臺灣高等法院 臺中分院106年度重上字第147號

• 裁判案由: 確認派下權存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 11 月 13 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　106年度重上字第147號上　訴　人　許金能
許存成
許文通

許全運
共　　　同
訴訟代理人　涂芳田律師
被上訴人　　祭祀公業許世岱

法定代理人　許順和
訴訟代理人　趙惠如律師
複代理人　　劉淑華律師
被上訴人　　潤興開發有限公司

法定代理人　黃浚閎
被上訴人　　郭進安
上二人共同
訴訟代理人　黃勃叡律師
上列當事人間確認派下權存在等事件，上訴人對於民國106年6月29日臺灣彰化地方法院105年度重訴字第201號第一審判決提起上訴，本院於民國107年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人祭祀公業許世岱（下稱系爭公業）之設立人為許鐘明、許鐘造、許鐘白、許鐘訓、許鐘財5
人（下合稱許鐘明等5人），以「家產抽出留存」之方式設
立，而上訴人均為許鐘明之後代子孫（按：上訴人於起訴狀主張為許鐘造及許鐘明之後代子孫，嗣於本院主張4人均為
許鐘明之後代子孫）。詎系爭公業管理人許順和向彰化縣鹿港鎮公所（下稱鹿港鎮公所）申報系爭公業派下員時，斬除他房之派下員（俗稱斬枝），僅列許鐘訓一房共90人，未將上訴人列為派下員，而鹿港鎮公所為形式審查後，即發給派下員名冊；且在許順和任管理人期間，於民國（下同）105
年5月2日，以買賣為登記原因，將系爭公業之財產其中坐落彰化縣鹿港鎮鹿鳴段1147、1231、1234地號土地移轉所有權予被上訴人潤興開發有限公司（下稱潤興公司），及將坐落同段1225、1230、1233地號土地移轉所有權予被上訴人郭進安。按祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，公業土地之處分，依土地法第34條之1規定，應經全體派下員2分之1及
潛在應有部分（派下權比例）合計過半數以上之同意，始得處分，然許鐘訓一房僅佔系爭公業5分之1房份，上開處分土地之行為即屬無權處分，上訴人自得依民法第767條、第821條、第828條第2項規定，請求塗銷上開6筆土地（下合稱系
爭土地）之所有權移轉登記等情，求為判決：⑴確認上訴人4人對於系爭公業之派下權存在。⑵潤興公司應就系爭1147
、1231、1234地號土地，於105年5月2日所為之所有權移轉
登記予以塗銷。⑶郭進安應就系爭1225、1230、1233地號土地，於105年5月2日所為之所有權移轉登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：
㈠祭祀公業許世岱部分：
⑴上訴人主張渠等為系爭公業之派下員，僅以中央研究院人文社會科學聯合圖書館（下稱中研院圖書館）館藏之影印本「祭祀公業調查書」、「符號第七號別紙－設立連名帳」、「符號第二十一號別紙」、「符號第二十二號別紙」為據，惟上開調查書係何人調查、何人所書寫，均有未明，且經原審函詢中央研究院，該院函覆亦稱上開資料來源不詳等語，自不足以上開私文書資料證明系爭公業係由許鐘明等5人所設
立。
⑵又上訴人主張渠等均為許鐘明之後代子孫，惟所提出之戶籍謄本、福建蓬山許氏宗譜、繼承系統表等證據，其中戶籍謄本無從考溯渠等為許鐘明之後代，其餘文書則均為私文書，無法證明為真正，且上訴人所提派下系統表與戶籍謄本資料互核亦不相符，自不足採。上訴人既無法證明系爭公業為許鐘明等5人所設立，亦無法證明渠等為許鐘明之後代子孫，
顯非系爭公業之派下員，自無從依民法第767條、第821條、第828條第2項規定訴請塗銷系爭土地之所有權移轉登記。
⑶況系爭公業係於104年10月4日召開派下員會員大會決議處分系爭土地，處分當時之派下現員共107人，同意處分之派下
員有71人，同意處分之應有部分合計占288分之155，即無論人數或應有部分均超過2分之1，且同意處分之派下員均書立處分同意書並蓋用印鑑章及檢附印鑑證明，經地政事務所審查無誤後，方辦理土地移轉登記，系爭土地之處分縱未經上訴人4人同意，亦無違反民法第34條之1規定，上訴人請求塗銷登記，自屬無據。
㈡潤興公司、郭進安部分：
⑴上訴人非系爭公業之派下員，無權訴請塗銷系爭土地登記，此部分抗辯意旨同系爭公業上述內容。
⑵系爭土地係經合法買賣，經系爭公業提出派下全員系統表、派下現員名冊、派下現員約應有部分表、土地所有權狀、處分同意書等資料後，由地政機關辦理移轉登記予被上訴人，自屬有權處分。系爭公業於移轉系爭土地所有權登記時，係真正權利人，斯時之所有權登記亦無任何無效或得撤銷之原因存在，潤興公司、郭進安善意自系爭公業購得系爭土地，應受土地法第43條及民法第759條之1規定之保護。又縱認上訴人為系爭公業之派下員，然據上訴人於原審自陳，許金能、許存成、許文通、許全運之房份依序為60分之1、60分之1、90分之1、1080分之1，4人合計房份至多僅1080分之49，
系爭土地之處分縱未經上訴人同意，亦無違反土地法第34條之1之虞。況辦理系爭土地移轉登記當時，申請人已檢附相
關資料，經地政機關審核已符合土地法第34條之1所定決議
人數門檻，且符合相關登記要件，始得辦理登記，上訴人並未提出反證，證明被上訴人於辦理移轉登記時所檢附之處分同意書等有不符登記要件之情，渠等主張系爭土地之處分不符土地法之規定云云，即無可採。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵確認上訴人4人對於系爭公業
之派下權存在。⑶潤興公司應就系爭1147、1231、1234地號土地，於105年5月2日所為之所有權移轉登記予以塗銷。⑷
郭進安應就系爭1225、1230、1233地號土地，於105年5月2
日所為之所有權移轉登記予以塗銷。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴祭祀公業許世岱管理人許順和向鹿港鎮公所申請核發派下全員證明，經鹿港鎮公所公告徵求異議，於異議期限屆滿無人提出異議後核發。
⑵祭祀公業許世岱無原始規約，其享祀者為許世岱。
⑶祭祀公業許世岱之原管理人為許在文，許在文之父親為許聯科。
⑷祭祀公業許世岱所有系爭1147、1231及1234地號土地於105
年5月2日以買賣為原因，移轉登記予被上訴人潤興公司所有；另祭祀公業許世岱所有系爭1225、1230、1233地號土地於105年5月2日以買賣為原因，移轉登記予被上訴人郭進安所
有。
㈡兩造爭執事項：
⑴上訴人主張祭祀公業許世岱之設立人為許鐘造、許鐘明、許鐘白、許鐘訓、許鐘財等五人是否有理由？
⑵上訴人是否為祭祀公業許世岱之派下員？
⑶祭祀公業許世岱出賣系爭土地是否為有權處分？上訴人請求塗銷系爭土地所有權移轉登記，是否有理由？
㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院之判斷：
㈠按台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下，該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言；是縱係祭祀公業享祀人之後代子孫，單憑此項事實，尚不足以認定為祭祀公業之派下，此有最高法院90年度台上字第46號、85年度台上字第2541號判決意旨可資參考。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事
訴訟如係由原告主張權利者，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917號民事判例意旨可資參照。又私文書之真正
，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責；當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言，亦有最高法院47年台上字第1784號、41年台上字第971號民事判例
可資參照。
㈡上訴人主張系爭公業之設立人為許鐘明等5人以「家產抽出
留存」之方式設立，而上訴人為許鐘明之後代子孫等情，
並提出中研院圖書館館藏之影印本「祭祀公業調查書」、「符號第七號別紙－設立連名帳」、「符號第二十一號別紙」、「符號第二十二號別紙－祭祀公業許世岱派下系統表」為據（下合稱「系爭調查書等證物」，見本院卷㈠第59至63頁），然為被上訴人所否認。經查：
⑴上開調查書等證物前經原審函詢中央研究院關於資料來源，該院以106年1月5日函覆稱：「…確認來文附件取自…『祭
祀公業調查書.彰化郡和美庄』一書，惟該館藏版本為影印
特藏版本，並非正本，且資料來源亦不詳」等語（見原審卷第165頁）；再依上訴人於本院提出中研院圖書館106年6月
28日函覆本院另案關於上開資料之說明：「本館典藏之祭祀公業影印特藏資料，以日治時期為大宗，係多位研究人員田野訪查時蒐集而得，由於時間久遠，無從得知該資料為何人，於何時、何地影印採集。」等語（見本院卷㈠第58頁），本院審酌上開資料為研究人員田野訪查時所蒐集而得，無從得知資料如何取得，且上開資料僅有影本，無從查證是否與原本相符，故自難逕予採信。
⑵上訴人雖主張系爭調查書等證物係日據時期臺灣總督府下令調查，具公文書性質，應依民事訴訟法第355條第1項規定，推定為真正等語，並引學者王世慶、李季樺所撰寫之「竹塹社七姓公祭祀公業與采田福地」之論文、法務部編印之「台灣民事習慣調查報告」、臺灣高等法院92年度上字第953號
判決，及上開中研院圖書館106年6月28日函文為證，惟查：學者王世慶、李季樺上開著作係學術論文，且調查範圍為竹塹社，難認與本件有何關聯；法務部編印之「臺灣民事習慣調查報告」收錄有日據時期祭祀公業調查書，與學者論文中之調查書樣式相符，僅能證明有該格式，無法推論具該格式之文書為公文書；另臺灣高等法院92年度上字第953號判決
之案件事實（見本院卷㈠第54至57頁），係該案兩造對於該案訟爭祭祀公業之調查書是由前管理人所填載之事實不爭執，與本件兩造就上開調查書之真正有所爭執不同，自難比附援引；再依上述中研院圖書館106年6月28日函說明內容，亦無從推論系爭調查書等證物具公文書性質，上訴人此部分主張，礙難採取。
⑶上訴人復主張：縱認系爭調查書等證物為私文書，然該等證物年代久遠，存放於中研院圖書館，非上訴人憑空捏造，且勾稽系爭調查書與其他證據，可證其內容為真正，參照最高法院85年度台上字第1837號、105年度台上字第1522號裁判
意旨，依經驗法則，應可認為真正等語。惟查：
①依「祭祀公業調查書」及其中文譯本（見本院卷二第10至12頁），其中「⑺設定者」係「許鐘明以外四人（如附件）」，依其文義所示，設立者為「除許鐘明以外之4人」
，與上訴人主張系爭公業設立人為許鐘明等5人，並不相
符，且上訴人之祖先許鐘明並非設立人，故上訴人以上開調查書主張渠等祖先許鐘明亦為設立人，即不足採信。
②又上訴人雖主張上開「許鐘明以外四人（如附件）」記載文義應係指「許鐘明外四人（另紙如設立連名帳所示）」，而設立連名帳有記載設立人5人之姓名，故許鐘明亦為
設立人云云，然本件上訴人並無法舉證證明上開調查書之附件即為「設立連名帳」，且設立連名帳既已載明設立人為許鐘造、許鐘明、許鐘白、許鐘訓、許鐘財等5人（見
本院卷ㄧ第62頁），若該設立連名帳為上開調查書之附件，衡情調查書應會記載為：「許鐘造等5人(如附件)」，
而不會以排除許鐘明為設立人之記載方式記載，故上訴人主張設立連名帳即為上開調查書之附件，尚不足採信。另上訴人主張：上開調查書之記載可能與管理人許在文或其後代對許鐘造乙房之熟悉程度有關云云，然此究係猜測之詞，更足顯見上開調查書之訪查內容，亦未必符合真實，而不足推認上訴人之祖先許鐘明亦為設立人，應甚明確。③系爭調查書關於「沿革與現狀」係記載：「約121年前，
許鐘造等人之父許世岱為掌管祭祀，與兄弟商討後，拿出部分家產，設置祭祀公業，嗣後，因某種情形，設定鹿港街黃欽二名之祖先及質權，於西元1907年，為刪除支出管理人許在文個人財產85日圓之質權，土地收益全部歸屬於許在文名下，許在文在於1920年死亡，其死亡後，為了長子許烏柳等人之受益，嗣於1937年1月，派下租佃選任管
理人，設有許波水、許樹林、許烏柳及許進益等四名，補償250日圓，取回許烏柳等權利，該土地之全部收益，於
1944年，以負債償還，預定償還後，再參與祭祀，因此派下呈現親睦融合。」（見本院卷㈡第11、12頁），依該沿革所載，許世岱為祭祀公業設立人而非享祀人，除與上訴人主張不符，亦與事實不符，故上開調查書之內容是否真實，更顯可疑而不足採信。
④上訴人主張系爭調查書上所記載系爭公業不動產內容及曾設定權利予黃欽等二名人士，與日據時期土地謄本之記載大致相符；且系爭調查書各項調查事項內容均記載甚詳，倘非系爭公業管理人填寫，研究人員當無法知悉，足見系爭調查書內容為真正等語，並提出日據時期土地謄本、維基百科、土地台帳等件影本為證（見本院卷㈡第83至99頁），惟關於祭祀公業財產之內容，可從土地登記謄本輕易查知，而系爭調查書內各調查事項固有填載，其內容是否正確則存疑，無法由財產內容大致正確反推系爭調查書所載內容均為真正。
⑤再由系爭調查書所附之「符號第二十二號別紙－祭祀公業許世岱派下系統表」所載，許鐘造僅有1名男系子孫許笨
、許鐘明亦僅有1名男系子孫許吉、許鐘白亦僅有1名男系子孫許跳、許鐘財則有3名男系子孫（見本院卷㈠第61頁
）；然上訴人另提出之福建蓬山許氏宗譜（見原審卷第25至27頁），則記載許鐘造有3名男系子孫、許鐘明有多達6名男系子孫、許鐘財無男系子孫、許鐘白有3名男系子孫
。又依系爭調查書所附「符號第二十一號別紙」、「符號第二十二號別紙」記載，許鐘造之子為許笨，許笨之子為許老，許老應有部分額為5分之1（見本院卷㈠第62、63頁），
然依福建蓬山許氏宗譜記載，許鐘造一房並無許老其人（見原審卷第25頁），是上訴人所提上開證物內容互核亦不相符，故亦難採信。
⑷上訴人雖另主張：被上訴人雖主張系爭公業設立人為許鐘訓之5名兒子即許聯科、許其提、許其攢、許永抄、許清摘，
然僅以族中耆老之口述為憑，並未提出任何證據，按系爭公業設立時間，由系爭調查書「沿革與現狀」之記載內容推論，約在西元1823年，年代久遠，舉證不易，而系爭調查書年代顯較被上訴人之管理人許順和自族中耆老處聽聞為早，內容當更貼近真實，參諸最高法院91年度台上字第402號、98
年度台上字第266號判決意旨，本件應有民事訴訟法第277條但書規定，減輕上訴人舉證責任之適用云云。惟本院認：本件上訴人所舉上開私文書，經被上訴人否認其真正，互核內容多有不符，並無特別可信之情形，已如前述，依前引最高法院17年上字第917號民事判例意旨，原告主張權利者，先
不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，仍應駁回其請求，準此，上訴人主張系爭公業設立人為許鐘明等5人，既
無法舉證，應認其主張為不足採。
㈢上訴人主張渠等均為許鐘明之派下，並提出戶籍謄本、福建蓬山許氏宗譜、繼承系統表等證據，然被上訴人所否認。經查：
⑴按許鐘明為許世岱之後代乙節，雖為兩造所不爭執（見本院卷㈠第120頁反面末3行），然因日據時期戶籍設立始於西元1906年，無從依戶籍資料查證考溯上訴人均為許鐘明之子孫，而依上訴人所提出之戶籍謄本及繼統表，上訴人僅能證明渠等為許唐、許吉、許棟之後代子孫（見本院卷二第43至45頁），然並無證據證明許唐、許吉、許棟即為許鐘明之後代子孫。
⑵又上訴人提出之系爭調查書等證物、福建蓬山許氏宗譜、繼承系統表等均為私文書，經被上訴人否認其真正，且經核對「符號第二十二號別紙－祭祀公業許世岱派下系統表」、福建蓬山許氏宗譜，二者間關於許鐘明派下員之記載亦有不同，而難以上開資料及上訴人自行製作之派下系統表推論上訴人為許鐘明之派下。
⑶又上訴人雖主張被上訴人亦無法舉證證明渠等為設立人許鐘訓之子孫云云，惟被上訴人之祖先許聯科、許在文先後曾為系爭公業管理人，業為兩造所不爭，且有日據時期土地登記簿謄本影本在卷足參（本院卷二第85至89頁），故姑不論兩造就本件設立人之爭執，系爭公業管理人許聯科、許在文之後代即被上訴人，應為系爭公業之派下員，應甚明確。上訴人若無其他證據，自不得僅以「被上訴人亦無法證明渠等為許鐘訓之後代子孫」為由，主張上訴人所舉證據亦應減輕舉證責任而認定上訴人為許鐘明之後代子孫。
㈣末按祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，其財產為全體派下之公同共有，惟上訴人4人未能舉證證明渠等為系爭公業
之派下員，已如前述，自無從依民法第767條、第821條、第828條第2項規定，本於所有權人或公同共有人之權能，主張系爭公業就系爭土地為無權處分，請求潤興公司、郭進安塗銷系爭土地之所有權移轉登記，上訴人此部分請求，自屬無據。
㈤綜上所述，上訴人未能舉證證明渠等為許鐘明之後代子孫，且亦無法舉證證明許鐘明亦為系爭公業之設立人之ㄧ，故上訴人主張渠等為系爭公業之派下員，請求確認上訴人4人對
於系爭公業之派下權存在；並請求潤興公司應就系爭1147、1231、1234地號土地於105年5月2日所為之移轉登記予以塗
銷，及郭進安應就系爭1225、1230、1233地號土地於105年5月2日所為之移轉登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。原
審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 13 日民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 郭妙俐
法 官 陳毓秀

以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 王朔姿

中 華 民 國 107 年 11 月 13 日