之債權內容，係請求移轉系爭土地、建物所有權應有部分，而屬金錢請求以外之請求，抗告人為保全強制執行，自得聲請本件假處分。（2）抗告人與元方公司、何博文、陳劉敏締結系爭買賣契約時，黃進卿原係系爭土地、建物之共有人之一。惟經元方公司、何博文、陳劉敏發函通知黃進卿行使優先承買權後，黃進卿先是不合法行使先購買權，嗣元方公司、何博文及陳劉敏為履行系爭買賣契約之約定，共同於105年2月底向地政機關申辦不動產所有權移轉登記。黃進卿為妨礙抗告人取得系爭土地、建物所有權之登記，竟於105年3月1日
逕將其就系爭土地、建物之所有權應有部分以「贈與」為原因，移轉登記予其子即訴外人黃保勝，使其子黃保勝成為共有人之一，迫使元方公司、何博文、陳劉敏為順利履約辦理所有權移轉登記，依法不得不再以105年3月14日台北長春路郵局第658號存證信函通知黃保勝行使優先承買
權，抗告人並已另案對黃保勝聲請假處分。果相對人於不合法行使優先承買權後，出於妨礙抗告人取得所有權登記之目的，仿照黃進卿將所有權應有部分移轉予其子黃保勝之情形，將所有權應有部分移轉予第三人；或恐形成抗告人必須不斷通知相對人之繼受人行使優先承買權之無窮窘境，而難以辦妥所有權移轉登記。再者，苟相對人將系爭土地、建物所有權應有部分移轉予第三人，其權利主體既有變更，將來抗告人訴請相對人依系爭買賣契約履行移轉所有權應有部分之義務，縱獲勝訴判決，基於債之相對性，抗告人仍恐面臨日後不能強制執行，或甚難執行之虞之問題。
（3）另相對人吳錦洲不合法行使優先承買權後，嗣於105年2月23日竟將其就系爭土地、建物之所有權應有部分設定600
萬元抵押權登記予訴外人葉某，可見吳錦洲藉由設定抵押權之行為，妨礙抗告人取得系爭土地、建物所有權之權利。蓋即使將來抗告人取得系爭土地、建物所有權，上開抵押權人葉某於擔保債權不能受償時，仍得請求拍賣抵押物以受償。如此，將形成系爭土地、建物所有權應有部分遭拍賣之窘境。況吳錦洲既有設定抵押權之行為，恐更將系爭土地、建物所有權應有部分移轉予第三人，俾以妨礙抗告人之權利甚明。而吳錦洲以外之相對人，固暫無將系爭土地、建物所有權應有部分設定抵押權予他人之行為，惟其等當初行使優先承買權均不合法，為妨礙抗告人取得系爭土地、建物所有權，難免群起效尤，進而紛紛將各該所有權應有部分設定抵押權予他人。將來抗告人訴請相對人依系爭買賣契約履行其移轉所有權應有部分之義務，縱獲勝訴判決，抗告人恐將面臨抵押權人隨時實行抵押權之窘境，而有喪失所有權應有部分之虞。因此，本件自合於假處分之要件。
（四）抗告人已釋明本件假處分之原因，如法院認為釋明仍有不足，抗告人願提供擔保以補釋明之不足，因依民事訴訟法第532條規定，聲請對相對人就系爭土地、建物如附表所
示各該所有權應有部分為假處分，
二、經原法院裁定駁回抗告人本件假處分之聲請，抗告人不服，提起抗告，其抗告意旨略以：
（一）相對人是否合法行使優先承買權，而取代抗告人成為買賣契約當事人，要屬本案請求權有無理由之問題。原法院以抗告人於105年3月14日始以上開658號存證信函通知黃保
勝及相對人黃焦鈎、黃敏惠、黃敏媛、黃麗娟等人於函到後15日內行使優先承買權，惟於原法院裁定時，該期限尚未屆至，倘上開共有人遵期行使優先承買權，則抗告人即無權請求相對人為所有權移轉登記為由，認為本件無保全必要云云，即有違誤。蓋抗告人聲請本件假處分時，前開共有人行使優先承買權之期固尚未屆至，然其將來可能不行使，或雖行使但不合法，抗告人仍有預先請求而有保全之必要。是原法院逕以相對人尚可行使優先承買權為由，駁回抗告人之聲請，尚嫌率斷。再者，相對人是否合法行使優先承買權，係抗告人之本案請求有無理由之問題，原法院似於本件保全程序，將兩造本案訴訟之爭執預先判斷，亦有違誤。
（二）本件有相關事證，足以證明相對人有妨害抗告人取得系爭土地、建物所有權之意圖，本件顯有保全抗告人請求而為假處分之必要：
（1）依土地法第34條之1執行要點第8點之規定，共有人依同法第34條之1規定「出售」共有不動產時，應提出其他共有
人已經受領對價或辦妥提存之證明文件，始得辦理移轉登記。果他共有人於受領對價或辦妥提存前，將其所有權應有部分移轉予第三人，則因名義已經變更，即便向原共有人提出給付或提存，對於新共有人仍不生清償效力。同意出售之共有人或買受人只能再次通知新共有人於一定期限內行使優先承買權，俟期限屆至後，再向新共有人提出給付或提存。苟此新共有人復利用行使優先承買權之期限，再將其所有權應有部分移轉予第三人，則同意出售之共有人永遠無從辦理移轉登記。惟原法院謂同意出售之共有人，毋須他共有人協力，即可辦妥移轉登記（原裁定第6頁
第1行起）云云，漏未斟酌前開關於提出清償證明之規定
，顯有消極不適用法令之情形。
（2）況抗告人與元方公司、何博文、陳劉敏簽訂系爭買賣契約時，現共有人之一黃保勝本非相對人，而係其父黃進卿。嗣抗告人通知黃進卿及相對人合計14人（相對人黃焦鈎、黃敏惠、黃敏媛、黃麗娟係事後共同繼承黃王秀鸞之應有部分）行使優先承買權，包括黃進卿在內14人表示僅願購買部分標的，經抗告人告知伊等非以「同樣條件」行使優先承買權，其行使不合法後，黃進卿始將其所有權應有部分以「贈與」為原因，移轉予其子黃保勝。且元方公司、何博文、陳劉敏再次通知黃保勝依同一買賣條件行使優先承買權，黃保勝固於105年3月19日以太平郵局第72號存證信函（下稱72號存證信函）表示主張行使優先承買權，惟經元方公司、何博文及陳劉敏以台北長春路郵局第753號
存證信函通知黃保勝於105年4月14日出面簽約並交付價金，卻無故不出席，益見黃進卿及黃保勝間關於系爭土地、建物所有權應有部分之移轉，係出於惡意造成所有權現狀之變更，意圖妨礙抗告人依約取得系爭土地、建物之所有權，極為明確；且吳錦洲另亦旋將其所有權應有部分設定抵押權予葉某，已如上述。故前開14人係有計畫地處分伊等應有部分，俾妨礙抗告人依約取得所有權之權益。倘未禁止相對人處分其所有權應有部分，則抗告人將難以實現契約內容。為保全抗告人取得共有物所有權之權益，即有假處分之必要。
（三）本件假處分之請求（將來本案訴訟）及所欲保全之強制執行，係相對人應「交付」系爭土地、建物應有部分予抗告人：
關於不動產之買賣，依民法第348條規定，出賣人除負有
將所有權移轉登記予買受人之義務外，尚有交付不動產，使買受人占有之義務，在出賣人交付前，其占有不動產均屬有權占有。縱抗告人辦理系爭土地、建物所有權移轉登記，雖不待相對人之協力，然就物之交付，仍僅能向相對人請求。果相對人將其所有權應有部分移轉予第三人，基於債之相對性原則，抗告人無從向該第三人為請求，則相對人就「交付」義務，將陷於給付不能之窘境，故本件自有假處分之必要。原裁定駁回抗告人本件假處分之聲請，既有違誤，爰依法提起抗告，並聲明：⑴原裁定廢棄；⑵抗告人願以現金或京城商業銀行股份有限公司板橋分公司可轉讓定期存單供擔保，請求裁定相對人所有如附表所示各該不動產，除移轉予抗告人外，不得為讓與、設定抵押及其他一切處分行為。
三、按民事訴訟法第528條第2項規定：抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。旨在保障債權人及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否。惟假扣押係保全程序，假扣押裁定具隱密性，為防止債務人隱匿或處分財產，以保全債權人之強制執行，其執行應依強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。考量此項立法趣旨，債權人對駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告，倘假扣押隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會，業經最高法院103年度第12次民事庭會
議決議闡釋甚明。查本件抗告人於原法院對相對人聲請假處分，經原法院裁定駁回，抗告人不服，提起本件抗告，則若本院依民事訴訟法第533條前項準用同法第528條第2項規定
，通知相對人（即債務人）陳述意見，無異使債務人事先知悉抗告人（即債權人）對其聲請假處分情事，核與強制執行法第132條第1項保護債權人之立法意旨有違，且有礙假處分隱密性之維持，是揆之上開決議意旨，本院爰未通知本件相對人陳述意見，合先敘明。
四、按「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之」，民事訴訟法第532條固定有明文。惟按，假處分係保全強制執行方法之
一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，故債權人聲請假處分，必以自己對於債務人，現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為前提要件；又假處分固非確定私權之訴訟程序，債權本案請求是否確實存在，本非該保全程序所應審究之事項。但債權人請求及假處分之原因，依民事訴訟法第533條準用第526條第1項規定仍應
釋明之，如聲請假處分，不能就其本案請求及假處分之原因，提出能即時調查之證據以釋明之者，亦應駁回其聲請，最高法院41年台抗字第46號判例及96年度台抗字第47號裁定可資參照。準此可知，債權人聲請假處分，必以自己對於債務人有金錢請求以外之請求存在，並有保全強制執行之必要，始得據以聲請假處分。惟債權人就其請求之存在，應提出可使法院信其主張為真實之證據，以釋明之（參見民事訴訟法第284條），資以避免債權人濫行保全處分，致債務人權利
受損害。債權人之本案債權是否確實存在，於保全程序法院固不得為實體上之審認，惟仍應從形式上審查，如認其請求並非正當，縱債權人願供擔保，亦難認足補釋明之欠缺，其聲請自屬不能准許（最高法院93年度台抗字第323號裁定參
照）。經查：
（一）本件抗告人主張相對人對其負有移轉如附表所示系爭土地、建物各該所有權應有部分及交付該等所有權應有部分予抗告人之義務，為保全系爭買賣契約之請求，而聲請本件假處分等情，固據其提出系爭買賣契約書及土地、建物登記謄本以釋明本件假處分所欲保全之請求。然按，部分共有人依土地法第34條之1第1項規定，將共有土地之全部出賣於人，就同意出賣之共有人言，係出賣其自有之應有部分，並有權一併出賣未同意出賣之共有人之應有部分；此種處分權乃係基於實體法規定而發生，同意出賣之共有人並非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約，未同意出賣之共有人與買受人間，自不發生何等法律關係。蓋土地法第34條之1規定係為解決共有土地或建築改良物
之處分等行為，不能獲得全體共有人同意之事實上困難，乃賦與有一定應有部分比例之部分共有人，對共有物有直接處分之權。此種處分權乃係基於實體法規定而發生，其他共有人並未同意與買受人成立買賣契約，亦未與買受人訂立買賣契約，自難謂與買受人間已成立買賣契約而有買賣關係存在（最高法院88年度台上字第1703號、87年度台上字第866號及81年度台上字第1501號判決參照）。
（二）本件抗告人雖謂其對相對人有所欲保全強制執行之上開請求，惟據抗告人所提出之前揭證據形式上審查結果，可知系爭土地、建物為相對人（其中相對人黃焦鈎、黃敏惠、黃敏媛、黃麗娟4人為原共有人黃王秀鸞之繼承人）與元
方公司、何博文、陳劉敏等人共有，元方公司、何博文、陳劉敏依土地法第34條之1規定，將系爭土地、建物全部
出賣與抗告人，並於105年1月5日訂立系爭買賣契約。而
依土地法第34條之1第3項規定，元方公司、何博文及陳劉敏固得代相對人申請所有權移轉登記，相對人亦無須於契約書或申請書簽名或蓋章（參見土地法第34條之1執行要
點第8點第1款規定）。然就元方公司、何博文及陳劉敏而言，仍為出賣其應有部分，不過對於相對人就系爭土地、建物所有如附表所示各該應有部分，有權代為「處分」而已，未同意出售之相對人並未與抗告人訂立系爭買賣契約，元方公司、何博文及陳劉敏亦非代理未同意出賣之相對人與抗告人訂立系爭買賣契約。因此，未同意出賣之相對人與抗告人間顯然並未成立買賣關係。足見抗告人所提出之上開證據，尚不能釋明其假處分之請求存在，則抗告人雖陳明願供擔保，亦不足補釋明之欠缺。是依上開說明，抗告人所為本件假處分之聲請，自不應准許。
五、綜上所述，本件抗告人主張其依系爭買賣契約，對相對人有移轉如附表所示系爭土地、建物各該所有權應有部分及交付該等應有部分等請求存在，然由抗告人所提出之證據為形式上審查，已足認其請求並非正當。玆抗告人既不能釋明其對相對人有何金錢請求以外之請求權利存在，自無從依據民法第532條之規定，據以對相對人聲請假處分。是抗告人所為
本件假處分之聲請，即不應准許。從而，原法院裁定駁回其聲請，其理由雖有不同，但結論則無二致。抗告論旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應駁回其抗告。
六、據上論結，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第2項
、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 30 日民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 曾謀貴
法 官 吳美蒼
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新台幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 林元威
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日附表：
┌──┬───────┬────────┬────────┐
│次序│ 相對人姓名 │系爭土地所有權應│系爭建物所有權應│
│ │ │有部分 │有部分 │
├──┼───────┼────────┼────────┤
│1 │ 邱東榆 │ 11/10000 │ 59/10000 │
├──┼───────┼────────┼────────┤
│2 │ 邱東山 │ 11/10000 │ 59/10000 │
├──┼───────┼────────┼────────┤
│3 │ 林天賜 │ 11/10000 │ 59/10000 │
├──┼───────┼────────┼────────┤
│4 │ 陳莊美根 │ 11/10000 │ 59/10000 │
├──┼───────┼────────┼────────┤
│5 │黃焦鈎、黃敏惠│ 21/10000 │ 105/10000 │
│ │、黃敏媛、黃麗│ │ │
│ │娟（即黃王秀鸞│ │ │
│ │之繼承人） │ │ │
├──┼───────┼────────┼────────┤
│6 │ 張昔霞 │ 44/10000 │ 224/10000 │
├──┼───────┼────────┼────────┤
│7 │ 姚水木 │ 71/10000 │ 357/10000 │
├──┼───────┼────────┼────────┤
│8 │ 周鎮彰 │ 17/10000 │ 88/10000 │
├──┼───────┼────────┼────────┤
│9 │ 林淑娟 │ 20/10000 │ 99/10000 │
├──┼───────┼────────┼────────┤
│10 │ 吳美雲 │ 84/10000 │ 425/10000 │
├──┼───────┼────────┼────────┤
│11 │ 林素雪 │ 92/10000 │ 468/10000 │
├──┼───────┼────────┼────────┤
│12 │ 梁麗玲 │ 24/10000 │ 72/10000 │
├──┼───────┼────────┼────────┤
│13 │ 吳錦洲 │ 18/10000 │ 90/10000 │
└──┴───────┴────────┴────────┘