臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第18號

• 裁判案由: 塗銷抵押權登記等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 106 年 07 月 05 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　106年度上易字第18號
上　訴　人　元大商業銀行股份有限公司
法定代理人　范志強
訴訟代理人　林育輝
被上訴人　　劉婉君
蔡李秀美
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國105年11月14日臺灣臺中地方法院105年度訴字第1071號第一審判決提起上訴，本院於106年6月14日言詞辯論終結，茲判決如下：主 文
原判決關於⑴駁回上訴人後開第二、三項之訴，⑵上訴人備位勝訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開⑴廢棄部分，確認被上訴人甲○○就被上訴人乙○○○所有坐落臺中市○○區○○段○000000地號土地面積553平方公尺，
權利範圍1/20；及其地上建物臺中市○○區○○段○000000地號土地建號第1347號鋼筋混凝土造國民住宅二層面積80.66平方公
尺即門牌居仁街48號2樓全部及共有部分梧棲段第1485號權利範
圍1/10，於104年經臺中市清水地政事務所以普登字第126320號
收件，於104年11月9日設定登記之抵押權所共同擔保債權總金額新台幣100萬元之債權不存在。
甲○○應就前項抵押權設定登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事實及理由
一、上訴人原為「亞太商業銀行股份有限公司」，嗣於民國91年9月3日經財政部台財融㈡字第0910038786號函准變更名稱為「復華商業銀行股份有限公司」，復於96年8月16日奉經濟
部經授商字第09601199230號函准變更名稱為「元大商業銀
行股份有限公司」，惟法人人格不失其同一性，合先敘明。二、上訴人主張：伊因被上訴人乙○○○間清償債務強制執行事件，因受償不足獲核發台灣台中地方法院（下稱台中地院）91年度執十字第19936號債權憑證，乙○○○迄今積欠伊新
臺幣（下同）5,005,606元，及自85年8月31日起至清償日止計算之利息及違約金等金額未清償。伊於104年12月3日聲請強制執行乙○○○所有如原審判決附表（下稱附表）所示之土地、建物（下稱系爭房地）。惟其上有被上訴人甲○○設定100萬元之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權二）及
100萬元之第三順位普通抵押權（下稱系爭抵押權三），致
拍賣結果無實益。甲○○身為第二順位抵押權人，卻達8年
未曾進行任何訴追程序，且甲○○與乙○○○之住所均為臺中市○○區居○街00號二樓，足見二人生活關係密切。又甲○○於臺中地院104年度司執字第122352號參與分配時未提
示執行名義，僅提示96年12月7日簽發，未載到期日，票據
面額100萬元之本票，期間之消費借貸關係是否成立及與抵
押權是否有從屬關係，均有疑慮。系爭抵押權二、三設定均無債權債務，甲○○自應就96年12月7日前有交付100萬元之積極事實，負舉證責任，以證明其債權存在，若已不存在，乙○○○怠於行使權利請求甲○○塗銷系爭抵押權二，則伊亦得代位乙○○○依民法第767條第1項中段規定，請求甲○○塗銷該抵押權設定。伊於台中地院103年度司執字第000000號強制執行系爭房地未果，由台中地院發函塗銷登記後，
甲○○復於104年11月9日設定系爭抵押權三，擔保債權種類及範圍為104年11月6日抵押借款，惟彼二人無債務清償日期。在前債未清，債務逾期下，甲○○再借款予乙○○○顯與一般經驗法則有違，若甲○○、乙○○○間無法舉證104年
11月6日前有借款事實，則該系爭抵押權三之債權不存在，
同理亦應塗銷，惟乙○○○未為請求，顯係怠於行使權利，而伊自得依第242條規定，代位乙○○○請求甲○○將系爭
抵押權2設定登記予以塗銷。若認擔保債權存在，則也為乙
○○○無償擔保甲○○於91年間及102年間所負之債務，而
損害伊債權之行使，得依民法第244條規定，請求予以撤銷
。為此依民法第767條中段、第242條及第244條規定，先位
求為：㈠確認甲○○就乙○○○所有如附表之系爭房地，於96年經臺中市清水地政事務所以清登資字第250620號收件，於96年12月10日登記，共同擔保債權總金額100萬元之債權
（下稱系爭抵押權二債權）不存在。㈡甲○○應就前項抵押權設定登記予以塗銷。㈢確認甲○○就乙○○○所有如附表系爭房地，於104年經臺中市清水地政事務所以普登字第000000號收件，於104年11月9日登記，共同擔保債權總金額100萬元之債權（下稱系爭抵押權三債權）不存在。㈣甲○○應就前項抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明：㈠甲○○與乙○○○間，就如附表之系爭房地，於96年經臺中市清水地政事務所以清登資字第250620號收件，於96年12月10日登記，所設定之100萬元普通抵押權（即系爭抵押權二）之物權行
為應予撤銷。㈡甲○○應將前項抵押權設定登記塗銷之判決。
三、被上訴人以：乙○○○之配偶因經商失敗並於87年間死亡，留下許多債務及4名子女，因不斷有人到家討債致子女們害
怕，甲○○為乙○○○之媳婦，因感不捨向其訴外人母親陳愛甘言明借款予乙○○○，而分別於91年11月6日借款805,
000元及91年11月15日180,000元，共985,000元以解決部分
債務。但由於背負過多債務及之後家中生變，遲遲無法清償甲○○之借款，乃於96年12月10日將乙○○○所有之系爭房地設定系爭抵押權二予甲○○。遭人追債從未間斷，甲○○近年一直幫忙借款予乙○○○，有些借貸並未入帳戶直接拿去處理債務，甲○○於102年間從臺中銀行帳戶陸續提款共
100萬元予乙○○○，甚以父親之保險金借予，乙○○○自
知無力償還，本欲將系爭房地過戶予甲○○，但甲○○因不捨乙○○○在外租屋而未過戶。乙○○○為保障甲○○之債權，復於104年11月9日設定系爭抵押權三。民間借貸都是現金交付、無現金存款記錄，甲○○由陳愛甘郵局帳號及自己臺中銀行戶頭提領現金予乙○○○，甲○○、乙○○○兩人間之抵押債權確實存在等語置辯。並聲明駁回上訴人之訴。四、原審斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人未能就甲○○、乙○○○間之系爭房地設定之抵押權及其所為擔保之債權舉證不存在，駁回上訴人先位之訴，而判如上訴人部分備位聲明，上訴人提起上訴，其先位聲明：㈠原判決駁回上訴人先位之訴部分廢棄。㈡確認甲○○就乙○○○所有如附表系爭房地，於96年經臺中市清水地政事務所以清登資字第250620號收件，於96年12月10日登記，共同擔保系爭抵押權二債權不存在。㈢甲○○應就前項抵押權設定登記予以塗銷。㈣確認甲○○就乙○○○所有如附表之系爭房地，於104年經臺中市清水地政事務所以普登字第126320號收件，
於104年11月9日登記，共同擔保債權系爭抵押權三債權不存在。㈤甲○○應就前項抵押權設定登記予以塗銷。㈥第一、二審訴訟費用由甲○○、乙○○○負擔。備位聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄。2.甲○○與乙○○○間，就如附表之土地、建物，於96年經臺中市清水地政事務所以清登資字第250620號收件，於96年12月10日登記，所設定之100萬
元普通抵押權之物權行為應予撤銷。3.甲○○應將前項抵押權設定登記塗銷。4.第一、二審訴訟費用由甲○○、乙○○○負擔。甲○○、乙○○○則答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、得心證之理由：
㈠上訴人主張與乙○○○間因清償債務強制執行事件，受償不足，獲台中地院核發91年度執十字第19936號債權憑證，乙
○○○迄今尚積欠上訴人5,005,606元，及自85年8月31日起至清償日止計算之利息及違約金等金額未清償。上訴人於104年12月3日聲請強制執行乙○○○所有如附表所示系爭房地，惟其上由甲○○設定各擔保100萬元之系爭抵押權二、三
存在，致上訴人於引用前案四拍價格2,630,000元尚不足清
償優先債權及執行費用，合計3,040,000元，台中地院執行
處通知本案顯無拍賣實益等情，業據上訴人提出台中地院91年度執十第19936號債權憑證、建物登記第二類謄本、土地
登記第二類謄本、105年1月19日甲○○民事參與分配狀、臺中市清水地政事務所他項權利證明書及抵押權設定契約、本票影本（系爭抵押權二、三各1份）、台中地院104年度司執字第122352號函、103年度司執字第123102號函、104年1月5日甲○○民事參與分配狀等為證（見原審卷第10頁至第41頁），且經原審依職權調閱台中地院103年度司執字第000000
號卷、104年度司執字第122352號卷核閱屬實，復為被上訴
人所未爭執，堪信為實在。
㈡上訴人再主張被上訴人間系爭抵押權設定時，該消費借貸關係並未成立，縱成立與抵押權並無從屬關係等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌之爭點厥為：⒈上訴人提起先位之訴，請求確認系爭抵押權二、三之抵押債權不存在，並請求抵押權人即甲○○塗銷系爭抵押權二、三設定登記，是否有理由？⒉上訴人提起備位之訴，依民法第244條規定，請求撤銷系爭抵押權二、三之設定行為，並請
求抵押權人即甲○○塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由？⒊上訴人就系爭抵押權二之設定行為主張民法第244條之
撤銷權是否逾除斥期間？茲分述如下：
⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。經查，系爭抵押權二、三抵押物為乙○○○所有，並分別於96年12月7日及104年11月6日設定抵押權二、三予
甲○○，上訴人持台中地院91年度執字第19936號債權憑證
向台中地院聲請強制執行，台中地院以104年度司執字第122352號函，通知上訴人於104年12月2日強制執行聲請狀聲明
同意以103度司執字第123102號強制執行事件於104年10月29日特別變價程序減價拍賣底價211萬元為第一拍價額。復上
訴人於105年2月17日陳稱因就民間債權人之抵押權尚有疑慮，為釐清相關事宜，請准延緩強制執行三個月；甲○○於本次強制執行時聲請參與分配；另於105年1月18日提出系爭抵押權三參與分配，聲明以100萬元正，並自97年2月7日起至
清償日止，按每百元日息壹角正計算遲延利息及違約金50萬元正，就104年度司執字第122352號返還借款強制執行事件
參與分配，上訴人乃提起本件訴訟。上開事實，業經原審調閱上開執行事件卷核明無誤。則被上訴人間之借貸關係有效存否，攸關上訴人得否藉由強制執行系爭房地之方式來獲得債權之滿足，上訴人對此自有請求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合。
⒉按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。是在普通抵押權，必先有
被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院71年臺抗字第306號判例參照），若設定登記時，所擔保之債權不
存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦
有明文。於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例亦可資參照）。是如原告起訴請求確認被告對其債
權不存在，被告主張在該債權為存在時，被告自應就其存在之事實負舉證責任。經查：
⑴系爭抵押權二之擔保債權總金額為100萬元，擔保之債權種
類及範圍為「96年12月7日抵押借款」、擔保債權確定日期
為「無」，清償日期「依照各個票據之約定」、利息（率）「按週年利率百分之五計算」、遲延利息（率）「每百元日息壹角正計算」、違約金「伍拾萬元正」、其他擔保範圍約定「債務不履行之賠償金伍拾萬元正」及系爭抵押權三之擔保債權總金額為100萬元，擔保之債權種類及範圍為「104年11月6日抵押借款」、擔保債權確定日期為「無」，債務清
償日期「無」、利息（率）「按週年利率百分之五計算」、遲延利息（率）「每百元日息壹角正計算」、違約金「每百元日息壹角正計算」、其他擔保範圍約定「債務不履行之賠償金壹佰萬元正」（見原審卷第61-80頁）等情，因普通抵
押權成立上之從屬性，系爭擔保借款之消費借貸契約必於系爭抵押權設定登記前即已成立生效，且系爭抵押權既明定分別係指96年12月7日及104年11月6日簽訂借貸契約所生之債
權，是系爭擔保借款明確特定為被上訴人間於96年12月7日
及104年11月6日之借貸。上訴人主張被上訴人間於系爭抵押權二、三設立登記時並無上開借款債權存在，以甲○○收入無資力借貸等情，被上訴人則抗辯有借款債權存在，揆諸前開說明，自應由被上訴人就系爭抵押權設立登記時，甲○○對乙○○○確有所擔保之各100萬元借款債權存在之事實，
負舉證之責。
⑵乙○○○抗辯其配偶因經商失敗並於87年間死亡，留下許多債務及4名子女，因不斷有人到家討債致子女們害怕，甲○
○為乙○○○之媳婦，因感不捨向其訴外人母親陳愛甘言明借款予乙○○○，而分別於91年11月6日借款80萬5千元及91年11月15日18萬元，以解決部分債務之事實，業據提出訴外人陳愛甘（甲○○母親）中華郵政股份有限公司沙鹿郵局（下稱沙鹿帳戶）、局號0000000、帳號0000000之帳戶、91年1月1日至95年5月31日交易明細等為證（見原審卷第86頁）
；查甲○○前為乙○○○之媳婦，其婆家有難，難免愛屋及烏，乃向娘家告急而紓困，亦符合常情，尚難謂被上訴人在設定系爭抵押權二，無債權債務關係存在；苟彼此無債權，而乙○○○有意逃避其他債權人追索時，理當設定更高額之債權，堪認上開100萬元之抵押權屬實。雖其款項部分取自
甲○○母親陳愛甘，抵押權人設定為甲○○，惟此乃陳愛甘、甲○○母女間內部事，要不能遽為不利之認定。是甲○○既於91年11月6日借款805,000元及91年11月15日18萬元，共985,000元，再加計利息，迄96年12月10日設定登記系爭抵
押權二時，顯已逾100萬元，尚難謂其債權不存在；又上訴
人另主張乙○○○於102年3月19日現金79萬元存入甲○○中銀帳戶，係清償上揭985,000元債務，僅餘195,000元云云，亦為被上訴人否認，辯稱：該79萬元係互助會款，非清償等情，而上訴人復未能舉證以實其說，是以其請求確認上開系爭抵押權二所擔保100萬元之債權不存在，並代位塗銷抵押
權登記，為無理由。
⒊至於系爭抵押權三所擔保之100萬元債權部分，被上訴人固
提出甲○○台中銀行沙鹿分行帳號（下稱中銀帳戶）000-00-0000000帳戶於102年3月20日現金提款43萬元、102年4月11日現金提款10萬元、102年6月10日現金提款22萬元、102年7月16日現金提款5萬元、102年8月12日現金提款10萬元及102年12月3日現金提款10萬元等為證（見原審卷第87頁、本院
卷第38頁）；惟被上訴人既抗辯彼此間為借貸，自應就借貸之合意及交付款項負舉證責任，而上開存摺往來明細至多僅能證明甲○○有於各該日期取款，並不能證明有將取得之款項交予付乙○○○，自不足證明該100萬元債權債務確實存
在；況上訴人主張甲○○自96年7月19日起經海頓企業社投
保勞保，月投勞保薪資為17,280元，投保月數41個月所得、所得為708,480元，自100年1月1日起經海頓企業社調高薪資為17,880元、投保月數4.5個月，所得為80,460元，於101年3月16日起經景鴻家具有限公司投保勞保，月投勞保薪資為
18,780元，投保月數為7個月，所得為131,460元，自102年2月18日起經誠研科技股份有限公司台中分公司投保勞保，月投勞保薪資為21,000元，投保月數20個月，所得為420,000
元，自102年9月1日起經誠研科技股份有限公司台中分公司
調高投保薪資21,900元，投保月數為24個月，所得為525,600元，自104年10月1日起經誠研科技股份有限公司台中分公
司調高投保薪資25,200元，投保月數為6個月，所得為151,
200元，合計共2,017,200元（計算式：708,480＋80,460＋
131,460＋420,000＋525,600＋151,200＝2,017,200）。依
衛生福利部所公布之歷年最低生活費一覽表，臺中市96年度為9,509元，12個月生活費共計114,108（計算式：9,509
12＝114,108）、97年度為9,829元，12個月生活共計117,948元（計算式：9,82912＝117,948）、98年度為9,829元，12個月生活費共計117,948元（計算式：9,82912＝117,9
48）、99年度為9,829元，12個月生活費共計117,948元（計算式：9,82912＝117,948）、100年度（1-6月）為9,945
元，6個月生活費共計59,670元（計算式：9,9456＝59,670）、100年度（7-12月）為10,303元，6個月生活費共61,818元（計算式：10,3036＝61,818）、101年度為10,303元
，12個月生活費共計123,636元（計算式：10,30312＝123,636）、102年度為11,066元，12個月生活費共計132,792元（計算式：11,06612＝132,792）、103年度為11,860元，12個月生活費共計142,320元（計算式：11,86012＝142,
320）、104年度為11,860元，12個月生活費共計142, 320元（計算式：11,86012＝142,320）、105年度為13,084元，12個月生活費共計157,008元（計算式：13,08412＝157,
008），合計共1,287,516元（計算式：114,108＋117,948＋117,948＋117,948＋59,670＋61,818＋123,636＋132,792＋142,320＋142,320＋157,008＝1,287,516），則所得扣除最低生活費餘額為729,684元，參以甲○○分別於92年5月10日及94年11月10日育有兩名未成年子女迄今相關開銷尚未計入，甲○○資力是否能陸續借款予乙○○○，容有疑義等情，雖甲○○再抗辯該借款係取自其父親之保險費云云，惟其空言抗辯，並未能舉證證明，尚難為取。則上訴人請求確認上開系爭抵押權三擔保之100萬元債權不存在，並代位乙○○
○請求塗銷抵押權登記，為有理由。
㈢上訴人先位請求確認系爭抵押權二所擔保之債權不存在，經認為無理由，茲就其備位聲明部分論述如下：
⒈上訴人主張乙○○○將如附表所示之系爭房地設定系爭抵押權二甲○○之行為係屬無償行為，上訴人得依民法第244條
第1項規定請求撤銷云云，為被上訴人否認，並以上開情詞
置辯。按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。又前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅，民法第244條第1項、第2項、第4項前段、第245條分別定有明文。又民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅，該項法定期間為除斥期間，其時間經過時，權利即告消滅，此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例要旨可資參照）。查上訴人於105年3月2日提起本件訴訟，此有台中地院收
件章可稽（原審卷第4頁），然上訴人曾於102年1月21日、103年10月27日調閱查詢附表所示系爭房地之登記狀況，有中華電信股份有限公司數據通信分公司函附卷可考（見原審卷第149頁至第151頁），是依上開資料所示，上訴人於102年1月21日即已知曉被上訴人就系爭房地已於96年12月10日設定系爭抵押權二，則上訴人既於102年1月21日即已知悉被上訴人間設定系爭抵押權二登記行為，乃遲至105年3月2日始提
起本件訴訟，顯已逾行使撤銷權之1年除斥期間，則此部分
之請求即無理由，應予駁回。
⒉至於原審以設定系爭抵押權三係無償行為，判准上訴人行使撤銷訴權，撤銷被上訴人就系爭房地之設定系爭抵押權三物權行為及塗銷該抵押權之登記，因上訴而移審，本院既認為該先位聲明部分有理由，自勿庸審理此部分之備位聲明，惟原審判准上訴人此部分之請求，即有未洽，併此敘明。
六、從而，上訴人主張被上訴人間系爭抵押權二、三所擔保債權不存在，先位聲明就請求確認被上訴人間就系爭抵押權三所擔保之債權不存在，並請求塗銷該抵押權登記部分，為有理由，應予准許。原審就此抵押權三部分先位之訴為上訴人敗訴之判決，備位之訴為其勝訴判決，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2、3項所示。至於就系爭抵押權二部分，無論先、備位聲明均為無理由，不能准許；原審就此所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴先位之訴為一部有理由，一部無理由；備位之訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項
前段、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳玫伶

中 華 民 國 106 年 7 月 5 日