臺灣高等法院臺中分院106年度重上字第206號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　106年度重上字第206號上　訴　人　葉典張益銘曾馨儀杜明燦鄭和宜鄭基鋒陳畯暐趙秋子林育維詹士逸劉佳靈宋明鑑吳綵彤鄭力豪黃政雄周育昭湯仁亮鄭芸芳鄭慈方梁家瑜陳宗佑陳威全陳錦章共　　　同訴訟代理人　高進棖律師複　代理人　陳恩瑩被　上訴人　葳格建設股份有限公司法定代理人　袁昶平訴訟代理人　王有民律師複　代理人　陳瑾瑜律師上列當事人間請求返還預約金事件，上訴人對於中華民國106年7月27日臺灣臺中地方法院第一審判決（105年度重訴字第145號），提起上訴，本院於107年2月6日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人葉典、張益銘、曾馨儀、杜明燦、鄭和宜、鄭基鋒、陳畯暐、趙秋子、林育維、詹士逸、劉佳靈、宋明鑑、吳綵彤、鄭力豪、黃政雄、周育昭、湯仁亮、鄭芸芳、鄭慈方、梁家瑜、陳宗佑、陳威全後開第二項之訴部分及其假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應各給付上訴人葉典、張益銘、曾馨儀、杜明燦、鄭和宜、鄭基鋒、陳畯暐、趙秋子、林育維、詹士逸、劉佳靈、宋明鑑、吳綵彤、鄭力豪、黃政雄、周育昭、湯仁亮、鄭芸芳、鄭慈方、梁家瑜、陳宗佑、陳威全如附表二所示之金額，及均自民國105年3月17日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。上訴人陳錦章之上訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之99，餘由上訴人陳錦章負擔。本判決所命給付，於上訴人葉典、張益銘、曾馨儀、杜明燦、鄭和宜、鄭基鋒、陳畯暐、趙秋子、林育維、詹士逸、劉佳靈、宋明鑑、吳綵彤、鄭力豪、黃政雄、周育昭、湯仁亮、鄭芸芳、鄭慈方、梁家瑜、陳宗佑、陳威全以附表二所示之金額為被上訴人供擔保後得為假執行；但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前以附表二所示之金額為上訴人葉典、張益銘、曾馨儀、杜明燦、鄭和宜、鄭基鋒、陳畯暐、趙秋子、林育維、詹士逸、劉佳靈、宋明鑑、吳綵彤、鄭力豪、黃政雄、周育昭、湯仁亮、鄭芸芳、鄭慈方、梁家瑜、陳宗佑、陳威全預供擔保得免為假執行。事實及理由一、上訴人主張： (一)被上訴人於台中市○區○○○路○段推出水悅沐藝社區興建案（下稱系爭建案），並委由鴻築實業有限公司（下稱鴻築公司）、葳格廣告企劃股份有限公司（下稱葳格廣告公司）代為銷售，該兩間公司之預約單格式如出一轍，大多均由相同之人員陳○依、蔡○勳經手，鴻築公司之負責人楊○輔即楊○學亦曾經手葳格廣告公司出具之預約單，故上開兩間公司實質上應為同一。上訴人於民國103年11月至104年7月間，分別購買系爭建案之預售屋，並按購買戶數，各給付預約金新台幣（下同）30萬元（僅上訴人陳錦章每戶各給付5萬元），並由代銷公司分別給予不動產優先承購預約單（下稱系爭預約單）。依系爭預約單之說明，被上訴人應於104年6月30日前取得建造執照，否則系爭預約單自動作廢。然屆期被上訴人卻仍未取得建造執照，更聽聞系爭建案將延宕興建，上訴人乃依系爭預約單要求退還預約金。惟當初承辦之銷售人員均已離職，經致電銷售人員之主管，亦無法取得聯繫。上訴人無奈之餘，除直接聯絡被上訴人，亦曾請律師發函請求被上訴人返還預約金，卻遭其拒絕。 (二)系爭建案乃被上訴人興建，待其興建完成後，由被上訴人取得原始所有權，至於鴻築公司、葳格廣告公司僅為代銷公司，代理被上訴人銷售系爭建案。而參諸系爭預約單上載有「雙方簽訂正式買賣契約書後，預約金即轉為買賣金之一部份」、「建築圖說與建材表於取得建造執照前，公司均有權調整之，實際內容以買賣契約書為準」等字樣，可知系爭預約單之性質應屬於買賣契約之預約，鴻築公司、葳格廣告公司僅係代理被上訴人簽訂買賣預約。又鴻築公司、葳格廣告公司雖未以被上訴人之名義與上訴人簽立系爭預約單，然實際上應係隱名代理被上訴人，此節為兩造所明知，是鴻築公司、葳格廣告公司代理被上訴人簽立系爭預約單，預約效果應歸於被上訴人。 (三)鴻築公司、葳格廣告公司應係隱名代理被上訴人簽立系爭預約單，蓋： 1.由楊○輔與被上訴人公司陳○光經理往來之電子郵件、LINE對話，及鴻築公司、葳格廣告公司提出之建物3D外觀圖、建物平面圖及系爭建案建築基地上之廣告看板可知，係被上訴人與代銷公司間之往來資料，系爭建案已委由楊○輔負責主辦代銷，宣傳銷售所使用的設計圖說、平面圖及3D立體圖均來自被上訴人所提供，且被上訴人亦隨時掌握銷售名單。倘無被上訴人之同意及授權，鴻築公司、葳格廣告公司豈有取得上開資料並於建築基地搭建廣告看板，況該廣告看板係於104年1月間設置，至104年10月13日提出消費者申訴之時，至少約有9個月之期間，被上訴人若不同意或未授權，豈能讓廣告看板長期豎立，不予拆除。再者鴻築公司、葳格廣告公司至少出售20戶以上，被上訴人顯然知情且同意，僅係因尚未取得建造執照而以隱名代理方式簽立系爭預約單。 2.又依水悅沐藝新建集合住宅104年10月7日、10月14日會議紀錄，該會議日期早於消費者提出申訴之時點，且系爭建案已於104年9月間取得建築執照，故請鴻築公司提出正式之客戶預售合約、代銷合約。 3.且依上訴人提出之預約金給付明細表，其中收款人部分，被上訴人是將系爭建案委由楊○輔等代銷後，楊○輔以鴻築公司進行代銷、收款。其後，為被上訴人系爭建案代銷乙事，楊○輔與孫○伶另成立葳格廣告公司、葳格行銷實業實業公司（下稱葳格行銷公司），改由該兩家公司進行代銷及收款。上訴人之預約金，或以現金、票據方式交付予代銷人員蔡○勳、陳○依，或依代銷人員之指示匯款至鴻築公司、葳格行銷公司或葳格廣告公司。本件系爭建案之代銷係屬非常規行為，故不能以被上訴人之名義簽立，被上訴人雖未收受預約金款項，此係被上訴人與代銷公司間內部約定及帳務之問題，與有無成立代銷契約無關。 (四)被上訴人與鴻築公司、葳格廣告公司間若非隱名代理關係，亦有表見代理之適用： 1.本件因係違規銷售，故由前揭事證已可認被上訴人之所為，足以使人認為其有授權代銷的事實。且由楊○輔事後曾出席水悅沐藝新建集合住宅104年10月14日會議，亦可表徵被上訴人授權代銷公司之外觀事實。 2.臺灣臺中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）105年度偵字第9272號不起訴處分書認本件可能有表見代理之情事，係檢察官綜合卷證資料所為之法律判斷。 (五)另參台中地檢署104年度偵字第24456號相關卷證資料，及楊○輔、孫○伶於該刑事案件歷次陳述，被上訴人約自103年7月間起授權孫○伶、楊○輔及其所屬之鴻築公司、葳格廣告公司代銷系爭建案。再由楊○輔、葉○賢、陳○光等人之供述可知被上訴人自始即知悉並同意系爭預約單之簽立。 (六)爰依系爭預約單、隱名代理、表見代理之規定，求為命：被上訴人應分別給付上訴人如附表一所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。二、被上訴人則以： (一)系爭建案之建築基地固為被上訴人所有，然被上訴人從未委任鴻築公司、葳格廣告公司銷售系爭建案，亦未與渠等簽訂過任何委託或委任銷售契約，此由系爭預約單上載明簽約人為上開兩家公司，而非被上訴人，顯然上開兩家公司是以自己名義與上訴人簽約，而未以被上訴人之代理人身分與上訴人簽約。且依系爭預約單所載，向上訴人收取預約金之人實為該兩家公司。是被上訴人確實未收取過任何之預約金，並無任何代理外觀或代理行為，則上訴人向被上訴人請求依代理之法律關係返還預約金，當屬無據。 (二)就上訴人提出之電子郵件、LINE對話內容、圖面部分而言，被上訴人係在104年9月間始取得建造執照，在此之前，被上訴人即依循建設公司之一般作業流程及經驗，先行與有意願參加評選之各家代銷公司進行討論，並將相關資料、圖說提供給有意參與評選之代銷公司，由有意參與評選之代銷廠商針對此一個案提出專業評估資訊，供被上訴人作為日後評選及決定是否委託該家代銷廠商。本建案當時即由孫○伶、楊○輔出面，表達有意願參與代銷專案之評選，被上訴人始會將此建案之部分圖說提供給對方，該些電子郵件是當初雙方間互相往來供評選所需資料之電子郵件，尚未論及被上訴人完成評選且選定其等為代銷公司，進而簽訂代銷契約之階段。上訴人為何能取得楊○輔與被上訴人間電子郵件，甚至私人LINE訊息，足見上訴人與楊○輔關係匪淺，倘若被上訴人與楊○輔間存在代銷關係或簽訂代銷契約，則楊○輔必然會直接提供上訴人契約資料，然迄今均未見上訴人提出，堪信上訴人均是空言指摘被上訴人已委託鴻築公司、葳格廣告公司代銷，而毫無證據。上訴人提出之104年10月16日、10月 18日LINE通訊內容，與104年10月7日會議紀錄當時之時空背景相同，是鴻築公司、葳格廣告公司在104年8月、9月間，陸續發生無法履行退還預約金給消費者之糾紛後，有消費者至被上訴人公司、消保官投訴，被上訴人方知此情，並因不願影響到日後系爭建案推出，遂緊急找來預約單上簽約人之葳格廣告公司、鴻築公司前來開會，要求其等應儘快提出已逕自簽訂之客戶預售合約，被上訴人才得以評估是否能尋找出適當之解決方案來協助其等解決與消費者間之糾紛，也才會有在該次104年10月7日會議紀錄當中，被上訴人與建築師開始針對建材、營建成本等進行討論。尤其，會議紀錄討論事項、銷售企劃當中，更要求楊○輔應提出「客戶預售合約」及「代銷合約」，足證雙方間先前從未針對客戶預售合約、代銷合約等進行協商、簽訂，否則被上訴人豈會需要在該次會議中特別要求其等應提出相關資料。倘楊○輔等人確如上訴人主張，早已和被上訴人合意簽訂代銷合約，被上訴人又怎會在其等長達半年多之代銷期間，均未收受任何客戶資料？反而在104年10月間還以上開LINE通訊內容要求楊○輔提供資料？被上訴人即便有心想協助楊○輔，但待其提出資料後，經被上訴人評估，始知金額超出被上訴人能協助處理範疇甚多，被上訴人亦愛莫能助。系爭建案之廣告招牌部分，楊○輔、孫○伶等人在參與被上訴人代銷評選過程中，雖先行在被上訴人土地上搭建廣告看板，但因為當初其等說法是為使該建案有曝光機會，消費者知悉該土地日後有建案計畫，屬於一般建築業界慣例，因而被上訴人並未介意，核此是屬於楊○輔、孫○伶等人以鴻築公司、葳格廣告公司名義對外所為之法律行為，並非以被上訴人為本人，鴻築公司、葳格廣告公司為代理人名義為之，當然與代理構成要件不相符合。 (三)上訴人主張之請求權基礎，一為隱名代理，二為表見代理，但事實上兩種代理行為本質上不同。被上訴人對於鴻築公司、葳格廣告公司等兩家公司並無任何授權其等對外得代理被上訴人為法律行為，業經台中地檢署105年度偵字第9272號不起訴處分確認雙方無簽訂任何授權代銷契約甚明，足見本件鴻築公司、葳格廣告公司並無任何合法代理被上訴人之權限，自非屬有權代理。且上開兩家公司，明顯是以自己公司名義和上訴人簽訂系爭預約單，無成立隱名代理之餘地。觀諸本事件所留存之客觀證據，即可知悉自始至終與上訴人洽談之人均為鴻築公司、葳格廣告公司之人員，並非被上訴人，且上訴人匯款預約金亦無一不匯入鴻築公司、葳格廣告公司，而非被上訴人，事後亦無流入被上訴人公司之跡象等語，資為抗辯。三、以下之事實為兩造所不爭執： (一)上訴人曾分別於附表一所示之時間與鴻築公司（負責人：楊○學即楊○輔）及葳格廣告公司（負責人：陳○凡）簽訂不動產個案名稱水悅沐藝即系爭建案之系爭預約單，上訴人各繳納如附表一所示之金額予經手人，訂購特定樓層棟別之預售屋。 (二)依系爭預約單所載，上訴人葉典、張益銘、曾馨儀、杜明燦、鄭和宜、鄭基鋒、陳畯暐、趙秋子、林育維、詹士逸、劉佳靈、宋明鑑、吳綵彤、鄭力豪、黃政雄、周育昭、湯仁亮、鄭芸芳、鄭慈方、梁家瑜之預約有效期限均至104年6月30日，上訴人陳宗佑、陳威全、陳錦章（除陳錦章外之上訴人，下稱葉典等22人）則依序為104年8月31日、104年8月31日、104年12月31日，逾期如尚未取得建造執照，本預約單自動作廢，預約金加計當日活期存款利率之利息退還預約人。並約定建築圖說與建材於取得建造執照前，公司均有權調整之，實際內容以買賣契約書為準；雙方簽訂正式買賣契約書後，預約金即轉為買賣金之一部分。 (三)孫○伶、楊○輔有向被上訴人爭取系爭建案之銷售，楊○輔先以鴻築公司名義銷售系爭建案之預售屋，嗣成立葳格廣告公司、葳格行銷公司，再以葳格廣告公司之名義銷售系爭建案之預售屋。 (四)上訴人支付如附表一所示之預約金，分別匯入鴻築公司、葳格廣告公司、葳格行銷公司銀行帳戶，未再流入被上訴人公司。被上訴人並未與鴻築公司、葳格廣告公司簽訂委託代銷之書面合約。 (五)經手與上訴人簽訂系爭預約單之楊○輔、陳○依、蔡○勳係鴻築公司、葳格廣告公司之人員，陳○依、蔡○勳使用之名片，載有「水悅沐藝葳格建設‧葳格代銷」等字。 (六)系爭建案之基地即坐落台中市○區○○段00000、000、000000、000000、000000、000000地號等6筆土地係在104年9月 24日取得建造執照。 (七)楊○輔自103年10月起有陸續在系爭建案之基地架設圍籬廣告看板，載有「47-56坪‧尊爵會館‧22樓新古典鉅作‧24513088」等字；在系爭建案基地附近之交岔路口台中市五權路與柳川東路二段口、五權路與三民西路口、五權路與公館路口、五權路與林森路口、南屯路與三民西路口等5處架設帆布廣告看板，載有「水月沐藝 47-56坪/美術館‧新古典鉅作即將公開 2451-3088 葳格建設‧葳格代銷」等字；另承租系爭建案基地附近之台中市○○路○段000號（近五權路口）房屋為水悅沐藝預約中心銷售系爭建案之預售屋，並在屋外架設載明「水悅沐藝徜徉美術館臥遊雙園道2451-3088 葳格建設」等字之廣告招牌。楊○輔支付之架設廣告、租金費用並未向被上訴人請款。 (八)被上訴人公司系爭建案之業務由業務部經理陳○光負責，陳○光有提供系爭建案之建物3D外觀圖、建物平面圖予楊○輔。 (九)被上訴人有於104年10月7日、104年10月14日就系爭建案召開水悅沐藝新建集合住宅會議，被上訴人邀請代銷之鴻築公司由楊○輔代表出席，104年10月7日之會議討論事項針對建材規劃通過銷售單位已承諾客戶，本案採用進口廚具、衛浴（各約15萬左右）、80*80拋光石英磚、超耐磨木地板；建材選定關係售價及利潤，待銷售單位提出銷售策略後檢討。銷售企劃通過先前進行銷售之主要條件為總銷15億、單坪售價30-31萬（開價36-38萬）、4房總價2000萬以下；請銷售單位提供客戶預售合約、代銷合約；請銷售單位擬定銷售策略，於下星期一（10/12）前先提報葳格建設，並於下次會議討論；底價應擬定分價表，以他案之銷售經驗，限定預約紅單之銷售成數，及限定期限內簽約，並依銷售成數調整銷售價格。104年10月14日之會議討論事項針對建材通過代銷提供主要建材建議：廚具、衛浴（三緯、麗舍、林氏），超耐磨地板（德國高得能思單價約3000元）、門窗（YKK等級）、地磚80*80（冠軍、馬可貝里）；其餘更完整建材及機電相關設備建材，請代銷於2日內提供。銷售通過先前調價策略：均底29萬→30.2萬→31.2萬→32.5萬，總銷約15億以上，車位均價110萬元，紅單預約約2成；請代銷提供包銷或包櫃之銷售模式；預約客戶目前的問題，應區分代銷與公司、代銷與客戶二者分別處理。 (十)訴外人劉雪惠、顏宏燦因向楊○輔訂購系爭建案之預售屋無法取回預約金對楊○輔、孫○伶及被上訴人公司負責人袁昶平提出刑事詐欺之告訴，分別經台中地檢署105年度偵字第 9272號、105年度偵字第9686號、106年度偵字第6964號為不起訴處分確定。四、本件兩造爭執之重點： (一)鴻築公司、葳格廣告公司與上訴人所簽訂之系爭預約單，是否以代理被上訴人之意思為之，且為上訴人明知或可得而知？ (二)被上訴人是否有同意鴻築公司、葳格廣告公司在其取得建造執照前銷售系爭建案之預售屋？鴻築公司、葳格廣告公司是否有權代理被上訴人與上訴人簽訂系爭預約單？ (三)上訴人依系爭預約單之約定請求被上訴人返還如附表一所示之預約金，有無理由？五、本院得心證之理由： (一)鴻築公司、葳格廣告公司與上訴人所簽訂之系爭預約單，是否以代理被上訴人之意思為之，且為上訴人明知或可得而知？ 1.按代理人於代理權限內，以本人之名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第103條第1項定有明文。故必須代理人在代理權限內，以本人名義所為之意思表示，即代理人對外必須表明代理意旨，以代理人之身分為意思表示，其代理行為之相對人始能向本人主張權利義務。惟代理人以本人名義為法律行為，並不以明示為必要，代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之「隱名代理」，是所謂之「隱名代理」係有權代理人而未以本人名義為法律行為，此與民法第169 條所定之「表見代理」係無權代理人而以本人名義為法律行為不同，需為有權代理之人，外觀上雖未以本人名義與相對人為法律行為，惟相對人亦知代理人係以本人之名義與之為法律行為，故外觀上雖非代理行為，惟實質上為代理行為，該代理之法律效果，仍對本人生效。若非有代理權之人，其以自己名義與他人訂約而無代理本人之意思，則無由成立隱名代理。 2.上訴人曾分別於附表一所示之時間與鴻築公司（負責人：楊○學即楊○輔）及葳格廣告公司（負責人：陳○凡）簽訂系爭預約單，上訴人各繳納如附表一所示之金額予經手人，訂購特定樓層棟別之預售屋。而系爭建案係由被上訴人負責興建，鴻築公司、葳格廣告公司為代銷公司，僅在銷售系爭建案之預售屋，並不負責興建，系爭建案建造執照之取得係在104年9月24日，足認於鴻築公司、葳格廣告公司103年11月 29日起至104年7月28日止與上訴人簽訂系爭預約單時，系爭建案之建造執照尚在申請當中，系爭建案之預售屋仍未興建，故系爭預約單才會約定逾期未取得建造執照，系爭預約單自動作廢，顯然鴻築公司、葳格廣告公司所銷售及上訴人所預約買受者即係被上訴人即將興建系爭建案之預售屋。系爭建案之預售屋當時尚未興建，鴻築公司、葳格廣告公司又非興建者，鴻築公司、葳格廣告公司根本不可能取得上訴人所訂購特定樓層棟別之預售屋權利以出售上訴人，上訴人亦不可能向鴻築公司、葳格廣告公司購買其所訂購特定樓層棟別之預售屋，鴻築公司、葳格廣告公司明顯係為被上訴人銷售，上訴人亦係向鴻築公司、葳格廣告公司所代理之被上訴人購買系爭建案之預售屋。 3.系爭預約單約定建築圖說與建材於取得建造執照前，公司均有權調整之，實際內容以買賣契約書為準；雙方簽訂正式買賣契約書後，預約金即轉為買賣金之一部分。系爭建案既係由被上訴人負責興建，則在系爭建案興建時有權調整建築圖說與建材者應係被上訴人而非鴻築公司、葳格廣告公司。系爭預約單係就上訴人所訂購系爭建案特定樓層棟別之預售屋為預約買賣，在系爭建案建造執照取得，被上訴人正式推出系爭建案後，上訴人尚須簽訂買賣契約書，買賣實際內容即以將來所簽訂之買賣契約書為準，上訴人所支付如附表一所示之預約金則成為買賣價金之一部分，將來之買賣契約書自係由上訴人與負責興建系爭建案之被上訴人簽訂，則成為將來買賣契約書一部分之系爭預約單自係鴻築公司、葳格廣告公司代理被上訴人所為。 4.楊○輔自103年10月起有陸續在系爭建案之基地架設圍籬廣告看板，載有「47-56坪‧尊爵會館‧22樓新古典鉅作‧24513088」等字；在系爭建案基地附近之交岔路口台中市五權路與柳川東路二段口、五權路與三民西路口、五權路與公館路口、五權路與林森路口、南屯路與三民西路口等5處架設帆布廣告看板，載有「水月沐藝 47-56坪/美術館‧新古典鉅作即將公開 2451-3088 葳格建設‧葳格代銷」等字；另承租系爭建案基地附近之台中市○○路○段000號（近五權路口）房屋為水悅沐藝預約中心銷售系爭建案之預售屋，並在屋外架設載明「水悅沐藝徜徉美術館臥遊雙園道 2451-3088 葳格建設」等字之廣告招牌（基地圍籬廣告見本院卷(一)第204至206頁，5處路口帆布廣告見原審卷(一)第222至 223頁，水悅沐藝預約中心廣告招牌見本院卷(一)第200至203頁），另系爭預約單之經手人陳○依、蔡○勳所使用之名片，載有「水悅沐藝葳格建設‧葳格代銷」等字（名片見原審卷(一)第104頁、本院卷(一)第208頁），由此可見楊○輔在銷售系爭建案之預售屋時，所架設之廣告均表明系爭建案係由被上訴人興建而由葳格廣告公司負責代銷，鴻築公司、葳格廣告公司明顯係為被上訴人銷售系爭建案之預售屋。楊○輔於原審證稱：上開5處帆布廣告都有架設，客戶就是看了廣告之後才電話過來探詢等語（見原審卷(一)第210頁正面），而該5處路口帆布廣告與系爭建案基地圍籬廣告所載之電話號碼，即為上開水悅沐藝預約中心之電話號碼（見本院卷(一)第203頁），則上訴人在看過楊○輔所架設之廣告打電話探詢，前往水悅沐藝預約中心簽訂系爭預約單，當知系爭建案係由被上訴人興建，鴻築公司、葳格廣告公司僅係代銷公司，則上訴人應係向被上訴人訂購系爭建案之預售屋，上訴人簽訂系爭預約單之簽約對象應係被上訴人而非鴻築公司、葳格廣告公司。且依陳○依、蔡○勳所使用之名片，亦足認與上訴人洽談系爭建案預售屋買賣之陳○依、蔡○勳係告知上訴人系爭建案係由被上訴人興建而由葳格廣告公司負責代銷，另參酌楊○輔於原審所證「有跟預約的客戶說我們是代理被上訴人公司訂約」（見原審卷(一)第209頁背面），堪認鴻築公司、葳格廣告公司應係以代理被上訴人之意思與上訴人簽訂系爭預約單，上訴人亦不致誤認係與鴻築公司、葳格廣告公司簽訂系爭預約單。鴻築公司、葳格廣告公司在系爭預約單上用印應僅係在表明系爭建案之預售屋係由其代銷，系爭預約單由其經手簽約，預約金由其代收，而非由其自己與上訴人簽訂系爭預約單。 5.被上訴人於105年1月28日對孫○伶向台中地檢署提出刑事詐欺告訴，於告訴狀表明「孫○伶趁被上訴人公司對其信賴之原因，逕自對外打著被上訴人公司之名號進行詐騙並捲走消費者之訂金，而使被上訴人蒙受商譽及財產上之莫大損害」等語（見原審卷(二)第15頁），則依該告訴狀上開所載，足見被上訴人亦係認為鴻築公司、葳格廣告公司係以其名義與消費者簽訂系爭預約單收取預約金。 6.按公寓大廈起造人或建築業者，非經領得建造執照，不得辦理銷售，公寓大廈管理條例第58條第1項定有明文。系爭建案之建造執照係於104年9月24日取得，依法被上訴人不得在104年9月24日之前銷售系爭建案之預售屋，但公寓大廈管理條例第58條第1項係為保障消費者權益所為之行政管理規定，實際上建築業者在取得建造執照之前為早日籌措興建基金並得知市場反應，而有提前銷售之行為所在多有，消費者為享受較低價格之優惠，甘願承擔風險而預約買受亦時有所聞，故建築業者在取得建造執照前違規偷跑提前銷售預售屋，自會發生，建築業者提前銷售所簽訂之預約單即俗稱預約紅單。系爭建案取得建造執照並無困難，早晚可以取得，則被上訴人在取得建造執照之前提早銷售系爭建案之預售屋實不難想像，其同意鴻築公司、葳格廣告公司違規代銷系爭建案之預售屋即會成立，因本件鴻築公司、葳格廣告公司之銷售系爭建案預售屋係屬違規偷跑行為，被上訴人乃不願在系爭預約單上用印，自不能以被上訴人未在系爭預約單上用印，逕認鴻築公司、葳格廣告公司係以自己之名義與上訴人簽訂系爭預約單。鴻築公司、葳格廣告公司為因應公寓大廈管理條例第58條第1項之規定，以免被上訴人被查獲有違規偷跑行為，乃未在系爭預約單明示以被上訴人之名義簽約，鴻築公司、葳格廣告公司未明示以被上訴人名義簽訂系爭預約單，自可理解。至楊○輔於原審所證「（你之前從事建案的代銷，就你的經驗你們已經確定取得公司代銷權限，預約單上是寫廣告公司或建設公司？）會寫建設公司及代銷公司，並且兩個公司都會蓋章。」（見原審卷(一)第211頁背面），及被上訴人提出其另建案水悅雲出，所使用之訂購房屋預約單係以被上訴人公司名義出具（附原審卷(二)第6頁正面），均係針對建築業者已取得建造執照正式推出建案而言，此與本件係違規提前銷售系爭建案之預售屋不同，自不能以鴻築公司、葳格廣告公司所簽訂之系爭預約單與楊○輔前揭所證不符，即認系爭預約單係鴻築公司、葳格廣告公司所自己銷售。系爭預約單之簽訂應係由鴻築公司、葳格廣告公司以代理被上訴人意思，而非以自己之名義簽訂，鴻築公司、葳格廣告公司代理被上訴人意思簽訂系爭預約單，並為上訴人所明知或可得而知，殆無疑義，被上訴人以系爭預約單之外觀形式無被上訴人之名義，抗辯鴻築公司、葳格廣告公司係以自己名義而非代理被上訴人意思與上訴人簽訂系爭預約單云云，要無可採。 (二)被上訴人是否有同意鴻築公司、葳格廣告公司在其取得建造執照前銷售系爭建案之預售屋？鴻築公司、葳格廣告公司是否有權代理被上訴人與上訴人簽訂系爭預約單？ 1.楊○輔於原審證稱：「（被上訴人公司）103年7月委託鴻築公司去做預約銷售的工作，103年12月至104年初成立葳格廣告公司，就委託葳格廣告公司。初期我沒有參與磋商，是孫○伶與被上訴人公司洽談。」、「我們接到孫○伶指示說被上訴人要委託我們銷售，所以我們去掛廣告。」等語（見原審卷(一)第207頁正面），於105年1月5日、1月15日、3月11日偵查中分別供稱：「（103年）在7月時，孫○伶有帶我去跟袁昶平見面，有聽到這個案子的後續發展，袁昶平當下有口頭承諾說可以做銷售包裝的動作。」、「103年6月底7月初某日，孫○伶約我到金錢豹舞廳與袁昶平、熊○驥見面，孫○伶就與袁昶平討論葳格建設在西區建案的進度，並向袁昶平說要接他建案的代銷，袁昶平說好，那就去做，孫○伶並向袁昶平介紹我是她從台北請下來的經理，以後這個部分會由我去負責代銷的業務。」、「那時候103年6、7月間我與孫○伶到台灣大道的金錢豹酒店與葳格建設的總裁袁昶平談想要代銷他們公司○○段的建案，袁昶平說好，這個建案你們去做，這個建案會在103年12月底會取得建築的執照，這半年間希望我們去市場上醞釀客人，到7月時，我們有問過袁昶平，他們公司有無做預售的紅單，他說可以在市場上賣紅單。」等語（見本院卷(一)第137、148、163頁），孫 ○伶於105年1月30日、5月27日偵查中分別供稱：「（就代銷過程）有跟楊○學（即楊○輔）找袁昶平，袁昶平雖然沒有給我們書面資料，但有口頭答應，詳細答應時間我已經忘記了。」、「103年7、8月陸續去金錢豹見袁昶平，袁董有找負責建設的人跟我們聯絡，一開始袁董沒有完全同意，後來有口頭上同意，是楊○輔寫企劃書，我們去跟袁董的建設公司負責這個案子的人報告，後來是我們有透過這個案子的負責人去見袁董，袁董口頭說給我們做沒有問題」等語（見本院卷(一)第143、187頁）；另葳格廣告公司之會計葉○賢於105年3月25日偵查中證稱：「103年11月25、26日在○○ 路○段的辦公室內，孫○伶與楊○學會合在辦公室內討論要與袁昶平開會的資料，當時楊○學有拿出樣品屋的設計圖、價格表，都是楊○學去做市場調查做出來的，另外還請我提出預算書，預算書是楊○學跟我講需要的預算及人員、配置，我們每個禮拜會開會討論出來的，當天彙整資料後孫○伶與楊○學就到金錢豹5樓的辦公室跟袁昶平開會，回來孫○ 伶就說案件由我們來做。」等語（見本院卷(一)第171頁）經核楊○輔、孫○伶、葉○賢上開所述，除被上訴人公司負責人袁昶平口頭答應孫○伶、楊○輔代銷系爭建案預售屋之時間稍有差異外，餘大致相符，仍可確認被上訴人在系爭建案取得建造執照之前有同意由孫○伶、楊○輔所成立之公司代銷預售屋。楊○輔、孫○伶上開偵查中所述，並無證據顯現與事實不符，自不能以渠等為刑事被告係為規避刑事責任即予全盤否定。 2.訴外人梁雅文、張育笙係透過袁昶平特助熊○驥之介紹而向楊○輔訂購系爭建案之預售屋，此經梁雅文、張育笙於105 年1月5日偵查中陳明（見本院卷(一)第139、140頁）。被上訴人雖稱：熊○驥係葳格集團教育體系人員，不清楚系爭建案云云，但熊○驥即使係葳格集團教育體系人員，依楊○輔前揭105年1月15日偵查中所述，熊○驥在其與孫○伶向袁昶平爭取系爭建案之代銷機會時有在場，並於105年5月27日偵查中指稱：於103年10月間因請託熊○驥幫忙爭取系爭建案之銷售，有交付面額600萬元之支票予熊○驥等情（見本院卷(一)第197頁，事後熊○驥有退還該支票），熊○驥於台中地檢署105年度偵字第8677號案件之警訊時亦證稱：孫○ 伶曾找伊想爭取代銷被上訴人欲推出之系爭建案，並介紹楊○輔給伊認識，伊便居中牽線與被上訴人公司負責系爭建案之人接洽，孫○伶於103年10月間曾與楊○輔一同約伊碰面，並當場交付600萬元之支票給伊，表示是要給伊仲介代銷系爭建案之費用等語（見本院卷(一)第234、235頁），可見熊○驥有幫忙孫○伶、楊○輔爭取系爭建案之代銷，居中牽線與被上訴人公司負責系爭建案之人員接洽，並取得孫○伶所交付之面額600萬元支票為系爭建案之仲介代銷費用，熊 ○驥對系爭建案及被上訴人公司負責系爭建案之人員均相當熟悉，當係在得知被上訴人已同意系爭建案由孫○伶、楊○輔所屬之公司代銷，始會介紹友人梁雅文、張育笙向楊○輔訂購系爭建案之預售屋，否則熊○驥即應介紹梁雅文、張育笙與被上訴人公司負責系爭建案之人員洽談。 3.被上訴人公司系爭建案之業務由業務部經理陳○光負責，陳○光有提供系爭建案之建物3D外觀圖、建物平面圖予楊○輔。陳○光在傳送系爭建案之相關資料予楊○輔時，於104年2月11日之電子郵件表示「關於目前銷售上陸續需求相關圖面資料，我想把流程稍微調整一下」等語，另楊○輔於104年2月26日寄給陳○光之信件則表示「目前已經收到相關建案之CAD檔，想請問3D透視各面之示意圖是否已經完成方便提供？以利發包3D製圖以及後續電子錶板與銷售工具使用。」等語，此有該電子郵件及信件在卷可稽（附原審卷(一)第98頁、第156頁），可見陳○光係為系爭建案預售屋之銷售，乃寄送系爭建案之相關資料予楊○輔。被上訴人雖辯稱：系爭建案除鴻築公司、葳格廣告公司外，尚有育廣、新銳二家廣告公司，曾參與系爭建案代銷之評選，被上訴人乃將系爭建案之相關資料及圖面提供給各廣告公司供渠等參與評選之用，在陳○光寄送系爭建案之相關資料予楊○輔時，被上訴人尚未決定系爭建案由鴻築公司、葳格廣告公司代銷云云。但在陳○光寄送系爭建案之相關資料予楊○輔時，系爭建案之代銷工作被上訴人若尚未決定由楊○輔所屬公司為之，尚在各廣告公司評選階段，陳○光與楊○輔往來之電子郵件及信件，即不會使用「銷售」之用語，且被上訴人亦無法證明其係為各廣告公司參與評選之用，乃寄送相關資料予各廣告公司，則被上訴人在陳○光寄送相關資料予楊○輔以利其銷售系爭建案預售屋時，應已同意由楊○輔所屬之公司銷售系爭建案預售屋，不受之前育廣、新銳二家廣告公司有無參與系爭建案代銷之評選工作的影響，被上訴人此部分所辯，委無可採。 4.楊○輔自103年10月起有陸續在系爭建案之基地架設圍籬廣告，在系爭建案基地附近5處交岔路口架設帆布廣告看板，並承租台中市○○路○段000號房屋為水悅沐藝預約中心，屋外亦有廣告招牌。就楊○輔所架設5處帆布廣告看板，楊 ○輔於原審證稱：「那時候被上訴人有告知我們可以去掛廣告，所以我們陸續找了5、6塊這樣的帆布廣告掛上，在建物的周遭。我們有接到被上訴人公司打電話過來問我們廣告要掛多久。」等語（見原審卷(一)第207頁正面），由楊○輔此部分陳述，可知被上訴人知悉楊○輔有在系爭建案基地附近之交岔路口架設帆布廣告看板之事，因系爭建案係在建造執照取得之前即已違規銷售預售屋，故被上訴人公司會打電話關切，詢問廣告要架設多久，由被上訴人未要求楊○輔將廣告看板拆除，足認被上訴人已默許楊○輔繼續銷售系爭建案之預售屋。楊○輔在系爭建案之基地架設圍籬廣告，5處交岔路口架設帆布廣告看板，其中五權路與柳川東路二段路口距系爭建案之基地僅有數步距離，被上訴人公司人員至系爭建案之基地巡視即可發現有該處帆布廣告看板，被上訴人自無法諉為不知有該2處廣告，就此2處廣告，被上訴人辯稱：孫○伶與楊○輔在參與被上訴人公司代銷評選過程中，即已先行搭建廣告看板，其說法係為使系爭建案有曝光之機會，俾使消費者知悉該土地日後有建案之計畫，茲因此一提議尚屬一般建築業界之慣例，故被上訴人公司即未予介意云云（見原審卷(一)第138頁背面）。但楊○輔在系爭建案之基地架設圍籬廣告，若未事先徵得被上訴人同意，楊○輔豈敢先斬後奏貿然為之，再參被上訴人對孫○伶提出刑事詐欺告訴，於告訴狀指稱：「孫○伶主動向被上訴人公司提議，不妨先由渠等搭建廣告看板，提早讓系爭建案有曝光機會，並使消費者得以知悉該土地日後將有建案之計畫，被上訴人公司認孫○伶之此部分提議，尚屬一般建築業界之慣例，對被上訴人公司應尚屬無害，遂不疑有他的讓孫○伶在系爭土地上搭建廣告圍籬。」等語（見原審卷(二)第14頁），顯然係孫○伶事先徵得被上訴人同意，遂由楊○輔在系爭建案基地架設圍籬廣告。再就楊○輔所承租成立之水悅沐藝預約中心，袁昶平於105年1月15日偵查中供稱：「（楊○學的代銷處所是否離建案很近？）是，離建案很近，我知道他們代銷處所。」等語（見本院卷(一)第159頁），被上訴人明知楊○ 輔有架設廣告，在廣告已有葳格代銷等字及葳格廣告公司之電話號碼，並成立水悅沐藝預約中心用以銷售系爭建案之預售屋，當知楊○輔所屬公司已在銷售系爭建案之預售屋，被上訴人未予制止，當係同意系爭建案由孫○伶、楊○輔所屬公司代銷。被上訴人若祇是為使系爭建案有曝光之機會，俾使消費者知悉該基地日後有建案之計畫，廣告即應由被上訴人自行架設，而非由代銷公司架設廣告，廣告中更不會有葳格代銷等字及葳格廣告公司之電話號碼，楊○輔在系爭建案之基地及其附近之5處交岔路口架設廣告，由該廣告內容已可得知楊○輔係為其所屬公司代銷系爭建案預售屋之目的所為，楊○輔並承租房屋成立水悅沐藝預約中心用以銷售系爭建案之預售屋，楊○輔所支付之架設廣告、租金費用全由其自行負擔，楊○輔自非係為被上訴人增加系爭建案之曝光機會，被上訴人所辯不知楊○輔所為係在銷售系爭建案之預售屋云云，顯與常情有違。被上訴人應係先同意孫○伶、楊○輔所屬公司代銷系爭建案之預售屋，始會同意楊○輔架設廣告並成立水悅沐藝預約中心用以銷售系爭建案之預售屋，就此陳○光於台中地院另案105年度訴字第1774號審理時亦承認「如果還沒有交給代銷公司代銷，代銷公司基本上不可以先在建案圍籬上廣告說他代銷」等情（見本院卷(一)第97頁）。系爭建案若如被上訴人所稱尚在評選階段，未決定由孫○伶、楊○輔所屬公司代銷，被上訴人根本不可能會容忍楊○輔所為，楊○輔亦不可能僅為表現其誠意，藉以爭取系爭建案之代銷機會，而花費鉅資支付架設廣告、租金費用。再楊○輔係為其所屬公司代銷系爭建案之預售屋而架設廣告，並非受被上訴人委託，亦非為被上訴人之利益而架設廣告，楊○輔所架設廣告之內容自無送被上訴人審查或報備之必要，被上訴人以楊○輔未將其架設廣告之內容送交被上訴人，主張被上訴人事先不知楊○輔架設廣告乙事，核無足採。 5.楊○輔於原審再證稱：「（你剛才提到有把客戶名單，用 EXCEL檔交給被上訴人，如何交付？）用電子郵件及紙本交給陳○光及林特助。」、「（持續一直給檔案還是定期多久給他們檔案？）104年5、6月之後基本上每個月都有提供。」、「（你剛才說的預約單，有給被上訴人公司，何時給的？）104年4、5月以後。」、「（103年底104年初簽立的預約單沒有給被上訴人公司嗎？）沒有，那時候孫○伶指示由她控管…，我的部分是從104年5月我把預約單送給陳經理、被上訴人公司法代。」、「（為什麼你從104年5月以後才把預約單交給他們？）104年4月公司會計葉小姐通知客戶所交付的預約金的錢都給孫○伶掏空，本來要跟被上訴人公司報備，被上訴人公司的法代在美國，只有跟被上訴人公司法代的特助報備，直到被上訴人公司法代回國之後，我們再直接跟他報告。」、「被上訴人公司是104年5、6月知道的，是會計葉小姐及我，我們公司全部員工到被上訴人公司跟被上訴人公司的法定代理人做說明。」等語（見原審卷(一) 第 209至211頁），葉○賢於105年3月25日於偵查中證稱：「事情爆發後，我跟楊○學於104年6月到金錢豹的5樓找袁昶平，袁昶平問我這些紅單的錢用到哪去，我有將我記載的帳冊紙本一一交給袁昶平看。」等語（見本院卷(一)第172頁）。則依楊○輔、葉○賢此部分所言，在鴻築公司、葳格廣告公司、葳格行銷公司向客戶所收取之預約金為孫○伶涉嫌予以挪用後，楊○輔有於104年5月間向被上訴人公司陳○光經理及林特助報備，並傳送預約單及客戶名單，之後再於被上訴人公司負責人袁昶平回國後，於同年6月間與葳格廣告公司會計葉○賢攜帶帳冊前往被上訴人公司向袁昶平報告向客戶收取預約金之流向，被上訴人明顯早已知悉孫○伶、楊○輔所屬公司在系爭建案取得建造執照之前即提早銷售系爭建案之預售屋，非如被上訴人所辯在104年8、9月間孫○伶、楊○輔無法退還向客戶所收取之預約金，向被上訴人公司投訴始知情。另被上訴人於水悅沐藝新建集合住宅104年10月7日會議要求鴻築公司、葳格廣告公司提供客戶預售合約（見原審卷(一)第101頁會議紀錄），被上訴人因此辯稱：倘如楊○輔、葉○賢所言，均有將出售預約紅單之情形及帳冊回報給被上訴人公司，被上訴人即會有詳細之資料及金額，何需多此一舉要求楊○輔提出此部分明細云云。惟依楊○輔前開所言，其僅向被上訴人公司陳報葳格廣告公司104年5月以後之系爭預約單資料，被上訴人尚未全盤瞭解鴻築公司、葳格廣告公司簽訂系爭預約單之情形，且在爆發鴻築公司、葳格廣告公司與客戶退還預約金之糾紛後，鴻築公司、葳格廣告公司是否有退還部分客戶之預約金亦不得而知，故被上訴人為求確定鴻築公司、葳格廣告公司尚未解決其銷售系爭建案預售屋糾紛之詳情，要求楊○輔提出由鴻築公司、葳格廣告公司銷售之系爭預約單全部資料，與之前楊○輔、葉○賢向被上訴人公司所為之報告並不衝突，被上訴人此部分所辯，自非的論。由楊○輔、葉○賢上開所述，可知被上訴人早已得知楊○輔所屬公司有在銷售系爭建案之預售屋，被上訴人在其銷售期間一直默許楊○輔所屬公司繼續為之。 6.被上訴人有於104年10月7日、104年10月14日就系爭建案召開水悅沐藝新建集合住宅會議，被上訴人邀請代銷之鴻築公司由楊○輔代表出席，104年10月7日之會議討論事項針對建材規劃通過銷售單位已承諾客戶，本案採用進口廚具、衛浴（各約15萬左右）、80*80拋光石英磚、超耐磨木地板；建材選定關係售價及利潤，待銷售單位提出銷售策略後檢討。銷售企劃通過先前進行銷售之主要條件為總銷15億、單坪售價30-31萬（開價36-38萬）、4房總價2000萬以下；請銷售單位提供客戶預售合約、代銷合約；請銷售單位擬定銷售策略，於下星期一（10/12）前先提報葳格建設，並於下次會議討論；底價應擬定分價表，以他案之銷售經驗，限定預約紅單之銷售成數，及限定期限內簽約，並依銷售成數調整銷售價格。104年10月14日之會議討論事項針對建材通過代銷提供主要建材建議：廚具、衛浴（三緯、麗舍、林氏），超耐磨地板（德國高得能思單價約3000元）、門窗（YKK等級）、地磚80*80（冠軍、馬可貝里）；其餘更完整建材及機電相關設備建材，請代銷於2日內提供。銷售通過先前調價策略：均底29萬→30.2萬→31.2萬→32.5萬，總銷約15億以上，車位均價110萬元，紅單預約約2成；請代銷提供包銷或包櫃之銷售模式；預約客戶目前的問題，應區分代銷與公司、代銷與客戶二者分別處理，此有該兩次會議紀錄在卷可稽（附原審卷(一)第101、141頁）。依該兩次會議紀錄可以得知： (1)會議係在系爭建案取得建造執照後所召開，名稱為新建集合住宅會議，足認在會議召開當時，系爭建案即將動工興建，該兩次會議係為系爭建案之興建所召開（原訂動土儀式於10月14日會議決議取消，見原審卷(一)第142頁之會議紀錄）。該兩次會議被上訴人係邀請代銷之鴻築公司由楊○輔代表出席，但被上訴人於會議中係要求楊○輔提出銷售單位全部客戶所預購系爭預約單之資料，而鴻築公司之銷售系爭建案預售屋係在初期，之後楊 ○輔即改以葳格廣告公司名義銷售，是被上訴人所邀請銷售單位出席會議實係包括鴻築公司、葳格廣告公司在內，會議紀錄所載之鴻築代銷，應係指鴻築公司、葳格廣告公司而以鴻築公司為代表，此觀被上訴人自承「被上訴人在孫○伶侵占案爆發後，雖未與葳格廣告公司簽約授權，但被上訴人秉於此事已造成被上訴人及消費者紛擾，故而始會與葳格廣告公司召開會議，並要求楊○ 輔應將渠等自行出售預約紅單資料交付被上訴人知悉，以明雙方權益與責任。」等語（見原審卷(二)第5頁正面）自明。 (2)該兩次會議係為系爭建案之興建所召開，與會人士包括被上訴人公司、趙英傑建築事務所、隆豐營造公司、泰有營造公司及銷售單位人員，而銷售單位係楊○輔所屬公司而由楊○輔代表出席，並參與建材規劃及銷售企劃之討論，足認被上訴人係承認楊○輔所屬公司係唯一之代銷公司，已確定系爭建案由楊○輔所屬公司負責代銷，始通知其出席該兩次會議。 (3)被上訴人在該兩次會議已同意銷售單位之前所承諾提供客戶之建材及主要建材之建議，並要求提供其餘更完整建材及機電相關設備建材，被上訴人顯已同意楊○輔所屬公司之前所為代銷系爭建案預售屋之行為。 (4)被上訴人雖尚未與楊○輔所屬公司簽訂書面之代銷契約，但仍要求銷售單位提出銷售策略及提供包銷或包櫃之銷售模式，足認被上訴人早已口頭同意系爭建案之預售屋由楊○輔所屬公司代銷，始會要求銷售單位提出書面之代銷合約。 (5)被上訴人就銷售單位先前進行銷售之主要條件要求調整其售價及數量，將售價每坪30-31萬元調高至32.5萬元，並限定系爭預約單之銷售成數為約2成，及於限定期限內與系爭預約單之客戶簽訂買賣契約。被上訴人即非否定銷售單位之前所為之代銷行為，僅係要求調高其售價，並以限定期限簽約之方式，限定銷售單位之前系爭預約單之銷售成數，仍應認被上訴人之前有同意楊○輔所屬公司代銷系爭建案之預售屋，故就楊○輔所屬公司所簽訂之系爭預約單欲以調高售價並限定銷售成數為修正。 (6)該兩次會議係為系爭建案之興建所召開，因楊○輔所屬公司與系爭預約單之客戶有糾紛，被上訴人乃在會議中要求銷售單位一併解決，該兩次會議被上訴人並非專為銷售單位解決與客戶之糾紛所召開。而會議紀錄所載預約客戶目前的問題，應區分代銷與公司、代銷與客戶二者分別處理，據楊○輔於原審所證「這時候被上訴人提出，因為預約的錢已經被孫○伶拿走了，被上訴人請我們跟客戶做整理，如果客戶不繼續買要退戶，要我們先行退錢給客戶，如果客戶繼續購買，之後我們請領獎金後再從我們佣金裡頭扣除預約金。」等語（見原審卷(一)第209頁正面），應係指客戶要求退還預約金應由銷售單位自行與客戶處理，若客戶不要求退還預約金而要繼續履約，則由被上訴人以銷售單位之銷售獎金抵扣銷售單位所收取之預約金，由會議紀錄將被上訴人納入銷售單位與客戶糾紛解決之道，自應認當時被上訴人已承認應對銷售單位所為之銷售行為負責，被上訴人明顯有同意銷售單位之銷售行為始會如此。本件係被上訴人於開完104年10月14日水悅沐藝新建集合住宅會議後反悔，不依該會議紀錄履行，全盤否定銷售單位之所為，尚非被上訴人之前未曾同意銷售單位之所為。被上訴人再就該兩次會議紀錄，辯稱:會議中尚在針對建材、營建成本等節進行討論，被上訴人根本不可能針對系爭建案有對外進行銷售之可能。被上訴人要求楊○輔提出代銷合約，足以證明雙方在之前並無任何代銷之委託法律關係存在。若葳格廣告公司確有取得被上訴人之委託代銷權利，被上訴人對於合法代銷之所有預約單必須全部承擔，何以與客戶之糾紛問題需由代銷與客戶處理？然查： (1)系爭建案尚未取得建造執照，建造執照仍屬早晚可取得，並非系爭建案能否興建不得而知，被上訴人非不得違規銷售系爭建案之預售屋。系爭建案之建材及營建成本關係系爭建案預售屋之售價，在鴻築公司、葳格廣告公司銷售期間雖尚未確定系爭建案之建材及營建成本，但上訴人係以預約向被上訴人購買系爭建案之預售屋，建材在將來本約之買賣契約內即可約定，售價亦得予以調整，被上訴人即非不能以預約對外進行系爭建案預售屋之銷售。 (2)建設公司委託代銷公司銷售建案之預售屋，一般而言雙方會將銷售方法、銷售策略、銷售佣金明定在書面契約內，以明雙方權利義務之責任歸屬。但系爭建案被上訴人口頭同意由鴻築公司、葳格廣告公司代銷，係在建造執照取得前之違規偷跑所為，被上訴人不願留下不良紀錄，自不會在系爭建案建造執照取得之前即與鴻築公司、葳格廣告公司簽訂書面之代銷合約，即不能以取得建造執照後之一般交易常情度之，被上訴人先以口頭同意鴻築公司、葳格廣告公司先行代銷系爭建案之預售屋，待其取得系爭建案之建造執照後，始要求楊○輔提出書面代銷合約之草約，再為研擬簽訂，仍未違事理。至楊 ○輔於原審所證未與被上訴人簽約，仍係指書面之代銷合約而言，即不能以系爭建案被上訴人未與鴻築公司、葳格廣告公司簽立書面之代銷合約，逕予否定被上訴人確有口頭同意之行為。 (3)104年10月17日水悅沐藝新建集合住宅會議紀錄所載預約客戶目前的問題，應區分為代銷與公司、代銷與客戶二者分別處理，就代銷與客戶部分係針對客戶要求退還預約金，不繼續履約之情形而為約定，因預約金係由銷售單位收取，即應由銷售單位負責退還，故被上訴人乃會與銷售單位約定由銷售單位與客戶自行處理，此與被上訴人應對客戶承擔系爭預約單之責任並不衝突，被上訴人否認其應對上訴人負系爭預約單之責任，要屬無據。 7.被上訴人確有以口頭同意鴻築公司、葳格廣告公司在其取得建造執照前銷售系爭建案之預售屋，鴻築公司、葳格廣告公司自係有權代理被上訴人與上訴人簽訂系爭預約單，而系爭預約單鴻築公司、葳格廣告公司雖未明示以被上訴人名義簽訂，但鴻築公司、葳格廣告公司確係以代理被上訴人之意思而非以自己之名義簽訂系爭預約單，此代理之意思並為上訴人所明知或可得而知，被上訴人自應依代理之規定對上訴人負系爭預約單之契約責任，上訴人主張被上訴人應依隱名代理之規定負責，自無不合。另上訴人之訴訟代理人於原審105年6月6日審理時表示「鴻築公司、葳格廣告公司沒有用被上訴人名義對外銷售，但如起訴書援引最高法院判決，認為代理有代理意思，且為相對人明知或可得而知，縱使隱名，亦能成立代理。」等語（見原審卷(一)第145頁背面），該所謂「鴻築公司、葳格廣告公司沒有用被上訴人名義對外銷售」，應係指未明示以被上訴人名義對外銷售，而非如被上訴人所言係以鴻築公司、葳格廣告公司自己之名義對外銷售。被上訴人既應依代理之規定對上訴人負責，即不受經手系爭預約單簽訂之人員楊○輔、陳○依、蔡○勳非被上訴人公司之人員，上訴人所支付之預約金係匯入鴻築公司、葳格廣告公司、葳格行銷公司銀行帳戶，未流入被上訴人公司之影響。 8.系爭預約單係鴻築公司、葳格廣告公司有權代理被上訴人所簽訂，自無表見代理之可言，則兩造就表見代理所為之攻擊防禦方法，本院自無論斷之必要。 (三)上訴人依系爭預約單之約定請求被上訴人返還如附表一所示之預約金，有無理由？ 1.上訴人各繳納如附表一所示之金額予經手人之事實，為被上訴人所不爭執。依系爭預約單所載葉典等22人之預約單有限期限為104年6月30日或104年8月31日，陳錦章之預約有效期限為104年12月31日，逾期如尚未取得建造執照，本預約單自動作廢，預約金加計0當日活期存款利率之利息退還預約人。依系爭預約單上開約定，系爭建案之建造執照若於104 年6月30日或104年8月31日或104年12月31日仍未取得，系爭預約單將失其效力，由系爭建案預售屋之出售人無息退還上訴人所支付之預約金。系爭建案之預售屋既係由鴻築公司、葳格廣告公司代理被上訴人所銷售，鴻築公司、葳格廣告公司代理被上訴人所簽訂之系爭預約單，應直接對被上訴人發生效力，被上訴人即應於系爭預約單失其效力後，對上訴人負返還預約金之責任。 2.系爭建案之建造執照係在104年9月24日取得，則系爭預約單除陳錦章部分外，其餘葉典等22人之系爭預約單均已逾期失其效力，則上訴人請求被上訴人返還如附表一所示之預約金及自起訴狀繕本送達翌日即105年3月17日起算之法定遲延利息，除陳錦章部分外，因此部分係屆期未返還預約金之遲延利息請求，此與前揭系爭預約單失其效力，被上訴人應無息退還預約金並不衝突，則其餘葉典等22人之請求，自無不合。六、綜上所述，上訴人訴請被上訴人返還如附表一所示之預約金及利息，除陳錦章部分外，其餘葉典等22人之請求，尚無不合，應予准許，至陳錦章部分，因其簽訂之系爭預約單尚未失其效力，僅能請求被上訴人履約，在其系爭預約單尚未合法解除之前不能請求返還預約金，陳錦章請求之部分，洵屬無據，不能准許。原審未予詳察，遽認系爭預約單對被上訴人未發生效力，而判決駁回上訴人之請求，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就葉典等22人上訴部分，其上訴為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示，本判決所命被上訴人給付之部分，兩造陳明願供擔保分別聲請宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定如附表二所示之相當擔保金額予以宣告；至陳錦章上訴部分，原判決理由雖有未當，但其結論尚無不合，此部分之原判決應予維持，仍應認其上訴為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響本判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。七、據上論結，葉典等22人之上訴為有理由，陳錦章之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第78條、第 463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國 107 年 2 月 27 日民事第七庭審判長法官饒鴻鵬法官高英賓法官陳蘇宗以上正本係照原本作成。被上訴人得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官李宜珊中華民國 107 年 3 月 7 日附表一： ┌──┬─────┬─────┬────┬────┬───────┬─────┐ │編號│預約人 │預約日期 │樓層棟別│代銷公司│預約人交付金額│預約期限 │ │ │ │ │ │及經手人│ （新台幣） │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │1 │葉典 │103/11/29 │04D │鴻築實業│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │ERIC │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │2 │張益銘 │103/11/30 │20D │鴻築實業│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │楊○輔 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │3 │曾馨儀 │104/01/06 │05D │鴻築實業│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │陳○依 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │4 │杜明燦 │104/01/06 │08C │鴻築實業│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │陳○依 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │5 │鄭和宜 │104/01/12 │21D │鴻築實業│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │陳○依 │ │ │ ├──┤ ├─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │6 │ │ │08D │葳格廣告│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │楊○輔 │ │ │ ├──┤ ├─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │7 │ │ │19D │葳格廣告│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │楊○輔 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │8 │鄭基鋒 │104/02/12 │05B │葳格廣告│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │蔡○勳 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │9 │陳畯暐 │104/03/28 │07C │葳格廣告│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │蔡○勳 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │10 │趙秋子 │104/04/01 │07D │葳格廣告│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │陳○依 │ │ │ ├──┤ ├─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │11 │ │104/04/04 │19C │葳格廣告│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │蔡○勳 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │12 │林育維 │104/04/02 │20C │葳格廣告│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │陳○依 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │13 │詹士逸 │104/04/04 │12C │葳格廣告│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │蔡○勳 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │14 │劉佳靈 │104/04/04 │13C │葳格廣告│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │蔡○勳 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │15 │宋明鑑 │104/04/06 │17C │葳格廣告│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │蔡○勳 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │16 │吳綵彤 │104/04/07 │15C │葳格廣告│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │蔡○勳 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │17 │鄭力豪 │104/04/10 │10C │葳格廣告│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │蔡○勳 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │18 │黃政雄 │104/04/12 │03D │葳格廣告│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │蔡○勳 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │19 │周育昭 │104/04/13 │19B │葳格廣告│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │陳○依 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │20 │湯仁亮 │104/04/13 │10B │葳格廣告│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │蔡○勳 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │21 │鄭芸芳 │104/04/13 │06B │葳格廣告│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │蔡○勳 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │22 │鄭慈方 │104/04/14 │09B │葳格廣告│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │蔡○勳 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │23 │梁家瑜 │104/04/15 │14B │葳格廣告│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │陳○依 │ │ │ ├──┤ ├─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │24 │ │104/04/15 │22C │葳格廣告│30萬元 │104/06/30 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │陳○依 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │25 │陳宗佑 │104/05/29 │16A │葳格廣告│30萬元 │104/08/31 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │陳○依 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │26 │陳威全 │104/05/29 │12A │葳格廣告│30萬元 │104/08/31 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │陳○依 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │27 │陳錦章 │104/07/28 │17A │葳格廣告│5萬元 │104/12/31 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │陳○依 │ │ │ ├──┤ ├─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │28 │ │104/07/28 │17B │葳格廣告│5萬元 │104/12/31 │ │ │ │ │ │公司 │ │ │ │ │ │ │ │陳○依 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼────┼───────┼─────┤ │ │ │ │ │ │共790萬元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴─────┴─────┴────┴────┴───────┴─────┘ 附表二： ┌──┬─────┬─────┬───────┬────────┐ │編號│上訴人 │被上訴人應│上訴人供擔保為│被上訴人預供擔保│ │ │ │給付之金額│假執行之金額 │免為假執行之金額│ │ │ │（新台幣）│（新台幣） │（新台幣） │ ├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤ │1 │葉典 │30萬元 │10萬元 │30萬元 │ ├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤ │2 │張益銘 │30萬元 │10萬元 │30萬元 │ ├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤ │3 │曾馨儀 │30萬元 │10萬元 │30萬元 │ ├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤ │4 │杜明燦 │30萬元 │10萬元 │30萬元 │ ├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤ │5 │鄭和宜 │90萬元 │30萬元 │90萬元 │ ├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤ │6 │鄭基鋒 │30萬元 │10萬元 │30萬元 │ ├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤ │7 │陳畯暐 │30萬元 │10萬元 │30萬元 │ ├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤ │8 │趙秋子 │60萬元 │20萬元 │60萬元 │ ├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤ │9 │林育維 │30萬元 │10萬元 │30萬元 │ ├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤ │10 │詹士逸 │30萬元 │10萬元 │30萬元 │ ├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤ │11 │劉佳靈 │30萬元 │10萬元 │30萬元 │ ├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤ │12 │宋明鑑 │30萬元 │10萬元 │30萬元 │ ├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤ │13 │吳綵彤 │30萬元 │10萬元 │30萬元 │ ├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤ │14 │鄭力豪 │30萬元 │10萬元 │30萬元 │ ├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤ │15 │黃政雄 │30萬元 │10萬元 │30萬元 │ ├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤ │16 │周育昭 │30萬元 │10萬元 │30萬元 │ ├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤ │17 │湯仁亮 │30萬元 │10萬元 │30萬元 │ ├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤ │18 │鄭芸芳 │30萬元 │10萬元 │30萬元 │ ├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤ │19 │鄭慈方 │30萬元 │10萬元 │30萬元 │ ├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤ │20 │梁家瑜 │60萬元 │20萬元 │60萬元 │ ├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤ │21 │陳宗佑 │30萬元 │10萬元 │30萬元 │ ├──┼─────┼─────┼───────┼────────┤ │22 │陳威全 │30萬元 │10萬元 │30萬元 │ ├──┴─────┼─────┼───────┼────────┤ │ 合計│780萬元 │ │ │ └────────┴─────┴───────┴────────┘

臺灣高等法院 臺中分院106年度重上字第206號

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