臺灣高等法院 臺中分院106年度重上字第26號

• 裁判案由: 確認優先議約權等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 02 月 07 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 106年度重上字第26號上　訴　人　惠來谷關溫泉會館股份有限公司
法定代理人　陳建華
訴訟代理人　陳鴻謀律師
複代理人　　吳政憲律師
被上訴人　　臺中市和平區公所
法定代理人　林建堂
訴訟代理人　吳念恒律師
上列當事人間確認優先議約權等事件，上訴人對於民國105年12
月16日臺灣臺中地方法院104年度重訴字第538號第一審判決提起上訴，經本院於107年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人先位之訴之上訴駁回。
原判決關於駁回下開備位之訴暨訴訟費用負擔部分均廢棄。
前項廢棄部分，確認上訴人就台中市和平區谷關溫泉山莊公共造產土地出租徵求民間整體開發建設投資契約有優先議約權存在。第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：伊前身為惠來建設股份有限公司（下稱惠來建設公司），於民國92年7月21日與被上訴人簽立「台中縣和
平鄉（現已改制為台中市和平區）谷關溫泉山莊公共造產土地出租徵求民間整體開發建設投資契約」（下稱系爭投資契約），約定契約範圍為台中市和平區公所谷關溫泉山莊公共造產土地公共建設之興建、營運及移轉，由被上訴人將台中市和平區ＯＯ段00-0、00-0、00地號三筆土地（下稱系爭土地）出租與惠來建設公司興建及營運各項使用設施，並約定92年7月21日至94年7月7日為興建期間，94年7月8日起至104年5月7日計9年10個月為營運期間，營運期間土地租金每年
新臺幣（下同）36萬元，嗣惠來建設公司更名為惠來谷關溫泉會館股份有限公司。伊於營運期間績效良好，已遠超過得優先議約之資格，是依系爭投資契約第2章第2點第3項規定
，伊於營運期限屆滿前2年之6個月內（即102年5月8日至102年11月7日），當然享有優先議約權，被上訴人應與伊訂約
。且嗣被上訴人於94年8月8日函送之「臺中縣和平鄉公所興辦谷關溫泉山莊公共造產土地委外徵求民間整體開發建設案營運績效評估要點」（下稱94年評估要點）第7點第1項規定，伊經營綜合評估結果計分達70分時，除非伊於營運期限屆滿前6個月，以書面通知主辦機關表明無繼續營運之意願，
否則，得依系爭投資契約第2章第2點約定，享有繼續營運之權利。然伊並未於營運期限屆滿前6個月，以書面通知被上
訴人表明無繼續營運之意願，則伊依系爭投資契約第2章第2點約定，當然享有繼續營運之權利。此時依該評估要點第7
點第2項、第10點，兩造重新訂立契約，租金應為原本租金
每年36萬元之2倍，即72萬元，契約期間則為9年10個月。嗣上開評估要點雖經修正(下稱修正後評估要點)，然依修正後評估要點第7、8點規定，伊於營運期間績效良好，綜合評估結果計分達70、80分時，伊亦得依系爭投資契約第2章第2點規定，當然享有繼續營運之權利，並無需另以書面通知被上訴人是否繼續營運之意願。縱認伊需於契約期限屆滿前2年
之6個月內（上訴人主張營運期限屆滿前2年之6個月係指自
102年5月8日往前起算6個月至101年11月7日為期滿日）另以書面通知被上訴人行使優先議約權，始得優先議約、訂約，則伊於102年5月8日前已多次向被上訴人及台中市政府表達
欲優先議約之意思，復於102年5月15日發函向被上訴人主張優先議約權，則伊亦符合上開評估要點之要求，被上訴人亦應與伊優先議約、訂約。爰依上開規定，起訴聲明求為判決：㈠先位聲明求為判決：被上訴人應就系爭土地及及其中97-2地號土地上如台中市東勢地政事務所105年3月7日土地複
丈成果圖編號97-2（1）之地上物，面積33平方公尺；及其
中98地號土地上台中市○○區○○段000號建物，即門牌號
碼台中市○○區○○路0段○○巷00號房屋、如台中市東勢
地政事務所105年3月7日土地複丈成果圖編號98（1）面積96平方公尺、編號98（2）面積266平方公尺、編號98（3）面
積36平方公尺、編號98（4）面積79平方公尺、編號98（5）面積13平方公尺、編號98（6）面積2平方公尺、編號98（7
）面積25平方公尺地上物（下稱系爭地上物），以上訴人為承租人、年租金72萬元、租期9年10個月之條件，與上訴人
訂立租賃契約。㈡備位聲明求為判決：確認上訴人對被上訴人就系爭投資契約有優先議約權存在。經原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴。上訴聲明求為判決：㈠先位之訴上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應就系爭土地及及系爭地上物，以上訴人為承租人、年租金72萬元、租期9
年10個月之條件，與上訴人訂立租賃契約。⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈡備位之訴上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認上訴人對被上訴人就系爭投資契約有優先議約權存在。⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、被上訴人則以：上訴人未依系爭投資契約約定期間主張有優先議約權，即已喪失優先議約之資格，是其訴請確認優先議約權存在，伊應與之訂約云云，顯無理由：㈠系爭投資契約第2章第2點第3項約定之「營運期限屆滿前2年之6個月內」
，應自101年11月7日起至102年5月6日止之6個月期間，此依系爭投資契約之整體解釋可明。依系爭投資契約第11章第4
點第1項第4款、第11章第4點第3項約定，可知伊與上訴人簽訂系爭投資契約時，即合意預留2年時間，以作為伊籌備甄
選接續經營之相關事宜，以此解釋系爭投資契約第2章第2點第3項關於享有優先議約權期間之約定，當自營運期限屆滿
前2年之日（即102年5月7日）往前之6個月內期間（即101年11月7日起至102年5月6日），方屬契約真意且合理解釋。倘如上訴人所主張之往後6個月，無疑將籌備甄選營運期間屆
滿後接續經營相關事宜之時間，變相縮短6個月時間，此與
系爭投資契約相關約定及整體解釋顯然不符，應無可採。且上訴人於102年5月15日發函台中市政府觀光旅遊局觀光管理科之函文中，於說明三亦載明「依據本案契約第2章第3項，乙方得於營運期限屆滿前2年之6個月內，自101年11月7日即享有優先議約權，建請貴單位儘速辦理」等情，益徵系爭投資契約第2點第3項約定之「於營運期限屆滿前2年之6個月內」優先議約權期間，應解釋為自營運期限屆滿前2年之日往
前之6個月內期間，即101年11月7日起至102年5月6日期間，始為該優先議約權期間約定真意所在。至上訴人主張「於營運期限屆滿前2年之6個月內」之解釋，應類推適用消費者保護法第11條第2項對契約作成者不利解釋原則云云。惟查，
系爭投資契約並非消費關係或定型化契約，自無上開消費者保護法規定之適用，而應依民法第98條規定解釋契約，上訴人所辯，顯不足取。另上訴人辯稱伊迄今仍無實際從事籌備或甄選接續經營者之行為，足見其已取得優先議約權云云。惟查台中市政府觀光局於103年即委託原邑環境規劃顧問有
限公司就台中市谷關溫泉山莊促參前置作業先期規劃報告，僅因系爭標的產權移轉等問題，致伊無法公開招標甄選接續經營者，故上訴人所辯，亦非可採。㈡依修正後評估要點第7 點規定，上訴人仍須依系爭投資契約第2章第2點規定，方享有繼續營運之權利，該評估要點並無法排除系爭投資契約第2章第2點約定之適用，故上訴人辯稱依修正後評估要點第7 點規定，只需於營運期間屆滿前以書面通知主管機關表示是否繼續營運之意願即可云云，並不足取。況系爭投資契約第18章第2點第1項第1款明文約定「除本契約另有規定外，
依本契約應給予本契約當事人或融資機構或保證人之通知或文件、資料，均應以中文書面信函，並於送達對方時生效」，而上訴人於上開優先議約權期間（即101年11月7日至102
年5 月6日期間）並未曾以書面向台中市政府觀光局或被上
訴人申請優先議約，故縱認上訴人主張其於101年11月7日至102 年5月6日已多次向被上訴人即台中市政府表達行使優先議約之意思乙情為真實，其所為之方式亦與系爭投資契約之約定不符。㈢伊另訴請求上訴人返還土地事件業經原審法院104年重訴字第492號判決上訴人應返還土地予伊在案。目前該案繫屬於本院106年度重訴字第70號。答辯聲明求為判決
：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用均由上訴人負擔。
參、兩造不爭執事項
一、上訴人之前身即惠來建設公司於92年7月21日與被上訴人簽
立系爭投資契約，約定契約範圍為台中縣和平鄉公所谷關溫泉山莊公共造產土地公共建設之興建、營運及移轉，契約約定92年7月21日至94年7月7日為興建期，契約營運期間為94
年7月8日起至104年5月7日共計9年10個月。
二、系爭投資契約第2章第2點第3項約定「乙方營運良好且符合
營運服務品質計畫者，甲方如於許可年限屆滿後繼續委託民間機構營運時，可依促參法第54條規定經評定為營運績效良好之民間機構，乙方得於營運期限屆滿前2年之6個月內，可享有優先議約權，以繼續營運，契約繼續期間不超過9年10
個月（營運績效評估內容附記本契約其他欄內）」（原審卷一第11頁）。
三、依系爭投資契約第18章及促參法第54條規定，被上訴人訂有系爭評估要點，作為每年評估上訴人營運系爭投資案績效之依據。
四、94年評估要點第7點第1項規定：「綜合評估結果計分達70分時，乙方得依據系爭契約第2章第2點之規定，享有繼續營運之權利；若乙方無意願繼續營運，應於營運期限屆滿前6個
月，以書面通知主辦機關表明是否繼續營運之意願」、第2
項規定「綜合評估結果達80分時，乙方得享有依據系爭契約第10章規定之租金標準2倍繼續營運，以資獎勵」。(原審卷一第35頁)
五、系爭評估要點嗣後經修正，「98年12月14日」修正後之評估要點第7點規定：「綜合評估結果達70分（含70分以上），
乙方得依據本契約第2章第2點規定，享有繼續營運之權利【；】乙方應於營運期限屆滿前，以書面通知主辦機關表明是否繼續營運之意願。」、第8點規定：「綜合評估結果達80
分時，依促參法第54條及採購法相關規定與本案訂定之契約第2章第1款第3項之可享有優先議約權繼續營運」（原審卷
一第74頁、第77頁）。
肆、本件爭點
一、先位之訴部分：
上訴人依修正後評估要點第7點、第8點、第9點；94年評估
要點第7點；系爭投資契約第2章第2點第3項，請求被上訴人應就系爭土地及系爭地上物，以租期9年10月每年租金72萬
元之條件，與上訴人簽訂租賃契約，是否有理由？
二、備位之訴部分：
上訴人依修正後評估要點第7點、第8點、第9點；94年評估
要點第7點；系爭投資契約第2章第2點第3項，請求確認上訴人對被上訴人就系爭投資契約有優先議約權存在，是否有理由？
⒈系爭投資契約第2章第2條第3項之優先議約權，是否有行使
期間之限制？若有期間為何？
⒉上開優先議約權行使之方式為何？是否需以中文書面為之？伍、本院之判斷
一、舉證責任
(一)按民事訴訟法第277條明文規定「當事人主張有利於己之事
實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」可認當事人對其主張有利於己之積極事實存在，自應負舉證責任。復按「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。
(二)次按當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「
證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字第1264號判決意旨參照）。
(三)關於證人之證言可作為本件判斷基礎之說明：
⒈原審之證人即前臺中市政府觀光旅遊局局長張大春（任職期間99年12月20日至103年12月23日，此一期間即改制過程關
於本件事業之主管機關），證人陳明莉即前臺中市政府觀光旅遊局股長，另於本院到庭之證人蘇添清即被上訴人改制前和平鄉公所秘書、證人訇彥魯義則為和平鄉公所負責公共造產之課員並為兩造契約之承辦人。
⒉上開證人均曾為被上訴人所屬或改制前後，擔任關於本件訟爭營業業務之承辦人員，並因其職務身分，而見聞本件相關案情等事實，且於證言前均先為具結後始為證言，復無甘罹偽證重典而虛偽證言之動機，則證人就關於個人因職務關係而見聞之事實所為證言，復據兩造於證言過程當庭發問，並為辯論，自可採為本件判斷事實之基礎。
二、契約解釋原則
(一)按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。次按解釋契約屬於事實審法院之職權。（最高法院33上字第6028號判例意旨參照）。
(二)司法實務對於解釋契約之原則有如下說明：
⒈解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。（最高法院99年度台上字第1421號判決意旨參照）
⒉意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之，最高法院88年度台上字第1671號判決意旨可資參照。
三、系爭投資契約關於【優先議約權】之要件分析：
(一)被上訴人依系爭投資契約第18章及促參法第54條之規定，訂有系爭評估要點，作為被上訴人每年評估上訴人營運系爭投資案績效之依據乙情，為兩造所不爭執，則系爭評估要點，既係被上訴人依系爭投資契約及上開法律規定所加以制訂，並作為系爭投資契約附屬文件，被上訴人應受系爭評估要點規定拘束固屬無疑。
⒈94年評估要點第7點第1項規定內容為「綜合評估結果計分達70分時，乙方得依據系爭契約第二章第二點之規定，享有繼續營運之權利；若乙方無意願繼續營運，應於營運期限屆滿前六個月，以書面通知主辦機關表明是否繼續營運之意願」等情，為兩造所不爭執。
⒉另嗣後修正之系爭評估要點即95年後（含「98年12月14日」評估要點第7點、第9點規定內容均為相同，且第7點規定內
容為「綜合評估結果達70分（含70分以上），乙方得依據本契約第二章第二點規定，享有繼續營運之權利，乙方應於營運期限屆滿前，以書面通知主辦機關表明是否繼續營運之意願。」乙節，亦有被上訴人提出其於95年至102年間，以被
上訴人名義所發之函文或開會通知及所附系爭評估要點影本在卷可按(原審卷第65頁至100頁被證二、原審卷一第74頁以下）。
⒊承上，本件上訴人不論依94年評估要點第7點第1項前段規定或95年後評估要點第7點前段規定，均須滿足「「綜合評估
結果達70分（含70分以上）」、「依據本契約第二章第二點規定」，始可享有繼續營運之權利，應無疑義；而系爭投資契約第2章第2點第3項則為該章第2點規定內容之一，是上訴人欲享有繼續營運權利，自應滿足系爭投資契約第2章第2點第3項約定要件，始可依約主張，先予敘明。
(二)惟「繼續營運之權利」係經由兩造間是否啟動「優先議約權」，並實際議約而簽訂新約以為憑據，故本件之爭點，應在於先澄清「優先議約權」之內涵即應否啟動議約程序之意義。
⒈依系爭94年評估要點第7點第1項規定內容全文為「本案綜合評估結果計分達70分時，本契約之乙方得依據本契約第二章第二點之規定，享有繼續營運之權利；本契約之乙方若無意願繼續營運，應於營運期限屆滿前六個月，以書面通知主辦機關表明是否繼續營運之意願」（原審卷一第35頁）。另系爭投資契約書第2章第2點第3項則規定「乙方營運良好且符
合營運服務品質計畫者，甲方如於許可年限屆滿後繼續委託民間機構營運時，可依促參法第54條規定經評定為營運績效良好之民間機構，乙方得於營運期限屆滿前二年之六個月內，可享有優先議約權，以繼續營運…」（原審卷一第11頁）。
⒉惟系爭投資契約書係於92年7月21日簽立（原審卷一第24頁
反面），而系爭「94年評估要點」則係於94年8月8日由「台中縣和平鄉公所」發文對外通知（原審卷一第33-35頁），
及嗣後經修正之上開其他相關評估要點（含95年以後修正及「98年12月14日」評估要點），均屬較後制定，且係被上訴一方本於職責自行制定，故從時序觀點而論，上訴人主張系爭「94年評估要點」第7點第1項等規範，有後約定優先適用一節，並非無據。從而，依系爭「94年評估要點」等規範，除上訴人於營運期間屆滿前六個月內以書面通知主管機關無繼續營運之意願外，被上訴人不得逕自否認上訴人之「優先議約權」。
⒊承上，上訴人若欲主張就系爭投資契約有優先議約權，須合於下列要件：
⑴上訴人經營綜合評估結果計分達70分時，即享有繼續營運之權利
⑵本件上訴人所得之計分為80分以上，為兩造所不爭執（本院卷第41頁反面、原審卷二第7頁反面）。
⑶故上訴人應已取得「優先議約權」。
⒋至於被上訴人辯稱上訴人之優先議約權僅存在「營運期限屆滿前二年之六個月內」，然此期間應屬關於何時啟動優先議約權之問題，及逾期後上訴人能否再主動啟動優先議約權之問題。亦即上訴人應於何時主張行使優先議約權，以啟動兩造優先議約之程序，則為判斷上訴人是否已依規定行使優先議約權，被上訴人應否配合啟動兩造間之優先議約程序之問題，並為本件主要爭點。
(三)兩造關於先位、備位爭執之基本事實，同為依據系爭契約爭點之判斷而定，而系爭投資契約第2點第3項【於營運期限屆滿前二年之六個月內】之優先議約權期間約定內容，既經兩造爭執，且可認有欠明瞭、條款不清之情事，兩造既至法院爭訟，自有由法院解釋之必要。
⒈上訴人固稱本件關於契約文意之爭議，應依「對契約作成者不利解釋原則」加以解釋，然本件系爭投資契約並非消費關係或定型化契約，為不爭執之事實，是本件契約並非當然適用消費者保護法第11條第2項所揭示之對契約作成者不利解
釋原則，而應依民法98條規定解釋契約，合先敘明。
⒉上開94年評估要點第7點第1項前段固明文規定「綜合評估結果計分達70分時，本契約之乙方得依據本契約第二章第二點之規定，享有繼續營運之權利。」（原審卷一第33頁），然亦明示上訴人（契約之乙方）「若無意願繼續營運，應於營運期限屆滿前六個月，以書面通知主辦機關表明是否繼續營運之意願」之規範，可見上訴人為意思表示義務之期間為「營運期限屆滿前六個月」。
⒊故此部分約定，有無排除適用系爭投資契約第2章第2點第3
項約定之意，容有爭執，自應先經由解釋予以澄清。
(四)文詞語句分析：
⒈如何解釋【營運期限屆滿前二年之六個月內】？
⑴「營運期限屆滿前二年」之基準日：
系爭契約之「營運期限屆滿日為」104年5月7日，則「營運
期限屆滿前二年」，應由104年5月7日（期限屆滿日）回溯2年，則系爭契約之「營運期限屆滿日為」之基點為102年5月8日，為兩造所不爭執。
⑵問題爭點即在於【營運期限屆滿前二年之六個月內】之「六個月內」，要放在基準日之前或之後的期間？即「營運期限屆滿前二年之【前】六個月內」？或「營運期限屆滿前二年之【後】六個月內」？由於沒有使用「前」或「後」之字，故生爭議。
⒉被上訴人認應為「營運期限屆滿前二年之【前】六個月內」其「6個月內」，係指101年11月7日至102年5月6日。
⑴即由「102年5月8日起至104年5月7日」之「「營運期限屆滿前二年」之（的）2年期間之外，即自該2年之基準日（始日）「102年5月8日」「往前回溯」6個月（即由「102年5月6
日」回溯至「101年11月7日」）。
⑵然若從契約定「營運期限屆滿前二年之【前】六個月內」之目的，在於被上訴人得儘速進行「優先議約程序」或重新招商程序觀點而言（下詳），則系爭契約文字用語只要用「營運期限屆滿前二年之【前】」即可，連「六個月內」之語詞都可不要。則被上訴人上開稱「六個月內」之期間計算方式主張，已有與規範目的不符之疑義。
⒊反之，系爭契約之「6個月內」，係指102年5月8日至102年
11月7日。
⑴上訴人主張「營運期限屆滿前二年之六個月內」一句義「之」字，應等同「的」，即契約文義應解釋為「營運期限屆滿前二年【的】六個月內」。
⑵上訴人進而主張其中「六個月內」應係放在即「102年5月8
日起至104年5月7日」之「營運期限屆滿前二年」之（的）2年期間內等語，並非不合語詞文義。
⑶惟本院認宜同時參佐進行優先議約或重新招商程序所需之時間，故本件宜認應解釋為自該2年之基準日（始日）102年5
月8日起算6個月，至102年11月7日為期滿日，較合情理。
(五)契約整體觀點及兩造實際互動之分析：
⒈關於確定契約屆期前2年之目的，應在方便被上訴人展開新
契約之招商、議約之準備期間。
⑴系爭投資契約第2點第3項約定內容為「乙方營運良好且符合營運服務品質計畫者，甲方如於許可年限屆滿後繼續委託民間機構營運時，可依促參法第54條規定經評定為營運績效良好之民間機構，乙方得於營運期限屆滿前二年之六個月內，可享有優先議約權，以繼續營運，契約繼續期間不超過九年十個月（營運績效評估內容附記本契約其他欄內）」乙節，亦為兩造不爭執，且就該項規定「於營運期限屆滿前二年之六個月內」優先議約權期間之解釋，則基於系爭投資契約第11章第4點第1項第4款「乙方應於營運期間屆滿前二年，完
成資產移轉計畫，並經甲方之同意」及第11章第4點第3項「甲方將於營運期屆滿前二年開始甄選接續之營運機構，並於營運期屆滿前一年通知乙方」等約定。
⑵由上開文義，佐以系爭投資契約之標的及營業規模，可見所欲「預留2年時間」係作為被上訴人籌備甄選接續經營相關
事宜之目的。惟如上訴人若已合於取得優先議約權之資格，既無重新招商之問題，則是否須再預留2年期間供被上訴人
籌備重新甄選營運期間屆滿後接續經營相關事宜，即失其前提要件。徵之，上開94年評估要點明文，縱於上訴人（契約之乙方）「無意願繼續營運」之情形，仍僅負於於營運期限屆滿前六個月，以書面通知主辦機關表明是否繼續營運之意願」之規範，即，上訴人為意思表示義務之期間為「營運期限屆滿前六個月」，適足以佐證上訴人於取得優先議約權之資格之情況下，僅有是否啟動優先議約問題及如何進行議約，並無需較長之期間以籌備重新甄選營運期間屆滿後接續經營相關事宜之問題。
⒉被上訴人固另引上訴人於102年5月15日發函台中市政府觀光旅遊局觀光管理科之函文中，於說明三亦載明「依據本案契約第2章第3項，乙方得於營運期限屆滿前二年之六個月內，自101年11月7日即享有優先議約權，建請貴單位儘速辦理」（見原審卷一第30頁102年5月15日102惠來字第1020515001
號函文影本），作為上訴人同認系爭投資契約第2點第3項約定之「於營運期限屆滿前二年之六個月內」期間，應解釋為自營運期限屆滿前2年之日往前之6個月內期間，即101年11
月7日起至102年5月6日期間云云。然經勾稽上訴人於102年5月8日前即曾多次向被上訴人及台中市政府表達欲優先議約
之意思表示（下詳「承辦人認知之分析」），可認上訴人上開函文之目的僅在於以書面補正通知其意行使優先議約權，尚難逕以此認上訴人亦認同被上訴人上開辯詞。
(六)系爭投資契約承辦人認知之分析：
⒈被上訴人於99年12月25日臺中縣市合併後至103年12月25日
改制為山地原住民區期間，係隸屬於臺中市政府，並非自治法人，系爭投資契約於此期間則由臺中市政府觀光旅遊局承接辦理，且於100年8月5日奉臺中市長核可由被上訴人繼續
履約至契約期滿，其後，被上訴人於103年12月25日改制為
山地原住民區，已為地方自治團體，系爭投資契約則再回歸被上訴人自行辦理等情，有臺中市政府105年4月14日府授觀管字第1050074082號函文及臺中市政府105年9月14日府授觀管字0000000000號函附之臺中市政府與被告間就系爭投資契約往來公文資料（原審卷三第11頁、第54頁至第71頁）在卷可按。
⒉承上，自99年12月25日臺中縣市合併後至103年12月25日改
制為山地原住民區期間，系爭投資契約於此期間則由臺中市政府觀光旅遊局承接辦理。故上訴人於此期間之接洽對象自應為臺中市政府觀光旅遊局。
⒊被上訴人固主張依系爭投資契約第18章第2點第1項第1款明
文約定「除本契約另有規定外，依本契約應給予本契約
當事人或融資機構或保證人之通知或文件、資料，均應以中文書面信函，並於送達對方時生效。」（原審卷一第23頁），且上訴人於上開優先議約權期間（即101年11月7日起至
102年5月6日期間），並未曾以「書面」向臺中市政府或被
上訴人申請優先議約乙節，則經證人即前臺中市政府觀光旅遊局股長陳明莉證述屬實（原卷三第41頁），且為兩造不爭執，是上訴人於102年5月8日前曾多次向被上訴人及台中市
政府表達欲優先議約之意思乙情，既無爭執，則上訴人所為申請、啟動優先議約方式，是否與系爭投資契約第18章第2
點第1項第1款約定相符而影響其取得之優先議約權，既為
本件主要爭點，自有再予澄清之必要。
⑴按契約當事人約定雙方所為之某法律行為須用一定之方式，有以保全證據為目的者，亦有以法律行為須待方式完成始生效力者。前者，當事人之意思係以保全證據為目的，並非法律行為之生效要件，自不得因未以一定之方式為之，而否定其效力；後者則係法律行為之生效要件，如未以一定之方式為之，法律行為之效力尚無從發生，二者迥然有別（最高法院95年度台上字第2789號判決意旨可資參照）。
⑵系爭投資契約第18章第2點第1項第1款約定「…，均應以中
文書面信函，並於送達對方時生效。」文義，形式上固載明「中文書面信函，並於送達對方時生效。」，然此規定係針對所有兩造相關書信往來之一般規範，從契約整體規範目的，於客觀上亦可解釋係為保全證據之用。
⑶承上，本件上訴人一方先前以言詞為意思表示方式，而非以正式書面通知方式，此一方式，容與上開約定文義有違，然此等行使優先權之意思表示，其目的既僅在通知開啟議約程序，而被上訴人所屬承辦人員於開啟優先議約程序前，如何安排、簽請上級長官核定進行議約程序時，縱有不便，亦非不得逕行通知上訴人一方補正書面通知。
⑷可見此等關於告知要行使優先議約權之意思表示，並無一開始因未以書面通知，即以意思表示之方式容有爭執，遽予否定其權利。是被上訴人主張上訴人前未先以「書面」申請優先議約，即無從僅依上訴人於102年5月8日前曾多次向被上
訴人及台中市政府表達欲優先議約意思之情事，認定被上訴人所為優先議約意思表示已成立生效之辯詞，容與兩造實際互動、溝通之情形有間；此外，兩造尚有「取得優先議約權」及「是否行使」或「應如何行使」之爭議，自難逕以意思表示之方式有爭議，遽以否定上訴人之優先議約權。
⑸況且，上訴人業已提出前臺中市政府觀光旅遊局局長張大春立據之證明書（原審卷一第136頁）及上訴人製作與相關單
位往來之附表（原審卷三第23頁）；復據證人張大春於原審105年5月13日準備程序證述：於99年12月20日至103年12月
23日擔任觀光旅遊局局長期間，上訴人公司人員曾於100年
、101年間2、3次以反應要優先議約等語（原審卷三第13頁
至第16頁）。
⑹可見上訴人確有於102年5月8日前曾多次向被上訴人及台中
市政府所屬主管機關表達欲優先議約之意思表示。
⒋被上訴人另主張上訴人遲至102年5月15日方發函主張優先議約權，顯已逾契約所定優先議約權之6個月期間，自無優先
議約權。並否認上訴人所稱其於102年5月8日前多次向被上
訴人及台中市政府表達欲優先議約之意思。且上訴人亦於
102年5月15日發函台中市政府觀光旅遊局觀光管理科之函文中，說明三亦同意自101年11月7日起享有優先議約權，依此，上訴人最遲應於102年5月6日前主張優先議約權，然上訴
人遲至102年5月15日方發函主張，顯已喪失請求之資格等語。惟查：
⑴從被上訴人迄今仍未展開招商程序之事實，可見被上訴人對是否應否認上訴人之優先議約權，同有猶豫不決之情事。
⑵再參以上開證人即被上訴人所屬負責系爭投資契約之承辦人證言，亦見上訴人確有以言詞為行使優先議約之意思表示。⑶上訴人一方逕以言詞為意思表示之方式，而非以「書面」通知方式，其通知方式，容與契約文義有違，然此等行使優先權之意思表示，其目的既僅在通知開啟「議約程序」，而被上訴人所屬承辦人員於開啟議約程序前，如何安排、簽請上級長官核定進行議約程序時，縱有不便，亦非不得逕行通知上訴人一方補正書面通知。
⑷可見此等取得優先議約權後，關於告知要行使優先議約權之意思表示，尚難逕以一開始因未以書面通知，即以意思表示之方式容有爭執，遽予否定其權利。
(七)誠信原則之分析：
⒈再徵之兩造日後展開議約程序時，關於兩造間之權利義務之交換、表示各自主張乃協商、草擬新契約等具體議約過程，隨時可以書面或交談等方式進行等情；經佐以證人蘇添清（即被上訴人改制前和平鄉公所秘書）、證人訇彥魯義（和平鄉公所負責公共造產之課員並為兩造契約之承辦人）於本院證言時，本其承辦業務始末之認知同認上訴人有「優先議約權」（本卷第67頁反面-72頁、第73 -74頁），可見本件尚
難認因被上訴人執其從形式上拘泥行使優先議約權之意思表示方式之觀點，遽予否定上訴人已取得優先議約權之事實。⒉再參以取得優先議約權，與如何行使及如何議約，乃屬事後程序上之問題；況且，一如前述，前臺中市政府觀光旅遊局局長張大春立據之證明書（原審卷一第136頁）及上訴人製
作與相關單位往來之附表（原審卷三第23頁）；復據證人張大春於原審105年5月13日準備程序證述：於99年12月20日至103年12月23日擔任觀光旅遊局局長期間，上訴人公司人員
曾於100年、101年間2、3次以反應要優先議約等語（原審卷三第13頁至第16頁），亦足認被上訴人上開拘泥形式而否定因經營績效已取得優先議約權之客觀表現事實等抗辯，容有違誠信，並不值採憑。
(八)末查，本件上開系爭契約定「營運期限屆滿前二年之六個月內」宜指自該2年之基準日（始日）102年5月8日起算6個月
，至102年11月7日為期滿日，已如前述。佐以上訴人之前即先有聲請優先議約之意思表示，復於102年5月15日再以「書面」函文向臺中市政府觀光旅遊局觀光管理科補正申請優先議約乙節，有上訴人102年5月15日函文影本（原審卷一第30頁）附卷可按，可認上訴人所為之優先議約權之申請，尚未逾上開優先議約權期間，其請求依約啟動「優先議約權」，進行議約及並重新訂定租約等程序，合於系爭契約之約定。四、先位、備位聲明之分析：
(一)按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨（最高法院83年台上字第787號判例參照）。
(二)上訴人得行使優先議約權，固如前述，然「優先議約權」僅屬優先商議或經由協議、溝通、過程始得決定新契約之權利義務內容。亦即僅取得優先於其他廠商與被上訴人展開新契約之協議、溝通程序，並不當然要延續原契約之權利義務條件，或必然就新約可達成合意，容或有各種主客觀因素會影響新約之內容。
(三)上訴人先位之訴係聲明請求「……應以原告為承租人、年租金72萬元、租期9年10個月之條件，與原告訂立租賃契約。
」」；惟先位聲明關於「年租金72萬元、租期9年10個月之
條件，與原告訂立租賃契約。」之請求內容或契約權利義務之條件，顯係承續原系爭契約之內容，與取得【優先議約權】之意義仍然有間。
(四)故取得優先議約權既非必然等同承續原契約之權利義務，則上訴人之先位之訴主張上訴人依94年評估要點第7點第1項及第2項約定、95年後評估要點第7點及第9點約定、系爭投資
契約第2章第2點第3項約定，請求被上訴人依先位聲明條件
重新訂約，顯然不可採。
(五)上訴人先位之訴，既不應准許，本院自應就其備位之訴予以審究。而上訴人得行使「優先議約權」之事實，業經認定如上，則上訴人備位之訴之聲明「確認原告（上訴人）對被告（被上訴人）就系爭投資契約有優先議約權存在。」合於爭契約關於優先議約權之規範，應認於法有據。
五、綜上所述，㈠上訴人先位之訴，既經本院認定與系爭契約之所約定「優先議約權」之權利內容有間，則上訴人主張被上訴人依約應就系爭土地及地上物與上訴人簽訂租賃契約，既不足取，則上訴人此先位之訴請求，於法無據，不應准許。㈡又上訴人已依約於系爭投資契約第2章第2條第3項所定期
限內已通知被上訴人表明優先議約之意思表示，業經本院認定如上，則其依上開約定，備位請求請求確認就系爭投資契約之優先議約權存在，即屬有據，應予准許。㈢原審就上開不應准許部分（先位之訴），為上訴人敗訴之判決，所持理由雖有不同，惟其結果並無二致。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應先予駁回。㈣原審另就上開應准許部分（備位之訴），為上訴人敗訴之判決，則有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。
七、本件先位之訴之上訴為無理由、備位之訴之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主
文。
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 許石慶
法 官 黃玉清
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或
第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委
任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳志德

中 華 民 國 107 年 2 月 7 日