臺灣高等法院 臺中分院105年度重上字第52號

• 裁判案由: 返還價金及損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 105 年 12 月 28 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 105年度重上字第52號上 訴 人即
變更及追加
之 訴 原告　甲ＯＯ
訴訟代理人　張育嘉律師
複 代 理人　邱晨宜
葉浚洺
被上訴人即
變更及追加
之 訴 被告　乙ＯＯ
訴訟代理人　蔡宜軒律師
複 代 理人　許智捷律師
被上訴人即
變更及追加
之 訴 被告　丙ＯＯ
訴訟代理人　陳文慧律師
被上訴人即
變更及追加
之 訴 被告　丁ＯＯ即ＯＯ開發實業社
上列當事人間請求返還價金及損害賠償事件，上訴人對於民國105年1月7日臺灣臺中地方法院104年度重訴字第191號第一審判決
提起上訴，並為訴之變更、追加，經本院於105年12月14日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
變更及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由變更及追加之訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被上訴人即變更及追加之訴被告丁ＯＯ即ＯＯ開發實業社（下稱被告ＯＯ實業社）經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條所列各款情形，
爰依上訴人即變更及追加之訴原告（下稱原告）之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。經查：
(一)原告起訴時對被上訴人即變更之訴被告乙ＯＯ（下稱被告乙ＯＯ），先位主張依民法第88條、第89條規定「撤銷」或同法第354條、359條規定「解除」伊於民國102年7月8日與之
就坐落臺中市霧峰區霧峰段坑口小段80-12、81-22、80 -59、73-1435、73-1334地號土地（下稱系爭土地）簽訂之不動產買賣契約書（下稱系爭契約），再依回復原狀或民法第
179條規定，請求返還價金新臺幣（下同）710萬元；併依民法第184條、第185條規定，請求賠償其他財產上損害（包括仲介費）計687,539元。備位主張依民法第354條、第359條
規定，請求減少價金3,515,536元；對被告ＯＯ實業社及被
上訴人即追加及變更之訴被告丙ＯＯ（下稱被告丙ＯＯ）先備位主張依民法第535條、第544條、不動產經紀業管理條例第26條、民法第184條、第185條等規定，請求渠等就上開給付負連帶責任。嗣於105年3月23日具狀請求「變更」訴訟標的為民法第227條不完全給付及民法第359條瑕疵擔保請求權（本院卷第42頁以下、第210頁反面），核其請求基礎事實
同一，本院並於言詞辯論期日裁定准予變更。
(二)嗣原告另對被告丙ＯＯ、ＯＯ實業社追加民法第179條部分
（本院卷第138頁），核其追加之訴與原訴之主要爭點亦均
為兩造是否有約定被告應提供可供建築面積150坪以上之土
地，請求基礎事實亦屬同一，故原告所為追加，應併予准許。原告將訴訟標的變更為民法第227條並追加民法第179條後，原聲明為被告應給付原告1,987,986元及自起訴狀送達翌
日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。再擴張聲明
求為判決：㈠被告各應給付原告2,271,984元及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。以上
金額如有一被告給付時，其餘被告於給付之範圍內，免除給付責任。㈡被告丙ＯＯ及ＯＯ實業社各應給付原告68,160元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計
算利息。以上金額如有一被上訴人給付時，其餘被告於給付之範圍內，免除給付責任。㈢願供擔保，請准宣告假執行（本院卷第42頁、95至96、107頁、第159至160頁、第215頁）。核屬應受判決事項之減縮、擴張，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體部分
一、變更及追加之訴原告主張：伊為從事「盛裝飲用水」事業之從業人員，為應興建廠房、住家、倉儲及大貨車迴車之需要，經被告ＯＯ實業社、丙ＯＯ之仲介，於102年7月8日與被
告乙ＯＯ簽訂系爭契約，以總價710萬元買受系爭土地。買
受時伊即向被告丙ＯＯ告知伊有前述使用目的及需要，可供建築使用之土地需有150坪，被告丙ＯＯ即告知伊依鄰近土
地之成交個案，土地總虛坪中約七成為實坪可供建築用地，餘三成為道路用地，經計算系爭土地總面積有虛坪約216坪
，依七比三計算，實坪應有150坪以上，且被告乙ＯＯ亦稱
實際可建築之面積有150坪之上，伊不疑有他，比較鄰地實
坪100坪左右土地成交價格，換算後再加價以710萬元買受系爭土地。惟103年6月間，經測量後竟發現系爭土地實際可供建築之部分僅102坪，與當時被告丙ＯＯ、乙ＯＯ告知的150坪不符，短少了48坪。且81-22地號土地之登記面積亦有錯
誤，少了37坪。系爭土地登記面積錯誤，致可供建築用地面積短少造成伊損失，而被告乙ＯＯ於土地買賣一年前既已鑑界，卻疏於確認或故意隱瞞上情，顯具有可歸責事由，自應負不完全給付之責。而被告丙ＯＯ未盡民法第567條第2項之調查義務及不動產經紀業管理條例第23、24條提供不動產說明書，並依該不動產說明書解說之義務，竟告知系爭土地有虛坪216坪，實坪150坪以上，致伊受有損害，亦應負不完全給付之責。被告丙ＯＯ係被告ＯＯ實業社之受雇人，則被告ＯＯ實業社依民法第224條，亦應與丙ＯＯ負同一過失責任
。爰依民法第227條、第359條規定，請求被告各應賠償伊以短少面積48坪，每坪47,333元計算共2,271,984元之損害。
又被告丙ＯＯ未盡民法第567條之調查義務，致伊所購買之
土地中可建築面積短少，則被告丙ＯＯ與ＯＯ實業社就該短少部分受領仲介費68,160元，顯屬不當得利（伊就系爭土地應給付之買賣總額為4,828,016元，伊應給付之居間報酬為
該買賣總價之百分之3，即144,840元，惟伊已給付213,000
元，故原告溢領68,160元），是依民法第179條規定，被告
丙ＯＯ與ＯＯ實業社自應將上開溢收仲介費用返還予伊。爰依民法第227條、第359條及第179條規定，變更及追加聲明
求為判決：㈠被告各應給付原告2,271,984元及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。以上
金額如有一被告給付時，其餘被告於給付之範圍內，免除給付責任。㈡被告丙ＯＯ及ＯＯ實業社各應給付原告68,160元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計
算利息。以上金額如有一被告給付時，其餘被告於給付之範圍內，免除給付責任。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、變更之訴被告乙ＯＯ則以：伊未曾告知原告系爭土地實際可供建築面積有150坪以上，且原審及臺灣臺中地方法院檢察
署（下稱臺中地檢署）105年度偵字第3600號及臺灣高等法
院臺中分院檢察署（臺中高分檢）105年度上聲議字第534號亦已查明此事並非真實。且本件買賣相關專任委託鎖售契約書、買賣契約內容變更同意書、買方議價委託書及系爭契約書之土地標示均僅記載地號、都市計晝使用分區、地目、面積、權利範圍，內容均未見有任何可供建築面積150坪以上
之相關記載，系爭契約第12條第5項並載明：「現況點交」
。至原告提出雙方事後協商之對話錄音檔及譯文亦無從證明原告所主張之事實。再者，依系爭買賣契約第2條約定可知
本件係總價買賣，契約書末尾亦加註依「現況點交」，故本件並無物之瑕疵擔保或不完全給付之問題。至81-22地號土
地登記面積為392平方公尺，公差22.23平方公尺，地籍圖計算面積269.74平方公尺，圖簿不符原因很多，可能是登記問題或地籍圖、數化圖問題，自難歸責於伊等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決如主文所示。
三、變更及追加之訴被告丙ＯＯ則以：伊並無承諾或保證系爭土地可供建築面積有150坪以上之情事，且買賣前，原告曾多
次自行或由伊帶領至現場土地堪測5次以上，對於地形地貌
非常熟悉，現場亦無雜草妨礙觀察，可清楚看到之界樁5個
，符合原告大貨車載水時之交會車及迴轉道路所需，原告才購買系爭土地。況被告乙ＯＯ已經交付系爭土地，並已辦妥所有權移轉登記，伊係仲介，既已為居間介紹，並完成買賣之互為交付，伊自無任何不完全給付之情形等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決如主文所示。
四、變更及追加被告ＯＯ實業社未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、本件爭點
(一)原告依民法第227條、第359條規定，請求被告各應給付原告2,271,9 84元及利息，是否有理由？亦即被告乙ＯＯ、丙ＯＯ是否有告知、保證系爭土地可供建築面積有150坪以上？
(二)原告依民法第179條規定，請求被告丙ＯＯ及ＯＯ實業社各
應給付原告68,160元及利息是否有理由？
六、本院判斷
(一)原告主張伊透過被告ＯＯ實業社所屬仲介人員即被告丙ＯＯ之仲介，於102年7月8日與被告乙ＯＯ簽訂系爭契約，以總
價710萬元買受系爭土地。原告已付清價金及仲介費，且系
爭土地已移轉登記為原告所有並點交完成。嗣經測量系爭81-22、80-59地號土地登記面積有誤等情，業據其提出不動產買賣契約書、仲介費收據、地價稅繳款書等件為證（原審卷第10頁至28頁），並有臺中市大里地政事務所104年5月25日函及其附件資料（原審卷第89至107頁）、104年7月31日函
檢附系爭土地之複丈成果圖附卷可稽（原審卷第147至148頁），復為被告所不爭執，自堪信為真實。惟原告主張購買系爭土地時，被告乙ＯＯ、丙ＯＯ有告知、保證系爭土地可供建築面積有150坪以上，嗣經測量實際可供建築面積僅有102坪，短少48坪，被告自應負民法第227條不完全給付之責，
被告丙ＯＯ及ＯＯ實業設併應依民法第179條返還溢收之仲
介費等情，則為被告乙ＯＯ及丙ＯＯ所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民法第277條定有明文。原告主張其購買系爭土地時，被告
乙ＯＯ、丙ＯＯ有告知、保證系爭土地可供建築面積有150
坪以上，既為被告所否認，原告自應就此負舉證之責。原告固曾提出103年10月5日協調會錄音譯文（原審卷第75頁至第80頁背面）為證，然稽核該錄音譯文內容，僅見原告一再強調被告丙ＯＯ曾告知其系爭土地可供建築面積有150坪云云
，惟被告乙ＯＯ及其夫、被告丙ＯＯ則均否認買賣時知悉系爭土地之可供建築面積，並稱係以權狀、現況為準等語，被告丙ＯＯ並明白表示：「（問：妳有沒有跟他說大約有150
坪這種狀況？）這個沒有鑑界，我沒有當場鑑界，我怎麼會可能這樣跟他說」等語，故本件確難逕由上開譯文內容，遽認原告所稱系爭土地買賣有約定可供建築面積150坪云云，
有何具體事證可憑。
⒉原告另主張伊當初向被告卓惠表示購買土地之目的係為興建廠房、住家、倉儲及大貨車迴車，故有可供建築面積15 0坪以上之需求，被告丙ＯＯ告知伊系爭土地虛坪216坪，道路
占被30%，實坪150坪以上，被告乙ＯＯ開價實坪每坪5萬，
150坪即總價750萬。鄰地平坦方正，實坪84坪，地主開價實坪每坪4萬，伊查閱「實價登錄」確認鄰地實際成交價確為
每坪（實坪）37,262元，但因其實坪僅84坪不符伊需求，伊始以700多萬購買糸爭土地，最後以710萬即每坪（實坪）47,333元成交，是由其購買過程即足認兩造確曾對糸爭土地表明約定有可供建築用地150坪，並合意為系爭買賣契約之內
容云云。惟查：
⑴被告丙ＯＯ、乙ＯＯ均否認曾告知原告系爭土地實坪150坪
乙事，而原告亦未能就此舉證相佐，已難認原告所述為真實。況觀之被告丙ＯＯ所提出被告乙ＯＯ於102年3月28日出具之專任委託銷售契約書，記載委託銷售總價為750萬元，委
託銷售之土地之地號及面積為80-12（面積61平方公尺）、
81-22（面積392平方公尺）、73-1334（面積85平方公尺）
、73-1435（面積95平方公尺）、80- 59（面積84平方公尺
），並註明「詳如登記簿謄本」、「依權狀為準」（原審卷第141至142頁）；嗣被告乙ＯＯ於102年7月15日補具之買賣契約內容變更同意書，除將委託銷售總價調整為710萬元，
原委託期間延至102年7月15日，土地仍標示相同之地號，並註明「詳如登記簿謄本」、「依權狀為準」（原審卷第143
頁）；且原告於102年7月5日出具之買方議價委託書，亦載
明願以總價款710萬元購買之土地之地號、面積亦為80-12（面積61平方公尺）、81- 22（面積392平方公尺）、73-1334（面積85平方公尺）、73-1435（面積95平方公尺）、80-59（面積84平方公尺），並註明「詳如登記簿謄本」，付款條件各欄位亦均蓋有「依權狀為準」之印文（原審卷第144至145頁）；另原告與被告乙ＯＯ於102年7月8日簽訂之系爭不
動產買賣契約書，就買賣標的之土地地號、面積亦為相同之記載，並註明「本記載如有不符或未盡事項，概依地政機關登記簿謄本為準」，總價款為710萬元（原審卷第11至16頁
）等語，足見本件買賣標的（即系爭土地）面積係以權狀、登記簿謄本記載為準，價格亦係以總價方式為之，契約末尾並註明依現況點交，顯見原告臨訟所稱其係以150坪實坪為
準，每坪5萬元，共計750萬元而買賣系爭土地云云，顯與系爭買賣契約所詳載之內容不符。
⑵此外，倘若被告丙ＯＯ曾有告知、保證系爭土地實坪150坪
以上，且原告與被告乙ＯＯ亦有約定以實坪150坪計價，則
此交易條件對兩造而言極為重要，自無不特別記載於相關契約之理，但勾稽上開契約內容，卻均無任何關於系爭土地實坪150坪之記載，故本件確實難以採信原告之主張為真實。
⑶況且，當時承辦系爭土地買賣契約書簽訂及所有權移轉登記之代書廖素理於刑事偵查中亦證稱：「（問：本件不動產買賣契約書內土地標示攔中地號、面積之記載依據？）根據權狀，到現場時賣方有提供上述土地權狀正本給我看。」、「（問：該件買賣之土地部分為既成道路、部分為可供建築使用之土地？）我們代書是依權狀移轉，權狀面積多少我們就依照權狀。』、「（問：簽約時，甲ＯＯ、乙ＯＯ或丙ＯＯ有無談及上開地號土地總面積為216坪，實際可供建築用地
之面積有150坪以上？或敘及實際可供建築用地之面積佔上
述土地總面積的百分比？）我都沒有聽到。」等語（見臺中地檢104年度交查字第246號卷宗第43頁），並經本院調取臺中地檢105年度偵字第3600號等歷審偵查卷，查明屬實，益
見原告主張被告有告知系爭土地有實坪150坪以上，並進而
以此為議價基礎云云，與契約文義及證人在場親聞之實實不合，可認原告之主張應非真實。
⒊因此，原告既未能舉證證明被告有告知系爭土地實坪150坪
乙事為真實，則其事後以系爭土地實際可供建築面積僅102
坪，短少48坪為由，主張被告給付不完全及物的瑕疵擔保給付，請求被告賠償短少48坪之損害2,271,984元，並主張被
告丙ＯＯ、ＯＯ實業社就該短少48坪部分收取之仲介費
68,160元為不當得利，應依民法第179條返還等，均屬無據
，不應准許。
(二)原告另主張系爭81-22地號土地登記面積392平方公尺，經實測後面積為269平方公尺，短少123平方公尺（約37坪），被告乙ＯＯ疏未確認或故意隱匿上情，致伊受有損害，亦應就該短少部分負不完全給付之責云云。惟本件買賣為權狀買賣、總價買賣、現況買賣，已如上述，且系爭契約特別註明鑑界費用賣方補貼買方8,000元，則鑑界事宜自應由原告自理
，被告乙ＯＯ並不負有鑑界確認之責。況被告乙ＯＯ既願意補貼鑑界費用，益見其應無故意隱匿之情形。故原告以被告乙ＯＯ疏未確認或故意隱匿為由，主張被告乙ＯＯ應負不完全給付及瑕疵擔保之責，自非有據。
(三)又原告主張被告卓慧双對於系爭土地可供建築面積短少48坪乙事，未盡民法第567條第2項之調查義務，亦有民法第227
條不完全給付及第359條瑕疵擔保之情形云云。惟查，原告
既然未能證明被告丙ＯＯ有告知系爭土地實坪150坪乙事為
真實，即難認系爭土地可供建築面積有短少之情形，則原告主張被告丙ＯＯ未盡調查義務，故給付不完全及瑕疵擔保云云，亦非有據。
(四)原告再主張被告丙ＯＯ就系爭81-22地號土地登記面積短少
37坪乙事，未盡調查注意義務，亦應依民法第179條規定返
還溢收之仲介費52,540元云云。惟上開土地有超過公差之情形，圖薄不符原因很多，可能是登記面積登記問題或地籍圖、數化圖問題，此業據證人即技士彭佳信於上開偵查中證述明確，自難歸責於被告丙ＯＯ。因此，本件買賣既為權狀買賣、總價買賣，仲介費用之收取亦係整筆交易計算、收取，並非逐筆計價，本件交易既依權狀所載內容已完成，並辦妥所有權移轉登記，則被告丙ＯＯ之給付義務及已完成，其依約收取約定之仲介費用即屬有據。是原告主張被告丙ＯＯ、ＯＯ實業社就上開短少部分收取之仲介費為不當得利，請求返還云云，即非足取，不應准許。
(五)承上，原告既然未能證明其所稱被告等人就系爭土地之買賣有約定實坪150坪乙事為真實，則原告於主張本件訴訟標的
已變更為第227條後，又對被告張金應主張（追加）第359條、第179條，自難認有據。另不動產經紀業管理條例第21條
第3項、民法567條規定，性質上均非請求權基礎，故原告就該部分之追加，亦非有據，可見原告於言詞辯論意旨狀主張對被告丙ＯＯ、ＯＯ實業主張不動產經紀業管理條例第21條第3項、第26條第2項（本院卷第218頁反面），除見其主要
爭點與原訴主張不相同外，亦與系爭契約內容事實不符，自亦無可採，附此敘明。
七、綜上所述，原告依民法第227條、第359條、第179條等規定
，請求被告各應給付原告2,271,984元及利息、被告丙ＯＯ
及ＯＯ實業社各應給付原告68,160元及利息，均無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回，爰判決如主文所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告變更及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 許石慶
法 官 黃玉清
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷

中 華 民 國 105 年 12 月 28 日