臺灣高等法院 臺中分院106年度上字第25號

• 裁判案由: 返還借款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 106 年 09 月 26 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 106年度上字第25號上　訴　人　張秀玲
訴訟代理人　洪柏鑫律師
吳榮昌律師
複　代理人　蔡逸軒律師
被　上訴人　羅秀貞
訴訟代理人　宋永祥律師
複　代理人　邱東泉律師
蘇靜雅律師
上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於民國105 年11月4 日臺灣臺中地方法院103 年度重訴字第605 號第一審判決提起上訴，本院於106 年9 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決命上訴人給付部分，及其假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔九分之五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。上訴人張秀玲（下稱張秀玲）於原審提起反訴請求被上訴人羅秀貞（下稱羅秀貞）給付新臺幣（下同）207 萬元本息，原審為張秀玲敗訴之判決，張秀玲原就其中80萬元本息部分提起上訴（見本院卷第2 頁），嗣於民國106 年1 月17日具狀擴張上訴聲明，請求羅秀貞給付207 萬元本息，核係基於同一原因事實所為擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸經羅秀貞之同意，應予准許。
二、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。羅秀貞於原審請求張秀玲應給付原審卷㈠第9 頁附表所示9 筆借款1,951,500 元、原審卷㈠第10-13 頁所示29筆購屋款項其中溢收之251 萬元，及互助會款236 萬元，共計6,821, 500元，復主張其有交付經陳献章會計師鑑定之如本判決附表一所示36筆款項（見原審卷㈠第64頁正反面、原審鑑定報告附表一）。原審判命張秀玲應給付1,655,430 元，並駁回羅秀貞其餘之訴，羅秀貞於本院再陳明張秀玲應給付之1,655,430 元，係張秀玲就本判決附表一所示項次第2 、3 、11、16以外之32筆借款尚未清償之金額（見本院卷第102 頁正反面，及兩造爭執事項㈠、本訴部分1 ），核屬不變更訴訟標的而補充更正事實上或法律上之陳述，應予准許。又張秀玲於原審提起反訴，請求羅秀貞應給付票款及所擔保之借款140
萬元，並提出本判決附表二所列A1- A16 之款項（見原審卷㈠第203 頁）及原審卷㈠第226-227 頁所列B1-B19之購屋款，另請求羅秀貞給付原審卷㈠第258-259 頁所列C1-C22之代墊合會款67萬元；張秀玲於本院則就羅秀貞應給付之票款及所擔保之借款140 萬元，主張係附表二所列A1- A16 之款項及購屋代墊款251 萬元合計在140 萬元之範圍內（見本院卷第115 頁反面、兩造爭執事項㈡、反訴部分2 、及本院卷第127 頁反面、第128 頁）；就代墊合會款67萬元，亦主張係原審卷㈠第258-259 頁所列C4-C22之款項在67萬元之範圍內（見本院卷第115 頁反面，及兩造爭執事項㈡、反訴部分1
），亦係不變更訴訟標的而補充事實上或法律上之陳述，亦應予准許。
三、羅秀貞於原審請求張秀玲應給付6,821,500 元本息，經原審判命張秀玲應給付1,655,430 元本息，並駁回羅秀貞其餘之訴，已如前述。羅秀貞就其敗訴部分未據上訴，已告確定，不在本院審理範圍，併此敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、羅秀貞主張：
（一）張秀玲自100 年3 月15日起至102 年12月9 日止，陸續向羅秀貞借款如附表一所示之金額，迄今尚積欠1,655,430
元。其中如附表一編號1 、4 、10、12-15 、17、23-31
、33-36 所示款項係借款，編號5-9 、18-22 、32所示款項，係因張秀玲於100 年3 月間向羅秀貞推薦親家建設股份有限公司（下稱親家公司）之親家居禮建案，及於100
年11月間向羅秀貞推薦辰偉建設股份有限公司（下稱辰偉公司）之情定水蓮建案，羅秀貞乃委由張秀玲處理相關簽約及繳費事宜，惟經羅秀貞結算後，發現張秀玲有溢收購屋款。兩造於原審已同意由陳献章會計師就兩造所提出之事證進行對帳，經會計師會算結論為羅秀貞交付張秀玲之款項高於張秀玲交付羅秀貞之款項，爰就附表一編號1 、4 、10、12-15 、17、23-31 、33-36 所示款項依消費借貸或不當得利之法律關係，編號5-9 、18-22 、32所示款項依不當得利之法律關係，請求張秀玲給付共計1,655,430 元。
（二）羅秀貞於101 年8 月3 日簽發支票4 紙（票載日期分別為101 年8 月15日、9 月15日、10月15日及11月15日，面額各為35萬元，共計140 萬元，下稱系爭支票），為擔保上開4 紙支票兌現，又應張秀玲之要求開立本票1 紙（票號WG0000000 號，面額140 萬元，發票日101 年8 月3 日，到期日102 年3 月20日、受款人為張秀玲，下稱系爭本票），係供張秀玲代為繳納每期35萬元之辰偉公司購屋分期款。嗣羅秀貞已另行繳納購屋款，張秀玲持有上開票據欠缺原因關係，羅秀貞不負擔票據責任，且上開票據皆已罹於時效，自不得主張抵銷。
二、張秀玲則以：
（一）張秀玲從未向羅秀貞借款，反而是羅秀貞自100 年3 月8
日起陸續向張秀玲借款，羅秀貞所交付與張秀玲之款項多係羅秀貞之「還款」，張秀玲並無任何借款周轉之需求，羅秀貞仍應證明兩造間有消費借貸或不當得利法律關係存在。
（二）兩造於101 年8 月3 日就往來之金錢會算後，羅秀貞仍欠張秀玲140 萬元，羅秀貞乃簽發系爭支票4 紙及本票1 紙，以供擔保及清償。系爭本票到期日為l02 年3 月20日，尚未罹於3 年請求權時效，羅秀貞應負發票人責任。縱認羅秀貞對張秀玲有消費借貸或不當得利請求權存在，上訴人亦得以其對於羅秀貞之票款請求權主張抵銷。
貳、反訴部分：
一、張秀玲主張：
（一）兩造曾於100 年10月間參加以訴外人孫啟瑋為首之合會，期間自100 年10月10日起至103 年3 月10日止。張秀玲簽發如原審卷㈠第258 頁所列C4- C22 之支票與孫啟瑋，代羅秀貞墊繳其會款，爰依消費借貸之法律關係，請求羅秀貞返還代墊合會款67萬元。
（二）羅秀貞自100 年3 月8 日起陸續向張秀玲借款如附表二A1-A16所示，積欠金額達2,844,670 元。張秀玲另曾以簽發支票或匯款之方式，為羅秀貞代墊親家公司「親家居禮」建案之房屋款121 萬元，及辰偉公司「情定水蓮」建案之房屋款130 萬元。而兩造於101 年8 月3 日會算後，羅秀貞仍欠張秀玲140 萬元，羅秀貞因而簽發支票4 紙及本票1 紙，作為還款及擔保支票兌現之用，且張秀玲收受系爭本票時，兩造並無消滅消費借貸債務之合意，則在票據債務未兌現前，羅秀貞對張秀玲仍負有返還借款之責。是羅秀貞就上開借款及購屋代墊款合計在140 萬元之範圍內應返還張秀玲，爰依消費借貸及給付票款之法律關係，請求羅秀貞返還140 萬元。連同上開代墊合會款67萬元，羅秀貞共應返還207 萬元。
二、羅秀貞則以：
（一）張秀玲並未替羅秀貞代墊會款，縱張秀玲有以支票一併交付羅秀貞之會款，亦係羅秀貞已先將款項交付張秀玲。羅秀貞並無積欠會款，張秀玲請求羅秀貞返還合會代墊款並無理由。
（二）羅秀貞固曾於附表二編號A1、A3、A4、A5、A6、A7、A8、A9、A10 、A11 、A15 所示之時間向張秀玲借款，惟均以簽發票據或現金支付之方式清償完畢。兩造未於101 年8
月間進行會算，羅秀貞亦未擔保欠款而簽立系爭本票及支票。張秀玲代理羅秀貞支付之購屋款251 萬元，係羅秀貞先將購屋款以現金或支票方式交付張秀玲，再由張秀玲代為向親家公司及辰偉公司繳納。張秀玲請求羅秀貞返還借款及票款140 萬元，均無理由。
參、原審審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認羅秀貞本訴部分依不當得利之法律關係，請求張秀玲給付1,655,430 元本息，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，而為羅秀貞一部勝訴、一部敗訴之判決，並為附條件准、免假執行之宣告；就張秀玲提起之反訴部分，認其依消費借貸及票款之法律關係請求羅秀貞給付207 萬元本息，為無理由，而為張秀玲敗訴之判決並駁回其假執行之聲請。張秀玲就本訴及反訴均聲明不服，提起上訴，本訴部分聲明求為：原判決不利於張秀玲部分廢棄，上開廢棄部分，羅秀貞於第一審之訴及假執行之聲請駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行；反訴部分聲明求為：羅秀貞應給付張秀玲207 萬元本息，並願供擔保請准宣告假執行。羅秀貞則答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造爭執及不爭執事項（見本院卷第116 頁正反面，依判決格式修正或增刪文句，另補充言詞辯論期日之內容，如本院卷第127 頁反面至128 頁）：
一、兩造不爭執事項：
（一）經原審囑託鑑定人陳献章會計師就兩造間之支票、匯款等形式上金流為彙整（不包括兩造各別主張之互助會款及現金交付款項），鑑定結果為羅秀貞交付張秀玲7,170,500
元，張秀玲交付羅秀貞5,354,670 元，差額為1,815,830
元。鑑定人並未判斷相互間金額屬性為借款或還款。
（二）羅秀貞購買之情定水蓮建案之裝潢款160,400 元係由張秀玲代墊，羅秀貞同意自上開差額中扣除。
（三）羅秀貞曾於101 年8 月3 日開立如原審卷㈠第99-100頁所示之系爭本票1 紙、面額140 萬元，及系爭支票4 紙面額各35萬元，上開票據均未提示兌現。
（四）羅秀貞購買親家居禮9F房屋，付款明細如原審卷㈡第50頁（即鑑定報告附件一）。張秀玲有代理羅秀貞交付121 萬元房款（鑑定報告附表二）。
（五）羅秀貞購買情定水蓮A13 房屋，付款明細如原審卷㈡第51頁（即鑑定報告附件二）。張秀玲有代理羅秀貞交付130
萬元房款（鑑定報告附表二）。
二、兩造爭執事項：
（一）本訴部分：
1、羅秀貞所請求如附表一所列除項次第2 、3 、11、16以外之32筆款項，兩造間有無附表一「請求權基礎欄」所列之消費借貸或不當得利之法律關係？羅秀貞請求張秀玲給付1,655,430 元（即不含原審張秀玲敗訴確定之部分），有無理由？
2、倘認羅秀貞之上開請求為全部或一部有理由，張秀玲以系爭本票1 紙及支票4 紙，基於票據債權為抵銷抗辯，是否有理由？
（二）反訴部分：
1、張秀玲依消費借貸之法律關係，向羅秀貞請求如原審卷㈠第258-259 頁所列C4-C22之合會代墊款，在67萬元的範圍內，有無理由？
2、張秀玲依消費借貸及票據之法律關係，向羅秀貞請求如附表二所列A1-A16之款項，及購屋代墊款251 萬元，合計在140 萬元的範圍內，有無理由？
伍、得心證之理由
一、本訴部分：
（一）稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。次按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則（最高法院106 年度台上字第1225號判決參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。是羅秀貞就其與張秀玲間有消費借貸契約存在或不當得利請求權存在之事實，應負舉證責任。張秀玲就其抗辯所依據之原因事實，固應為具體之陳述，惟張秀玲之抗辯縱有瑕疵，或違反應為真實陳述義務，並非因此生舉證責任轉換之效果，仍應由羅秀貞舉證自己主張之事實為真實，始能獲勝訴之判決。
（二）羅秀貞主張其借予張秀玲附表一編號1 、4 、10、12 -15、17、23-31 、33-36 所示款項，倘張秀玲否認為借貸關係，則主張為不當得利；編號5-9 、18-22 、32所示款項係張秀玲溢收之購屋款，張秀玲係不當得利等語。而張秀玲於原審並未自認其積欠羅秀貞1,815,830 元等情，此業經本院勘驗明確，並為兩造於本院所不爭執（見本院卷第第102 頁反面、第129 頁反面）。則張秀玲辯稱羅秀貞仍應證明兩造間有消費借貸或不當得利法律關係存在，不得因原審囑託陳献章會計師查核之鑑定報告顯示羅秀貞交付張秀玲之金額高於張秀玲交付羅秀貞之金額，即認張秀玲有積欠羅秀貞借款或不當得利等語，自屬可採。經查：
（三）附表一編號1部分：
1、羅秀貞主張此筆款項係張秀玲於100 年3 月15日以需要周轉為由向羅秀貞借款，由羅秀貞簽發票號UA0000000 號面額3 萬元支票交張秀玲收受，張秀玲並已兌領，並提出上開受款人為張秀玲之支票影本為證（見原審卷㈠第14頁）。張秀玲固不否認其已兌現，惟否認係羅秀貞貸予張秀玲之借款，辯稱係羅秀貞對菩提禪院捐贈之功德費，因張秀玲係引領羅秀貞進入禪院修行之師姐，故該筆功德費係羅秀貞開票委由張秀玲兌現後交予禪院等語。羅秀貞雖否認有功德費之事，惟其並未舉證與張秀玲如何約定該筆借款之借貸期間、清償日、清償方式，或有約定支付利息時之利息計算方式、給付方式等關於借貸意思合致之重要之點，自難認定羅秀貞支付上開金錢之目的，係基於兩造間消費借貸契約而支出。羅秀貞既未舉證證明其與張秀玲間有何借貸意思表示合致之事實存在，則其依消費借貸法律關係，請求張秀玲返還此筆借款，尚非有據。
2、羅秀貞主張張秀玲取得此筆款項，亦屬不當得利，張秀玲則否認其收受此筆款項係無法律上之原因。而羅秀貞並未舉證張秀玲受領此筆款項欠缺受領給付之目的，尚難逕認張秀玲係不當得利。是羅秀貞依不當得利之法律關係，請求張秀玲返還此筆款項，即無理由。
（四）附表一編號4部分：
1、羅秀貞主張此筆款項係借予張秀玲，由羅秀貞簽發票號UA0000000 號面額5 萬元支票交付張秀玲，並提出受款人為中部汽車股份有限公司之支票影本為證（見原審卷㈠第154 頁）。張秀玲則辯稱其非提示人，與其無關等語。而上開支票係張秀玲於100 年4 月6 日用以支付其向中部汽車股份有限公司購買汽車之款項等情，有該公司104 年9 月30日中汽字第104050號函在卷可憑（見原審卷㈡第20 -23頁），是張秀玲所辯，固無可取。惟羅秀貞並未舉證與張秀玲就此筆款項有消費借貸之合意，自難認定羅秀貞支付上開金錢之目的，係基於兩造間消費借貸契約而支出，則羅秀貞依消費借貸法律關係，請求張秀玲返還此筆借款，難認有據。
2、羅秀貞主張張秀玲取得此筆款項，亦屬不當得利。上訴人抗辯其非提示人，與其無關云云，固無足取，惟依據上開說明，仍應由羅秀貞就張秀玲取得此款項無法律上之原因，負舉證責任。羅秀貞既未能舉證張秀玲受領此筆款項欠缺受領給付之目的，則羅秀貞依不當得利之法律關係，請求張秀玲返還此筆款項，仍無足採。
（五）附表一編號5-9 、18-22 、32等11筆款項部分：
羅秀貞主張此11筆款項係因張秀玲於100 年3 月間向羅秀貞推薦親家公司之親家居禮建案，及於100 年11月間向羅秀貞推薦辰偉公司之情定水蓮建案，羅秀貞乃委由張秀玲處理相關簽約及繳費事宜，經羅秀貞結算後，發現張秀玲有溢收購屋款等語，惟為張秀玲所否認，辯稱係羅秀貞用以清償其向張秀玲所借之款項等語。故依據上開說明，仍應由羅秀貞就張秀玲取得此部分款項無法律上之原因，負舉證責任。惟羅秀貞未能舉證張秀玲受領此部分款項欠缺受領給付之目的，則羅秀貞依不當得利之法律關係，請求張秀玲返還此部分款項，核無可採。
（六）附表一編號10部分：
1、羅秀貞主張此筆款項係張秀玲於100 年9 月15日以需要周轉為由向羅秀貞借款，由羅秀貞簽發票號UA0000000 號面額66,000元支票交付張秀玲，張秀玲並已兌領，並提出上開受款人為訴外人即張秀玲之子黃嘉宏之支票影本為證（見原審卷㈠第15頁）。張秀玲固不否認上開支票係由其兌現，惟否認係羅秀貞貸予張秀玲之借款，辯稱係羅秀貞購買紅色手鐲，由羅秀貞開票予張秀玲，委託張秀玲兌領現金後轉交予賣方等語。羅秀貞雖否認係購買紅色手鐲之費用，惟並未舉證與張秀玲就此筆款項有消費借貸之合意，自難認定羅秀貞支付上開金錢之目的，係基於兩造間消費借貸契約而支出，則羅秀貞依消費借貸法律關係，請求張秀玲返還此筆借款，自屬無據。
2、羅秀貞主張張秀玲取得此筆款項，亦屬不當得利，張秀玲則否認其收受此筆款項係無法律上之原因。而羅秀貞並未舉證張秀玲受領此筆款項欠缺受領給付之目的，尚難逕認張秀玲係不當得利。是羅秀貞依不當得利之法律關係，請求張秀玲返還此筆款項，自無理由。
（七）附表一編號12部分：
1、羅秀貞主張此筆款項係張秀玲向羅秀貞借款以繳納上訴人之汽車保險費，由羅秀貞簽發票號UA0000000 號面額7 萬元支票交付張秀玲，並提出上開支票影本為證（見原審卷㈠第156 頁）。張秀玲則以縱使該支票係為給付張秀玲之保險費，但張秀玲當時顯有資力，無庸向羅秀貞借款等語置辯。而羅秀貞並未舉證與張秀玲就此筆款項有消費借貸之合意，自難認定羅秀貞支付上開金錢之目的，係基於兩造間消費借貸契約而支出，則羅秀貞依消費借貸法律關係，請求張秀玲返還此筆借款，難認有據。
2、羅秀貞主張張秀玲取得此筆款項，亦屬不當得利，張秀玲則否認其收受此筆款項係無法律上之原因。而羅秀貞並未舉證張秀玲受領此筆款項欠缺受領給付之目的，尚難逕認張秀玲係不當得利。是羅秀貞依不當得利之法律關係，請求張秀玲返還此筆款項，即無理由。
（八）附表一編號13-15 、17、23-29 、31、33、34-36 部分：1、羅秀貞主張附表一編號13、23、25-29 之款項係張秀玲以需要周轉為由向羅秀貞借款，由羅秀貞自其聯邦商業銀行豐原分行000000000000號帳戶，以無摺存款方式存入張秀玲000000000000號帳戶；編號14之款項係張秀玲因向坤悅開發股份有限公司（下稱坤悅公司）購屋需要周轉，而向羅秀貞借款，羅秀貞簽發票號UA0000000 號面額321,000
元之支票交付張秀玲，由張秀玲交付坤悅公司兌領；編號15、17之款項係張秀玲以需要周轉為由向羅秀貞借款，由羅秀貞分別簽發票號UA0000000 號面額8,000 元及票號UA0000000 號面額217,000 元之支票交付張秀玲，由黃嘉宏兌領；編號24、31、33、34、36之款項係張秀玲向羅秀貞借款，由羅秀貞分別簽發票號UA0000000 號面額10萬元、UA0000000 號面額160,500 元、票號UA0000000 號面額6
萬元、票號UA0000000 號面額6 萬元、票號UA0000000 號面額56萬元等支票交付張秀玲；編號35之款項係張秀玲向羅秀貞借款，由羅秀貞簽發票號UA0000000 號面額16萬支票交付張秀玲，由國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽）兌領等語；並提出存款單影本（見原審卷㈠第16、19-20 、159-162 頁）、受款人為坤悅公司、黃嘉宏、張秀玲、國泰公司之支票影本（見原審卷㈠第17-18 、157
、34、21、167 頁），及未載受款人之支票影本（見原審卷㈠第22、164 、166 頁）等為憑。張秀玲固不否認其有取得上開款項，惟辯稱均係羅秀貞清償其向張秀玲之借款。而羅秀貞並未舉證與張秀玲就此部分款項有消費借貸之合意，自難認定羅秀貞支付上開金錢之目的，係基於兩造間消費借貸契約而支出，則羅秀貞依消費借貸法律關係，請求張秀玲返還此部分借款，核屬無據。
2、羅秀貞主張張秀玲取得此部分款項，亦屬不當得利，張秀玲則否認其收受此部分款項係無法律上之原因。而羅秀貞並未舉證張秀玲受領此部分款項欠缺受領給付之目的，尚難逕認張秀玲係不當得利。是羅秀貞依不當得利之法律關係，請求張秀玲返還此部分款項，並無理由。
（九）附表一編號30部分：
羅秀貞主張此筆款項係借予張秀玲，由羅秀貞簽發票號UA0000000 號面額67,000元支票交付張秀玲，並提出受款人為訴外人林玲穗之支票影本為證（見原審卷㈠第163 頁）。張秀玲則辯稱其非提示人，與其無關等語。羅秀貞並未舉證張秀玲曾收受上開款項，則其依消費借貸或不當得利之法律關係，請求張秀玲返還此筆款項，尚非有據。
（十）從而，羅秀貞本訴部分依消費借貸或不當得利之法律關係，請求張秀玲給付如附表一所示之款項尚未清償之1,655,430 元，及自羅秀貞所寄發臺中民權路郵局第2342號存證信函所載給付期限屆滿翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。又羅秀貞對張秀玲既無債權存在，則張秀玲以系爭本票及支票所為票據債權之抵銷抗辯，亦無審酌必要，併此敘明。
二、反訴部分：
（一）張秀玲主張其曾為羅秀貞代墊原審卷㈠第258-259 頁所列C4-C22之合會代墊款，係張秀玲以直接簽發支票給會首孫啟瑋之方式繳交，張秀玲亦會要求孫啟瑋於收票時在票頭上簽名並註記代墊金額等語，並提出支票及票頭影本為證（見原審卷㈠第268-322 頁）。羅秀貞則否認張秀玲有為其代墊上開合會款，並以縱張秀玲有以支票一併交付羅秀貞之會款，亦係羅秀貞已先將款項交付上訴人，羅秀貞並無積欠會款等語置辯。依張秀玲提出之支票票頭影本，除記載票據號碼、金額、發票日期及孫啟瑋之簽名，及部分票頭有「會錢」、「秀貞」、「含秀貞會錢」、「張」、「羅」等記載之外，並無關於兩造間金錢往來原因關係之記載。而證人孫啟瑋於原審具結證稱：羅秀貞大概在102
年有跟我2 個會，我沒留底，每會1 萬元，每會20幾人，羅秀貞有得標，103 年初結束，一開始羅秀貞拿現金給我，後來是張秀玲開票，票款中兩個都有，張秀玲也有跟我的會，跟幾個會我忘記了，我沒留會單，張秀玲繳會款有時給現金，後面都開自己的票等語（見原審卷㈠第336-337 頁）；復於本院具結證稱：各個會腳的會錢有些是由羅秀貞代收，有些是由張秀玲代收，兩造各自幫我代收會錢，最後交給張秀玲，由張秀玲統一給我，我在支票票頭上記載我收多少會錢，票頭上記載「含秀貞會錢」是表示我所收的會錢裏面含羅秀貞應該要交給我的會錢，至於張秀玲得標的會錢是否係羅秀貞向我拿取然後轉交給張秀玲我不知情等語（見本院卷第70-73 頁）。是依證人孫啟瑋之證詞，亦難認羅秀貞應交付之會款曾由張秀玲代墊。故張秀玲依消費借貸之法律關係，就原審卷㈠第258-259 頁所列C4-C22之合會代墊款，請求羅秀貞給付67萬元，自屬無據。
（二）張秀玲主張其借予羅秀貞如附表二所示A1-A16之款項，並為羅秀貞支出購屋代墊款251 萬元，羅秀貞並曾簽發系爭本票及支票作為擔保，爰依消費借貸及票據債權之法律關係請求羅秀貞給付140 萬元等語。經查：
1、羅秀貞曾向張秀玲借款如附表二所示編號A1、A3、A4、A5、A6、A7、A8、A9、A10 、A11 、A15 等11筆款項等情，為羅秀貞所自承（見原審卷㈠第141 、150 頁），堪認兩造間就此11筆款項，確有消費借貸關係存在。
2、附表二其餘編號A2、A12-14、A16 等5 筆款項部分，業據張秀玲提出由其匯入羅秀貞聯邦商業銀行豐原分行000000000000號帳戶之匯款單據（見原審卷㈠第205 、218-22 1頁），及張秀玲簽發之票號YA0000000 號面額10萬元，受款人為羅秀貞之支票影本為證（見原審卷㈠第224-225 頁）。羅秀貞固不爭執有收到上開款項，惟辯稱編號A2係羅秀貞因標得以張秀玲為首之合會，而由張秀玲所交付之會款；編號A12-14、A16 則均係張秀玲用以清償其向羅秀貞之借款等語。而張秀玲並未舉證與羅秀貞如何約定此部分借款之借貸期間、清償日、清償方式，或有約定支付利息時之利息計算方式、給付方式等關於借貸意思合致之重要之點，自難認定張秀玲支付上開金錢之目的，係基於兩造間消費借貸契約而支出。張秀玲既未舉證證明其與羅秀貞間有何借貸意思表示合致之事實存在，則其依消費借貸法律關係，請求羅秀貞返還此部分借款，難認有據。
3、羅秀貞購買親家公司之親家居禮9F房屋，張秀玲有代理羅秀貞交付121 萬元房款；羅秀貞另購買辰偉公司之情定水蓮A13 房屋，張秀玲亦有代理羅秀貞交付130 萬元房款等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣、㈤）。張秀玲主張上開251 萬元係其代墊之借款，惟為羅秀貞所否認，並以羅秀貞係授權張秀玲處理購屋事宜，而先將購屋款以現金或支票方式交付張秀玲，再由張秀玲代為向親家公司及辰偉公司繳納等語置辯。經查，兩造間之資金往來情形，經兩造於原審各自提出支票、匯款單據等交易憑證，由原審囑託陳献章會計師鑑定查核之結果（尚不包括兩造各別主張之互助會款及現金交付款項），羅秀貞自100 年3 月15日至102 年12月9 日止交付張秀玲之款項多達36筆，各筆金額在10萬元以上者有26筆，金額最高者為60萬元，共計7,170,500 元；張秀玲自100 年3 月8 日起至103 年4
月29日止交付羅秀貞之款項多達23筆，各筆金額在10萬元以上者有17筆，金額最高者為121 萬元，共計5,354,670
元等情，有陳献章會計師事務所鑑定報告在卷足憑，復為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠）。該鑑定報告雖無法判斷兩造間資金往來之原因關係，惟兩造間長時間有頻繁且高額之資金往來等情，自堪認定。參以兩造復不否認兩造間尚有其他交付現金之資金往來，則羅秀貞辯稱其先將購屋款以現金或支票方式交付張秀玲等語，並非全無可能。而交付金錢之原因多端，張秀玲並未舉證與羅秀貞就此部分款項有消費借貸之合意，自難認定張秀玲支付上開金錢之目的，係基於兩造間消費借貸契約而支出，則張秀玲依消費借貸法律關係，請求羅秀貞返還此部分借款，亦非有據。
4、羅秀貞曾向張秀玲借款如附表二所示編號A1、A3、A4、A5、A6、A7、A8、A9、A10 、A11 、A15 等11筆款項（金額合計2,185,000 元）等情，雖如前述，惟羅秀貞另辯稱其均以簽發票據或現金支付之方式清償完畢。張秀玲亦自承羅秀貞曾清償之借款金額合計6,487,500 元（見原審卷㈠第367 頁），張秀玲復未舉證證明羅秀貞有向其借款超過6,487,500 元之情，是羅秀貞辯稱其向上訴人所借之借款均已清償等語，應可採信。故張秀玲依消費借貸之法律關係，請求羅秀貞就附表二所示A1-A16之款項及購屋代墊款251 萬元之部分，給付140 萬元，自屬無據。
5、羅秀貞於101 年8 月3 日開立系爭面額140 萬元之本票1
紙及面額各35萬元之系爭支票4 紙交付張秀玲，張秀玲均未提示兌現等情，為兩造所不爭執，復有各該票據影本在卷可憑（見原審卷㈠第99-100頁）。系爭支票之發票日分別為101 年8 月15日、同年9 月15日、10月15日、11月15日，而張秀玲係於103 年11月24日提起反訴，已逾票據法第22條第1 項規定之1 年時效，羅秀貞就此部分主張時效抗辯，固非無據；惟系爭本票到期日為102 年3 月20日，則仍未罹於上開規定之3 年時效，張秀玲自仍得向羅秀貞主張系爭本票之票據權利。次按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，不負舉證責任，惟票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，依票據法第13條規定觀之，應由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任。張秀玲主張兩造曾於101 年8 月3 日會算兩造之資金往來，羅秀貞尚欠140 萬元，乃簽發系爭本票以擔保借款債務等語，為羅秀貞所否認，且系爭本票縱如張秀玲所言係用以擔保羅秀貞所欠之借款債務，惟羅秀貞既已將借款清償完畢，已如前述，則羅秀貞抗辯其不負系爭本票之票據債務等語，應屬可採。故張秀玲復依票據債權之法律關係，請求羅秀貞給付系爭本票所載之面額140 萬元，亦無理由，不應准許。
（三）從而，張秀玲反訴部分依消費借貸之法律關係，請求羅秀貞給付代墊合會款67萬元，及依消費借貸及票據之法律關係，請求羅秀貞給付140 萬元，及均自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。
陸、綜上所述，羅秀貞本訴部分依消費借貸或不當得利之法律關係，請求張秀玲給付1,655,430 元，及自羅秀貞所寄發臺中民權路郵局第2342號存證信函所載給付期限屆滿翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；張秀玲反訴部分依消費借貸之法律關係，請求羅秀貞給付代墊合會款67萬元，及依消費借貸及票據之法律關係，請求羅秀貞給付140 萬元，及均自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均無理由，不應准許。兩造假執行之聲請亦均失所附麗，應併予駁回。原審就本訴部分判命張秀玲給付1,655,430 元本息，並為假執行之宣告，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。原審就反訴部分為張秀玲敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 葛永輝
法 官 陳宗賢
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 李淑芬

中 華 民 國 106 年 9 月 26 日

附表一（見本院卷第97-99頁）

┌──┬───────┬─────┬────┬─────┐
│項次│ 交付日期 │ 金額 │張秀玲主│張秀玲主張│
│ │ │（新台幣）│張之交付│之請求權基│
│ │ │ │原因 │礎 │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 1 │100年3月15日 │ 30,000元 │借款予張│返還借款或│
│ │ │ │秀玲 │不當得利 │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 2 │100年3月16日 │450,000元 │償還100 │ │
│ │ │ │年3 月8 │ 無 │
│ │ │ │日向張秀│ │
├──┼───────┼─────┤玲調借之├─────┤
│ 3 │100年4月6日 │230,000元 │680,000 │ │
│ │ │ │元 │ 無 │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 4 │100年4月6日 │ 50,000元 │借款予張│返還借款或│
│ │ │ │秀玲 │不當得利 │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 5 │100年4月15日 │200,000元 │張秀玲溢│不當得利 │
│ │ │ │收之購屋│ │
│ │ │ │款 │ │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 6 │100年4月16日 │250,000元 │張秀玲溢│不當得利 │
│ │ │ │收之購屋│ │
│ │ │ │款 │ │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 7 │100年6月5日 │200,000元 │張秀玲溢│不當得利 │
│ │ │ │收之購屋│ │
│ │ │ │款 │ │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 8 │100年6月10日 │200,000元 │張秀玲溢│不當得利 │
│ │ │ │收之購屋│ │
│ │ │ │款 │ │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 9 │100年7月10日 │200,000元 │張秀玲溢│不當得利 │
│ │ │ │收之購屋│ │
│ │ │ │款 │ │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 10 │100年9月15日 │ 66,000元 │借款予張│返還借款或│
│ │ │ │秀玲 │不當得利 │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 11 │100年10月3日 │400,000元 │償還100 │ │
│ │ │ │年9 月29│ │
│ │ │ │日向張秀│ 無 │
│ │ │ │玲調借之│ │
│ │ │ │400,000 │ │
│ │ │ │元 │ │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 12 │100年10月29日 │ 70,000元 │借款予張│返還借款或│
│ │ │ │秀玲 │不當得利 │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 13 │101年4月17日 │ 56,000元 │借款予張│返還借款或│
│ │ │ │秀玲 │不當得利 │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 14 │101年5月25日 │321,000元 │借款予張│返還借款或│
│ │ │ │秀玲 │不當得利 │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 15 │101年6月25日 │ 8,000元 │借款予張│返還借款或│
│ │ │ │秀玲 │不當得利 │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 16 │101年6月25日 │200,000元 │償還101 │ │
│ │ │ │年6 月18│ │
│ │ │ │日向張秀│ 無 │
│ │ │ │玲調借之│ │
│ │ │ │200,000 │ │
│ │ │ │元 │ │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 17 │101年8月21日 │217,000元 │借款予張│返還借款或│
│ │ │ │秀玲 │不當得利 │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 18 │101年8月31日 │243,600元 │張秀玲溢│不當得利 │
│ │ │ │收之購屋│ │
│ │ │ │款 │ │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 19 │101年10月11日 │106,400元 │張秀玲溢│不當得利 │
│ │ │ │收之購屋│ │
│ │ │ │款 │ │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 20 │101年11月20日 │300,000元 │張秀玲溢│不當得利 │
│ │ │ │收之購屋│ │
│ │ │ │款 │ │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 21 │101年12月13日 │215,000元 │張秀玲溢│不當得利 │
│ │ │ │收之購屋│ │
│ │ │ │款 │ │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 22 │101年12月20日 │300,000元 │張秀玲溢│不當得利 │
│ │ │ │收之購屋│ │
│ │ │ │款 │ │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 23 │101年12月20日 │600,000元 │借款予張│返還借款或│
│ │ │ │秀玲 │不當得利 │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 24 │102年1月22日 │100,000元 │借款予張│返還借款或│
│ │ │ │秀玲 │不當得利 │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 25 │102年2月5日 │180,000元 │借款予張│返還借款或│
│ │ │ │秀玲 │不當得利 │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 26 │102年3月11日 │160,000元 │借款予張│返還借款或│
│ │ │ │秀玲 │不當得利 │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 27 │102年4月11日 │160,000元 │借款予張│返還借款或│
│ │ │ │秀玲 │不當得利 │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 28 │102年5月13日 │ 40,000元 │借款予張│返還借款或│
│ │ │ │秀玲 │不當得利 │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 29 │102年5月15日 │150,000元 │借款予張│返還借款或│
│ │ │ │秀玲 │不當得利 │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 30 │102年7月15日 │ 67,000元 │借款予張│返還借款或│
│ │ │ │秀玲 │不當得利 │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 31 │102年8月14日 │160,500元 │借款予張│返還借款或│
│ │ │ │秀玲 │不當得利 │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 32 │102年9月2日 │400,000元 │張秀玲溢│不當得利 │
│ │ │ │收之購屋│ │
│ │ │ │款 │ │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 33 │102年9月11日 │ 60,000元 │借款予張│返還借款或│
│ │ │ │秀玲 │不當得利 │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 34 │102年9月15日 │ 60,000元 │借款予張│返還借款或│
│ │ │ │秀玲 │不當得利 │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 35 │102年9月30日 │160,000元 │借款予張│返還借款或│
│ │ │ │秀玲 │不當得利 │
├──┼───────┼─────┼────┼─────┤
│ 36 │102年12月9日 │560,000元 │借款予張│返還借款或│
│ │ │ │秀玲 │不當得利 │
└──┴───────┴─────┴────┴─────┘

附表二（見原審卷㈠第203頁）

張秀玲主張其為付款人，羅秀貞為提示人或受領人。
┌──┬───────┬─────┬────┐
│編號│ 日期 │ 金額 │支票號碼│
│ │ │（新台幣）│或匯款 │
│ │ │ │ │
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│ A1 │100年3月8日 │680,000元 │匯款 │
├──┼───────┼─────┼────┤
│ A2 │100年4月14日 │179,670元 │匯款 │
├──┼───────┼─────┼────┤
│ A3 │100年9月29日 │400,000元 │匯款 │
├──┼───────┼─────┼────┤
│ A4 │100年12月16日 │100,000元 │匯款 │
├──┼───────┼─────┼────┤
│ A5 │100年12月26日 │300,000元 │匯款 │
├──┼───────┼─────┼────┤
│ A6 │101年3月5日 │ 25,000元 │匯款 │
├──┼───────┼─────┼────┤
│ A7 │101年6月6日 │ 35,000元 │匯款 │
├──┼───────┼─────┼────┤
│ A8 │101年6月12日 │ 30,000元 │匯款 │
├──┼───────┼─────┼────┤
│ A9 │101年6月18日 │200,000元 │匯款 │
├──┼───────┼─────┼────┤
│ A10│101年9月17日 │ 20,000元 │匯款 │
├──┼───────┼─────┼────┤
│ A11│101年12月3日 │ 35,000元 │匯款 │
├──┼───────┼─────┼────┤
│ A12│102年6月10日 │140,000元 │匯款 │
├──┼───────┼─────┼────┤
│ A13│102年6月11日 │200,000元 │匯款 │
├──┼───────┼─────┼────┤
│ A14│102年6月20日 │ 40,000元 │匯款 │
├──┼───────┼─────┼────┤
│ A15│102年9月2日 │360,000元 │匯款 │
├──┼───────┼─────┼────┤
│ A16│103年4月29日 │100,000元 │支票 │
│ │ │ │（YA0271│
│ │ │ │007號） │
└──┴───────┴─────┴────┘