105年度重上字第161號｜民事：確認債權不存在等｜裁判日期：107 年 03 月 14 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　105年度重上字第161號上訴人　　　臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人　朱潤逢訴訟代理人　聶瑞瑩　律師複代理人　　高肇成複代理人　　盧德聲　律師被上訴人　　陳武雄訴訟代理人　周玉蘭　律師被上訴人　　洽和投資股份有限公司法定代理人　陳奕雄訴訟代理人　林志忠　律師上列當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國105 年6月22日臺灣南投地方法院103年度重訴字第14號第一審判決提起上訴，本院於107年2月7日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。確認南投縣○里地○○○○○○○號民國一０一年水資登字第０二二五二０號所設定之新台幣貳仟萬元普通抵押權，及其擔保之債權均不存在。被上訴人洽和投資股份有限公司應將前項抵押權塗銷。第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由壹、上訴人主張：緣訴外人台灣優力流通事業股份有限公司（下稱台優公司）於民國（下同）100年3月間與上訴人訂定聯合授信合約，約定授信額度為新台幣（以下未特別註明者，幣別均為新台幣）1,800,000,000元，由被上訴人陳武雄為連帶保證人，並共同簽發同面額之本票。惟台優公司申請動用1,218,608,469元，並繳息至102年2月即告違約，經上訴人查證發現，陳武雄早在101年10月2日即與被上訴人洽和投資股份有限公司（下稱洽和公司）通謀虛偽借款，而於同月4 日以陳武雄所有，原判決附表所示之5筆土地為擔保，為洽和公司虛偽設定擔保金額20,000,000元之普通抵押權擔保（南投縣水里地政事務所101年10月4日，水資登字第022520號，下稱系爭抵押權），使上訴人債權受償之順序劣後。且被上訴人間之借款違反公司法第15條第1項而無效；系爭抵押權設定時，並因無被擔保之債權，而違反抵押權之從屬性無效。陳武雄、洽和公司間所為系爭抵押權之設定契約，及系爭抵押權所擔保之借款契約既均無效，並為洽和公司所明知，洽和公司自負有回復原狀之義務，陳武雄有請求塗銷系爭抵押權之權利，而怠於行使。爰起訴請求消極確認之訴，並代位陳武雄行使回復原狀請求權（民法第113條）、物上請求權（民法第767條），請求塗銷系爭抵押權，聲明：㈠確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。㈡洽和公司應將系爭抵押權塗銷。貳、陳武雄以：其投資大陸古雷石化需用資金，而依家規向家族洽和公司洽借款項，並設定系爭抵押權，以擔保101年10月2日之金錢債務，洽和公司已分別在103年4月22日、12月19日，將借款美金2,800,000元、1,076,478.96元匯入其所指定之帳戶，借款及系爭抵押權之設定，均非通謀虛偽之表示。台優公司提供新北市新莊區丹鳳段土地及建物、桃園市桃園區小薈溪段土地及建物，而為上訴人債權設定之擔保，業經上訴人拋棄，其於上訴人拋棄之範圍內，可以免責；上訴人應先就台優公司之資產、備償專戶求償；且上訴人對台優公司之放款核保不實、違約貸放，不得請求其履行保證責任，亦不得代位其請求塗銷系爭抵押權等語。洽和公司以：上訴人違反風險控制機制對台優公司放款，導致貸款無法回收，上訴人對台優公司之債權已非陳武雄保證之對象；上訴人未控管風險對台優公司放款，係因侵權行為對陳武雄取得債權，陳武雄得廢止形式上存在之連帶保證債權，或拒絕履行，上訴人對陳武雄並無權利可資主張，自無從代位行使陳武雄之權利等語，資為抗辯。均聲明：上訴人之訴駁回。參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。㈡洽和公司應將系爭抵押權塗銷。被上訴人則聲明：上訴駁回。肆、經查：一、本件上訴人與台優公司於100年3月間簽訂聯合授信合約，約定授信額度為1,800,000,000元，由陳武雄擔任連帶保證人，並共同簽發同面額之本票，惟台優公司申請動用 1,218,608,469元，並繳息至102年2月後，即告違約；經上訴人聲請強制執行後，台優公司仍有債務餘額1,027,484,943元本息與違約金未清償。又陳武雄於101年10月4日以原判決附表所示之5筆土地為擔保，為洽和公司設定系爭抵押權，以擔保「陳武雄對洽和公司於101年10月2日所立金錢借貸之債務」、「擔保債權總金額20,000,000元」；另陳武雄於本件訴訟繫屬（103年3月17）之後，分別簽立借據，指示洽和公司於103年4月22日、同年12月19日分別匯出美金2,800,000元、美金1,076,478.96元等各節，均為兩造所不爭執，並有聯合授信合約（原審卷㈠第24頁以下）、本票（原審卷㈠第75頁）、臺灣臺南地方法院民事執行處函及分配表（原審卷㈡第248頁以下）、土地登記謄本（原審卷㈠第136頁以下）、土地登記申請書（原審卷㈠第125頁以下）、洽和公司與陳武雄間之貸款合約（原審卷㈡第148頁）、陳氏子孫創業資金貸款暨投資切結書（原審卷㈡第150頁）、借款動用申請書（原審卷㈡第152頁）、借據（原審卷㈡第156、159頁）、匯款水單（原審卷㈡第157、158，及第160頁）等在卷可稽，自可信為真實。二、表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項定前段有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言：㈠通謀而為虛偽之意思表示，有其表意（本件借貸及抵押權設定）外之目的（如掏空資產），如由意思表示之外觀，他人即得以輕易主張無效或爭執其效力，表意人希冀達成之目的即告落空，通謀虛偽意思表示之表意人力求形式上合法、外觀逼真，並非意外。被上訴人主張陳武雄為其投資大陸古雷石化需用資金，而依家規向家族洽和公司洽借款項，並設定系爭抵押權，以擔保101年10月2日之金錢債務，雖據提出上述貸款合約、陳氏子孫創業資金貸款暨投資切結書、借款動用申請書為證；洽和公司於本件訴訟繫屬後，別在103年4月22日、12月19日，將美金2,800,000 元、1,076,478.96元匯入陳武雄所指定之帳戶，亦有前述借據、匯款水單等為證，惟據此尚不足以認為被上訴人之借貸及抵押權設定不涉虛偽。㈡系爭抵押權登記之內容，為「擔保陳武雄對洽和公司於101年10月2日所立金錢借貸之債務」、「擔保債權總金額：20,000,000元」（原審卷㈠第136頁）；貸款合約並約定：「1.…貸款人（洽和公司）同意貸款予借款人（陳武雄）新台幣壹億參仟萬元貸款，…，撥款生效日為抵押權設定完成日。惟本投資項目尚待兩岸主管機關核准，此期間借款人先洽對古雷項目有投資意願方先行墊付，俟兩岸主管機關核准後，貸款人有義務將本筆貸款依借款人指定日期、幣別以電子匯款方式匯入指定之銀行帳戶…」、「4.本貸款應附帶利息，年利率為4.5%，自實際撥款日起至上述貸款全部償還止。本筆貸款之利息，應每季支付一次，首次利息應於實際撥款日起三個月後之七日內支付」等語（原審卷㈠第148頁），亦即被上訴人間雖約定於101年10月2日成立借貸契約、洽和公司並即就借貸債權享有抵押權擔保，但洽和公司並無交付金錢之義務，且陳武雄（於洽和公司付款前）無給付利息之義務，而係陳武雄自行洽對古雷項目有投資意願方先行墊付；且觀之實際，陳武雄係於本件訴訟繫屬、起訴狀繕本送達於被上訴人2人後之 103年4月22日、12月19日，分別指示洽和公司匯出美金 2,800,000元、美金1,076,478.96元（原審卷㈡第156、159頁借據、第157、158，及第160頁匯款水單）。就系爭抵押權之設定，實無異於洽和公司無需交付任何借款，先就原判決附表所示之5筆土地享有優先受償權；且陳武雄先為洽和公司設定系爭抵押權擔保，亦自損對外舉債之信用（責任財產減少），且有害於陳武雄其他債權之擔保，貸款合約書之約定，獨厚於陳武雄之家族洽和公司。㈢洽和公司99年間之資本總額僅115,000,000元（原審卷㈠第99頁背面），102年11月22日增資至260,000,000元（原審卷㈠第99頁正面、本院卷㈡第17頁），101年8月31日洽和公司與陳武雄簽訂貸款合約，同意借予陳武雄130,000,000元，已逾其公司之資本總額。雖公司登記之資本總額，未必即屬該公司實際可資運用之資金，但徵之實際，洽和公司於101年8月31日簽訂貸款合約時，並非即有可供貸給陳武雄之資金，而延至102年10月29日經由洽和公司董事會決議增資145,000,000元（本院卷㈡第15頁），增資發行新股之股款，全數由股東集吉股份有限公司於102年 11月7日以美金繳納（本院卷㈡第20、23頁），再由洽和公司分次於102年12月27日、103年4月22日、12月19日分別交付借款22,519,500元（美金750,000元）、84,729,400元（美金2,800,000元）、33,882,175元（美金1,076,478.96元，以上合計141,131,075元），並於103年12月31日之洽和公司資產負債表，列暫付款141,131,075元（本院卷㈠第144至148頁）。被上訴人2人均不否認洽和公司係陳武雄之父陳源河所設立之家族公司，陳源河生前交待繼續營運以供陳家各房子孫於創業所需（本院卷第51頁），如非陳武雄與洽和公司之關係特殊，豈能由陳武雄於洽和公司資本總額僅115,000,000元之情況下，即由洽和公司同意貸給130,000,000元，並在洽和公司未交付任何借貸之情形下，由陳武雄為洽和公司設定系爭抵押權擔保，並對外自行洽「有投資意願方」墊款？至於洽和公司103年度財務報表暨會計師查核報告書所載：「「五、暫付款：…※暫付款：係關係人陳武雄向公司調借資金，已約定期限及借款利率，並提供其持有之不動產為擔保品，本期往來最高餘額118,611,575元，最低餘額0元，截至民國103 年12月31日尚未收回餘額118,611,575元。（詳註14）」及第11頁所載：「十四、關係人交易：…⑵暫付款：係本公司將資金貸予關係人陳武雄，已按年息4.5%收取利息，截至民國103年12月31日止，尚未償還明細如下：103年度、關係人陳武雄、金額118,611,575（詳註五）」（本院卷㈠第194頁以下），惟如前述，通謀而為虛偽之意思表示，有其表意外之目的，通謀虛偽意思表示之表意人力求形式上合法、外觀逼真，實為事理之常，被上訴人提供相當資料供會計師核審並製作報告，仍不足以認為被上訴人間之借貸及抵押權設定不涉虛偽。㈣陳武雄雖稱：其投資大陸古雷石化需用資金，而依家規向家族洽和公司洽借款項，並設定系爭抵押權以擔保。惟古雷聯合石油化工有限公司，係由和桐化學股份有限公司等公司向經濟部投資審議委員會申請間接投資（本院卷㈡第54頁），所用資金，應無須由陳武雄個人提供資產設定抵押權向洽和公司借貸。且台優公司涉嫌假增資向銀行詐貸180,000,000元，陳武雄並為台優公司作保，早經報章於102年3月20日揭露（原審卷㈠第89、90頁）；陳武雄因台優公司假增資向銀行貸款所涉詐欺銀行等罪，並經檢察官於103年4月28日偵查終結提起訟訴（原審卷㈡第324頁以下），縱使系爭抵押權設定擔保之金額為20,000,000元，陳武雄另以士林區富安段土地為洽和公司設定100,000,000元擔保（原審卷㈡第154頁以下），惟所設定之擔保是否能夠足額受償，尚屬未定。洽和公司不考慮借款無法回收之風險，除於102年12月27日、103年4月22日匯出借款22,519,500元（美金750,000元）、84,729,400元（美金2,800,000元）外，更貿然於103年12月19日匯出33,882,175元（美金1,076,478.96元），亦非理性貸與人應有之行為。㈤貸款合約係由陳武雄與洽和公司簽訂，洽和公司之法定代理人為陳奕雄（原審卷㈡第148頁）；而陳武雄貸款合約之同日所簽訂之「陳氏子孫創業資金貸款暨投資切結書」切結稱：「…立切結書人同意對借款金額及利息均負完全清償責任，倘屆時無法清償或處分擔保品仍有不足以清償時，其同房內之大老願負連帶清償責任…」等語，並由洽和公司之法定代理人陳奕雄於「同房內大老」欄內簽名（原審卷第150頁），而由貸與人（洽和公司）之法定代理人擔保借款人之連帶保證人，亦與事理有違。㈥又陳武雄與洽和公司之關係密切，洽和公司之法定代理人並擔保陳武雄之連帶保證人，又洽和公司登記之所營事業即為「一般投資業」（原審卷第149頁）自應以投資獲取較高之報酬，借款與家族之成員計收風險低、報酬低之利息本非常情，如非上訴人主張權利，由陳武雄與洽和公司另作安排，逕將洽和公司匯出之款項轉為洽和公司之投資，以規避因陳武雄負債過多，洽和公司形式上之借款無法受償之風險，並無違常情。上訴人主張被上訴人間於貸款合約成立時無受系爭抵押權設定、貸款合約拘束之真意，應可採信。被上訴人主張借款及系爭抵押權之設定，均非通謀虛偽之表示，並非可採。三、上訴人與台優公司簽訂之聯合授信合約，由陳武雄擔任連帶保證人，台優公司申請動用後繳息至102年2月違約，經上訴人聲請執行後，台優公司仍有債務餘額1,027,484,943元本息與違約金未清償，已見前述。陳武雄雖主張：上訴人拋棄為其債權擔保之物權，得依民法第751條規定，於上訴人所拋棄權利之限度內，免其責任，惟陳武雄主張免責之範圍分別為5,040,000元、200,000,000元及72,000,000元，縱使為真，亦不影響於陳武雄對上訴人連帶保證責任之存在。又陳武雄因台優公司假增資向上訴人貸款所涉詐欺銀行等罪，業經檢察官偵查終結提起訟訴在案（原審卷㈡第324頁以下），並經臺灣新北地方法院通緝中（本院卷㈠第224頁以下），查金融機構放款自係期待能借款人能如期償還本息，以增加收益，而非希望借款人無法清償，轉向保證人求償，徒增放款無法收回之經營風險。且稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約（民法第739條），保證人原以擔保債務人債務之履行為目的，債務人陷於無資力致不能清償債務時，保證人之擔保功能更具作用，上訴人尚無故意核貸不實對台優公司放款，而轉請求陳武雄負連帶保證責任之理。台優公司假增資向上訴人貸款之風險，自應由保證人陳武雄承擔，被上訴人主張：上訴人應對台優公司求償、上訴人對台優公司之放款核保不實、違約貸放，導致貸款無法回收，係因侵權行為對陳武雄取得債權，陳武雄不負連帶保證責任等語，實與事由有違，同非可採。四、綜合前述，陳武雄、洽和公司間無受貸款合約、系爭抵押權設定契約拘束之真意，其意思表示依法無效。則上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，於法有據，應予准許。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。系爭抵押權既屬無效，其形式上存在於原判決附表所示之5筆土地上，即屬對於陳武雄所有權之妨害，陳武雄復怠於行使其權利，上訴人為陳武雄之債權人，則上訴人代位陳武雄行使物上請求權，請求塗銷系爭抵押權，於法亦屬有據。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二、三項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結論不生影響，不一一贅述，附此敘明。伍、據上論結：本件上訴及變更之訴均有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中華民國 107 年 3 月 14 日民事第三庭審判長法官陳繼先法官黃綵君法官王銘以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官詹錫朋中華民國 107 年 3 月 14 日

臺灣高等法院臺中分院105年度重上字第161號

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