106年度重上更㈢字第43號｜民事：返還借款等｜裁判日期：106 年 11 月 21 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 106年度重上更㈢字第43號上　訴　人　善得事業股份有限公司法定代理人　吳佳璋訴訟代理人　楊傳珍律師被上訴人　　高紹盛訴訟代理人　楊博任律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於民國100年3月23日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第379號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於民國106年10月31日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣捌佰柒拾柒萬伍仟元，及自民國九十九年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新臺幣貳佰玖拾貳萬伍仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣捌佰柒拾柒萬伍仟元預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、本件上訴人善得事業股份有限公司主張：㈠被上訴人原擔任上訴人設於臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）事業處之總經理，被上訴人任職期間，上訴人為拓展臺中榮總事業處之殯葬業務，乃於民國95年初擬購買坐落臺中市○○區○○段000○000地號土地（下稱系爭土地），供為開發上述業務之用。被上訴人知悉後，乃主動告知上訴人其有意參與前開拓展開發業務，且與系爭土地地主甚為熟稔，上訴人因而全權委託被上訴人出面與地主洽議土地購買及過戶事宜，被上訴人並與上訴人成立合作協議（下稱系爭合作協議），約定購地款以新臺幣（下同）3,800萬元計，雙方各先出資1,000萬元，差額1,800萬元由上訴人先行墊付，購得土地應登記在上訴人名下，待將來開發完成後，先從所得盈餘中扣抵上訴人墊付之1,800萬元後，盈虧再由兩造各以一半之比例分擔。嗣被上訴人於95年2月14日與地主陳○○、張○○分別簽立系爭土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定總價款共為37,527,600元。上訴人即依系爭合作協議自95年4月12日起至95年9月8日止匯款共8,775,000元予被上訴人（下稱系爭匯款），詎被上訴人卻違反系爭合作協議，於96年1月8日逕將系爭156地號土地移轉登記至其名下，嗣後並於96年8月17日以買賣為由將該筆土地移轉登記為訴外人東海生命事業股份有限公司（下稱東海生命公司）所有。上訴人乃依系爭合作協議請求被上訴人將系爭土地過戶予上訴人，卻遭臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以98年度重訴字第78號民事判決駁回上訴人之請求確定（下稱系爭第78號前案判決）。系爭000地號土地既已移轉予東海生命公司，被上訴人顯已無法履行兩造間之合作協議，自屬給付不能，上訴人得解除兩造間之合作協議，爰以本件起訴狀繕本之送達為解除兩造間合作協議之意思表示，並請求被上訴人回復原狀即返還系爭款項。退步言，若被上訴人否認兩造間有合作關係，則被上訴受領系爭款項屬於不當得利，爰依民法第259條第1款、第179條之規定，求為命被上訴人給付8,775,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年9月11日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨供擔保准為假執行之判決。㈡被上訴人主張以上訴人借款350萬元、上訴人應分配予被上訴人之營收90％即8,313,372元抵銷部分：上訴人否認有向被上訴人借款400萬元及尚積欠350萬元未還之事實，被上訴人既未能證明兩造有借貸之意思表示合致，自不能認有有借貸關係存在，此部分抵銷之主張即無理由。另上訴人亦否認兩造前有約定應分配台中榮總太平間營收90%即8,313,372元予被上訴人之協議，縱認有有該協議存在，該協議亦經系爭會議記錄（上訴人否認有參與系爭會議及系爭會議記錄為真正）第2點約定變更為兩造各取得營收50%，為債之內容之給付發生重要部分之變更，屬於債之更改，即舊有約定之債務關係已因成立新債關係而消滅，嗣後縱新債關係未履行，亦不得主張對方應依原利潤分配之舊協議履行，本件被上訴人依舊協議請求上訴人應給付營收90%並主張抵銷之，並無理由。二、被上訴人高紹盛則以：㈠臺中地院業以系爭第78號前案民事確定判決認定被上訴人並無將系爭000地號土地所有權移轉予上訴人之義務，依爭點效之理論，上訴人自不得就此部分再為相反之爭執。㈡被上訴人於93年間與上訴人前身善得事業有限公司（下稱善得有限公司成立合作協議，由被上訴人借用善得有限公司名義，取得自93年9月1日起至95年9月1日止臺中榮總太平間之經營權（下稱系爭經營權），兩造約定以每年純益10%支付上訴人之管理顧問費，被上訴人取得90%，此期間彼此相安無事。95年間兩造再沿用上開93年之合作協議，由被上訴人以上訴人名義取得系經營權，期間自95年10月1月起至97年 10月1日止。嗣兩造約定由被上訴人購買系爭土地作為殯葬業事業之用，被上訴人於95年2月14日與地主簽訂系爭買賣契約，由被上訴人取得系爭土地。兩造再於95年4月13日會議達成協議，製有會議記錄（下稱系爭會議記錄），除約定系爭土地買賣價款兩造各支付1,000萬元，餘款由上訴人支付外，另約定「臺中榮總太平間，由被上訴人釋放50%營收與上訴人公司，但上訴人公司需分配善得生命禮儀集團股份5%予被上訴人」，及約定系爭會議記錄第1、2點應由律師公證，系爭會議記錄是上訴人公司的內部資料，亦為本件的關鍵資料。本件上訴人於匯款8,775,000元之後，即未再依協議繼續給付出資款，亦未再依系爭會議記錄第3點記載將該記錄第1、2點送律師公證、及將臺中榮總太平間50%營收及善得生命禮儀集團5％股份移轉予上訴人，甚至否認系爭會議記錄第2點內容，被上訴人自得依民法第264條規定主張同時履行抗辯權，而無移轉系爭土地所有權予上訴人之義務，況被上訴人係因上訴人未依約繼續給付出資額，恐遭系爭土地地主沒收已繳納價金充為懲罰性違約金，因而處分系爭土地並移轉所有權予東海生命公司，另縱認有給付不能情形，亦屬可歸責於上訴人之事由所致，上訴人自無解除權。㈢退步言，縱認被上訴人有違約情形，上訴人取得解除權，然其解除客體亦為新的協議即系爭會議記錄之協議或部分協議，解除後，兩造間於95年初之舊合作協議即應回復，上訴人應依95年初舊合作協議約定給付90％營收利潤8,313,372元給被上訴人。另94年4月間上訴人之法定代理人以公司名義向被上訴人借款400萬元，僅返還50萬元予被上訴人，尚積欠350萬元。被上訴人得以上開二筆債權即350萬元、8,313,371元，主張與上訴人請求之8,775,000元債務抵銷，抵銷後，上訴人之請求已無理由等語，資為抗辯。三、本件經原審與兩造協商整理不爭執事項結果如下：（兩造在本院同意援用本院前審即105年度重上更㈡字第17 號不爭執事項，見本院卷第47頁。至於上訴人在本院主張應援用本院前審102年度重上更㈠字第9號不爭執及爭執事項，被上訴人則表示本院102年度重上更㈠字第9號不爭執及爭執事項若與其106年10月2日提出之爭點整理狀內容相同者始援用之，因未達成共識，本院僅援引兩造之前同意之105年度重上更㈡字第17號不爭執事項為本件不爭執事項。另被上訴人在本院就下述不爭執事項所為不同意見陳述，既未經上訴人同意變更，亦無民事訴訟法第270條之1第3項規定因不可歸責於當事人或顯失公平等得不受拘束之情形，被上訴人嗣後變更此部分主張，即無可採，仍應受下述不爭執事項之拘束，合先敍明。）㈠、兩造於95年間約定以購得之系爭土地作為私人殯葬事業之用，購地款概估為3800萬元，雙方各出資1000萬元，差額1800萬元由上訴人公司先行墊付，嗣將來開發完成後之經營所得扣抵償還前揭1800萬元後之盈虧，再由兩造各以1/2比例分擔。㈡、被上訴人於95年2月14日與系爭土地地主訂立買賣契約，價金為3752萬7600元，於簽約前被上訴人業已分別於95年1月 17日、2月10日給付100萬、200萬元，於簽約後，被上訴人另行於同年3月10日、4月10日各給付200萬元。㈢、上訴人於系爭買賣契約簽署後，自95年4月12日起至同年9月8日止，合計匯款877萬5000元予被上訴人，除95年4月12日匯款377萬5000元外，其餘匯款時間約在系爭買賣契約約定應給付期款日前或後幾天，金額均為應給付款項1/2。㈣、上訴人曾另案起訴主張，依上開第1項所示系爭合作協議，被上訴人有移轉系爭土地所有權予上訴人之義務，經本院98年度重訴字第78號民事判決敗訴確定在案。該確定判決認定被告購買系爭土地係為自己事務而購買，而非接受上訴人委任而購買，不負有移轉系爭土地義務，被上訴人於96年1月8日將系爭土地移轉所有權登記至自己名下，進而認定被上訴人於96年8月17日以買賣為由將系爭土地所有權移轉至訴外人東海生命公司乙事，並無通謀虛偽侵害上訴人之債權，是上訴人無從代位行使侵權行為損害賠償請求權。㈤、系爭合作協議約定時，上訴人之負責人為許○○，嗣變更為劉○○，現為吳佳璋。㈥、被證1所示之會議紀錄內容，其中第2點有關①台中榮總太平間經營所得兩造各取得1/2、②上訴人應移轉上訴人股權5% 予被上訴人之義務之記載，如為真實，與兩造系爭私人殯葬事業合作協議關係，係其一不存在，另一即隨之不存在。四、法院之判斷：㈠、上訴人主張其於95年初擬購買系爭坐落臺中市○○區○○段000○000地號土地，因而委託被上訴人出面與地主洽商購買及過戶事宜。兩造並協議，購地款以3,800萬元計，雙方各出資1000萬元，差額1800萬元由上訴人先墊付，購得土地應登記在上訴人名下，俟將來土地開發完成後，先從所得盈餘中扣抵上訴人之墊款1,800萬元，其後之盈虧再由兩造各以一半之比例分擔。上訴人已依系爭合作協議匯付合計為8,775,000元予被上訴人，惟被上訴人將購得之系爭土地登記為其所有，隨後再將系爭000地號土地移轉登記予東海生命公司等事實，為被上訴人所不爭執，並有土地買賣契約書、上訴人支付明細表及銀行帳戶明細表在臺灣彰化地方法院99年度重訴字第82號案卷為證（見該案卷第16-25頁），上訴人此部分主張，堪信為真實。另被上訴人辯稱上訴人在臺中地院對被上訴人起訴，請求被上訴人塗銷系爭土地之買賣登記並移轉登記與上訴人，經臺中地院以98年度重訴字第78號民事判決敗訴確定，上訴人另提出多起刑事告訴案件，亦先後經臺中地檢署以96年度偵字第12143號、100年度偵續一字第9號背信等、98年度偵續字第378號偽造文書等、臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第10980號詐欺等案為不起訴處分在案，再被上訴人告訴劉○○等人涉犯妨害自由罪嫌等，經臺中地院以97年度訴字第4929號刑事判決有罪確定等事實，為兩造所不爭執，經本院前審調閱上開各民事、刑事案卷核閱無訛，並有上開判決書、不起訴處分書等在卷為佐（見彰化地院99年度重訴字第82號案卷第26-29頁、臺中地院99年度重訴字第379號案卷第208-231頁、本院100年度重上字第 70-115頁），堪信被上訴人此部分抗辯為真。㈡、本件有無第78號民事確定判決爭點效之適用：被上訴人抗辯伊不負有移轉系爭土地予上訴人之義務、及依系爭合作協議內容與系爭會議紀錄第2點所示，臺中榮總太平間經營所得由兩造各取得2分之1、上訴人有移轉上訴人公司股權5％予被上訴人之義務等爭點，業經臺中地院98年度重訴字第78號民事判決確定，本件應受該確定判決認定事實之拘束，不得再為相反之認定等語，則為上訴人所否認。經查： ⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。民事訴訟法第400條第1項定有明文。又訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院42年台上字第1306號判例意旨參照）。又所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之（最高法院51年台上字第665號判例意旨參照）。是既判力之判斷，需以前後訴訟之訴訟標的相同為其前提，於前後訴訟標的相同時，於前案言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法，或當時得提出而未提出之攻擊防禦方法未提出時，亦同受既判力所拘束，不得為相反主張。本件前案判決之訴訟標的為侵權行為請求權，本件則為契約解除後之回復原狀請求權及不當得利返還請求權，兩者訴訟標的不同，自不生前案判決既判力拘束本件訴訟之問題。 ⒉次按所謂「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，始符合民事訴訟法上之誠信原則（最高法院92年度台上字第315號判決意旨參照）。本件第78號前案判決如就當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於「同一當事人」就與該主要爭點有關所提起之後訴訟，不得為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，始符合誠信原則。若法院對於重要爭點之判斷，有可認顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，則可不受原確定判決理由之拘束。本件前案訴訟之爭點為「上訴人與被上訴人間之系爭合作協議是否包括被上訴人應將取得之系爭土地所有權移轉予上訴人」（詳前案判決第3頁四㈠以下之理由說明），是前後訴訟就此部分之爭點相同，有爭點效之適用。惟上開前案判決重要爭點之判斷，因之後上訴人在本院前審提出被上訴人於100年4月7日另案刑事偵查程序中自承在出賣人過戶時即負有將土地所有權移轉登記與上訴人共有之義務等語之筆錄（見本院前審卷即100年度重上字第70號案卷第205頁），核屬前案確定判決後之新訴訟資料，且足以推翻前案之判斷，是本院就此部分自得不受前案認定之拘束，即本院得就兩造有合作關係，認定被上訴人就系爭土地負有依兩造合作協議移轉予上訴人之義務（此部分約定業因系爭會議記錄之協議，而為不失債之同一性之債之變更，理由詳下述）。⒊再前案判決雖認定被上訴人嗣後係為自己事務購買系爭土地，為解決資金週轉及避免地主沒收已繳價金，因而出賣系爭156地號土地並移轉登記予東海生命公司，未侵害債權亦非通謀意思表示等。惟查，系爭會議紀錄雖經被上訴人在前案中提出（見彰化地院99年度重訴字第82號案卷第3頁第78號前案判決倒數第2行之記載），兩造於該案訴訟過程中，上訴人雖未就系爭會議紀錄之形式真正予以否認，然就系爭會議紀錄之實質內容是否真正一節，兩造並未為攻擊防禦及舉證，是第78號前案判決雖於該判決書第3頁加以認定（倒數第2行開始），但實際上兩造並未以之為主要爭點互為攻擊防禦及舉證，揆諸前開說明，難認此部分已生爭點效之效力，是第78號前案判決就系爭會議紀錄所載前揭上訴人義務，並無爭點效之適用，本院得為實質之認定。㈢、系爭會議記錄所載前述二項並無第78號前案爭點效適用，既如前述，是本件應再審究者為被上訴人抗辯稱：系爭會議紀錄所載之上開二項約定確屬存在等語是否可採，為實質之認定。按被上訴人就其前開抗辯，業已提出系爭會議紀錄影本附卷為證（見原審臺中地院99年度重訴第379號案卷第38頁），惟為上訴人否認，辯稱會議記錄上並無記載參與會議之出席人員或紀錄，難認其形式及實質為真正，縱認為真正（假設語氣，上訴人否認為真正），然依該記錄文意所示，會議係由當時非上訴人負責人之劉○○召集內部人員開會，被上訴人並未與會，訴外人許○○僅係列席，兩造間顯不可能於當日互相表示意思一致而成立契約等語。經查： ⒈證人許○○在原審結證稱：「被證一的會議記錄，是我叫何○○及李○○打的，劉董事長是指劉○○，上面的時間、地點、紀錄等事項均正確，善得事業會議室的住處是在上訴人臺北市○○路○段000巷0號善得公司的會議室，列席人員張經理是我太太張○○、邱處長是臺北禮儀執行處的處長，姓名一時忘記，何處長是何○○（嗣改名為何○○），蘇○顧問是簡報的解說員，許執行長是我，吳執行董事是吳○○，會議紀錄打完後，有給我看過，我有拿給他們簽名，他們都拒絕簽名，他們表示說了就算，不需要簽名，當時我有跟高紹盛講，他們拒絕簽名原因，被上訴人表示沒有關係。紀錄李○○是劉○○找來的會計，我自己及我太太沒有簽名是因為其他人都沒有簽名，所以我才沒有簽名。」、「這個會議是我個人公司獨資做了很好，是吳○○及劉○○找我說要經營殯葬業……開會時，善得事業公司的負責人是我，他們找我時，我和被上訴人合作經營台中榮總的殯葬業務，我自己另外經營很多家醫院的殯葬業務，本會議記錄前2年前，我開始和被上訴人經營台中榮總殯葬業務……在談合作的過程中，我提到台中榮總的合作夥伴即被上訴人，有表示我們有1筆土地，準備要購買後蓋成私人殯儀館，在前開會議之前，我帶劉○○、吳○○至系爭土地現場，由被上訴人表達這筆土地可以蓋殯儀館，會很賺錢，劉○○說土地取得及蓋殯儀館部分他可以出錢，被上訴人則表示，這樣他算什麼，被上訴人說他希望占即將成立殯儀館公司的股權百分之50（按此對照於系爭會議紀錄以觀，應係5％之口誤），劉○○、吳○○說可以，並表示他們出資這麼多，他們也希望被上訴人就台中榮總殯葬業務的淨利由百分之10提升到百分之50，當時台中榮總殯葬業務，是由善得公司名義去承包，但是實際經營者是被上訴人，但我們同意營收的淨利百分之10要由善得公司取得，之後，劉○○口頭表示要入資善得公司2500萬元，使公司的資本額增加為5000萬元，並使劉○○與我各取得善得公司各一半的股權，但劉○○與我就各自的股權中提供2.5％的股權給吳○○，然後，劉○○就叫我到他指定的律師即臺北市議員黃○○的律師事務所，並拿一份事先擬定入股善得公司的契約書要我簽名，因為董監及財務長，劉○○指定的人超過一半，我認為不合理，所以我拒絕簽名，並且請我自己的律師數度修改後，請劉○○簽名，他們都不同意，這個會議記錄就在口頭約定入股、書面簽入股契約間所召開的會議，其間劉○○或其指定的人陸續匯入大約900 萬元左右進善得公司的戶頭，約每月匯款一次，匯入善得公司戶頭後，立即轉匯被上訴人以利被上訴人購買系爭土地價金支付用，我跟被上訴人之間的協議書內容跟會議記錄的內容差不多，協議書簽立時間是在劉○○匯款第一筆100萬元轉匯被上訴人時，匯款時間是在系爭會議後（是在被證1所示的資料）」、「被證1會議記錄第二點所稱善得集團百分之5股份，是指善得公司的股權的百分之5，支付的前提要件是前揭系爭私人殯葬業務事業購買的土地，購買時就生效。被上訴人所稱的百分之5的股份是指我以善得公司的股權中屬於我和劉○○各百分之50的部分各提撥2.5％給被上訴人，當初我認為是以被上訴人名義購買私人殯葬業務的殯儀館的土地後劉○○按約定把錢匯給被上訴人時，被上訴人就有義務把前揭土地過戶給善得公司，但是劉○○沒有把錢完全匯給被上訴人，我認為我和被上訴人間的前揭協議是有效的，而且這個協議也是劉○○同意，如果劉○○沒有同意，他為何要把錢匯入善得公司。系爭土地與榮總太平間業務，是有關係的，如果私人殯葬業務因為要蓋殯儀館的系爭土地確定無法取得時，那麼，有關於95年8月份善得公司標到台中榮總太平間殯葬業務時，被上訴人要將該殯葬業務的百分之50的淨利給善得公司，善得公司相對要提撥百分之5的股權給被上訴人這個協議也無效，而回復到原來善得公司與被上訴人約定台中榮總太平間業務淨利的比例即善得百分之10，被上訴人百分之90。」等語（見原審卷第165-167頁）。 ⒉證人張○○（許○○之妻，擔任上訴人公司會計經理）在本院前審證稱伊因每天都在公司上班，時間太久，不記得有無參加會議，..協議書上交代的非常清楚，如果不清楚，他們不會答應任何協議書，協議書是我代表我先生（按指許○○）簽的等語（見本院前審105年度重上更㈡字第17號案卷第 48、49頁）。 ⒊本院審酌證人許○○當時擔任上訴人公司執行長，對於系爭會議紀錄、與會人員姓名及職銜、會議時工作分工等情，均能逐一說明，且對於會議紀錄第1、2、3、9、10所示事項亦均能說明其來龍去脈，及系爭會議紀錄第1點係關於兩造如何出資購買系爭土地，用以開發殯葬事業之約定，其他各點關於權利義務事項之內容亦非獨厚於被上訴人等情，是上訴人雖主張第1點為兩造以口頭約定等語，然由系爭會議紀錄其他各點內容係關於兩造及許○○之權利義務、購買土地之登記及移轉事宜等細節約定，並無獨厚於被上訴人情形，尤其其中第2點之約定係被上訴人應將臺中榮總太平間之營收 50％交給上訴人，第3點係約定被上訴人於律師公證後即應移轉土地所有權予上訴人等情，顯非許○○個人能憑空想像而為，況參以該次會議係因劉○○、吳○○等人欲參與投資，惟臺中善得營業據點是高紹盛占百分之90、許○○占百分之10，所以必須高紹盛同意，始一起開會，至於系爭會議未經與會人簽名，係因入股善得公司之劉○○、吳○○等人表示：「說了就算」而拒絕簽名一節，亦經許○○證述在卷，且有協議書、採購契約書等件在本院前審卷為證（見本院105年度重上更㈡字第17號案卷第44-47、67-69頁），及參以證人許○○對於系爭會議紀錄有關劉○○入股後兩造間就系爭合作協議之約定（第1、2、3、10點）內容及其履行方法之過程均證之甚明，系爭會議紀錄所載第10點給付時間與兩造不爭執事項⑶所載時間相符；給付比例約各半、不足額1800萬元由上訴人先行支應等重要之點，亦無出入；證人許○○依系爭會議紀錄第2、9點亦為義務人，證人許○○所證，顯屬可採。依證人許○○之證言，邱○○、何○○是吳○○的友人推薦的；李○○、劉○係劉○○找來的（見本院105 年度重上更㈡字第17號案卷卷第44頁）。而證人何○○、蘇○在本院前審證稱：不記得有無參與開會，但對於系爭會議紀錄第5點有印象等語（見本院前審100年度重上字第70號案卷第150-152頁），其二人雖對於是否參與系爭會議未為明確之陳述，然其二人既對於系爭會議紀錄之第5點有印象，顯有參與系爭會議始會對會議內容有印象。另證人劉○○、吳○○、邱○○雖證稱沒有參加系爭會議（見本院前審100 年度重上字第70號案卷第135、136、144、145頁），自堪採信。至於證人劉○○現為上訴人之實際負責人、吳○○為上訴人之副董事長，邱○○為上訴人之職員，倘系爭合作協議存在，依現狀係屬不利上訴人，其既均為利害關係人，不免偏頗，自難期其為不利於上訴人之證詞，是證人劉○○、吳○○、邱○○之證詞難據為上訴人有利之證詞。另證人李○○雖在本院前審證稱：伊是95年3月至96年7月在上訴人公司工作，系爭會議記錄不是伊製作，伊未看過這份會議記錄，亦不知上訴人有匯款8,775,000元給被上訴人，公司要匯大筆錢，應該是老闆決定，不是會計決定等語（見本院102年度重上更㈠字第9號案卷第74頁反面、第75頁）。惟依證人許○○前開證詞所示，李○○係劉○○找來的會計，公司匯款雖係由負責人或有權限之主管決定，惟通常負責人或主管並不會親自前往金融機構辦理匯款手續，而係指派公司相關業務如會計等人員前往辦理，縱非由會計人員前往辦理，但事後製作帳冊亦係由會計相關人員所為，證人李○○係劉○○找來擔任會計之人員，顯見劉○○對其有一定信任度，其竟證稱不知上訴人有匯款一事，顯然違反情理，其證言自有偏頗之虞，而難以採信。末按系爭會議之日期為95年4月13 日，當天是星期四，惟系爭會議記錄在日期後面以括弧記載為星期五，應屬筆誤疏失，該次會議日期仍以日期記載為據，該部分錯誤之記載不影響系爭會議記錄之效力。又系爭會議紀錄記載之出席人員為：「主席劉董事長（指劉○○），記錄○○（指李○○），主管吳執行董事（吳○○）、許執行長（許○○），出席人員邱處長（似指邱○○）、何處長（指何○○）、張經理（指張○○）、蘇○顧問、○○」等情，雖未經出席人員簽名，惟並不影響本院就此部分事實之認定，附此敍明。綜上，被上訴人辯稱兩造間就系爭會議紀錄第1點所示協議確屬存在等語，應堪信為真實。上訴人主張被上訴人並未參與系爭會議，不可能於當日互相表示意思一致成立契約等語，亦不可採。㈣、按債之更改，乃成立新債務而消滅舊債務之契約，雙方有無消滅舊債務之意思，應依具體事實認定。如無消滅舊債務之意思，而係因清償舊債務而對於債權人負擔新債務，則屬新債清償。」（最高法院96年度台上字第1063號民事裁判）、「債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更改，即使舊債關係消滅而成立新債關係。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改」（最高法院86年度台上字第2753號民事裁判要旨參照），是債之內容變更時，有僅發生不失同一性債之變更者，有為成立新債關係而消滅舊債關係之債之更改，若以契約為債之變更時，究為何者，固應依當事人意思及變更之經濟上意義定之，惟若於債之內容給付已發生重要部分之變更，應認已失其債之同一性，為債之更改，核先說明。經查，兩造於95年4月13日成立系爭會議記錄內容之協議，該會議記錄之協議係基於系爭合作協議而來，系爭會議記錄第1點記載：「台中土地開發案高總要求先行支付金額一千萬，其餘營建不足金額由劉董事長無息借支，由日後殯儀館建設完成營運所得全額扣抵。」、第3點記載：「高總要求上述事項需律師公證後才移轉台中土地所有權（地主買賣契約）移轉給善得生命禮儀集團。」一節，有該會議記錄在卷為憑（見原審99重訴字第379號案卷第29頁），核與兩造不爭執事項，及後述被上訴人於100 年4月7日在偵查中自承於地主移轉土地時即有移轉予上訴人共有之義務等語相符，堪認上開第1、3點（經律師公證部分非為條件或期限之約定，僅係慎重之要求，理由詳下述）內容核與系爭合作協議內容並無不同，為不失同一性之債之變更。至於系爭會議記錄第2點記載：「八月份善得生命若得標台中榮總太平間，高總釋放50%營收給予善得事業，但高總要求分配善得生命禮儀集團5%股份。」等語（見原審99年度重訴字第379號案卷第29頁），顯已與原約定應分配90%營收予被上訴人不同，且為為重要內容給付之變更，揆諸前開說明，應認為此部分變更係成立新債關係而消滅舊債關係之債之更改，是兩造間依系爭合作協議關於臺中榮總太平間營收由被上訴人分配90%之約定，即因兩造新成立系爭會議記錄第2點而發生舊債消滅不存在之效果，合先敍明。㈤、⒈兩造間就系爭會議紀錄第1點所示協議確屬存在，且係與系爭合作協議為不失同一性之債之變更，已見前述。是應再予審究者為，上訴人主張：其於被上訴人未行使解除權之前，即以系爭000地號土地業已移轉他人，兩造間之合作協議確定不能成就，被上訴人有債務不履行情形，於本案訴訟中行使解除權，並以起訴狀繕本送達為解除兩造合作協議之意思表示等情，業據上訴人於本院時自陳：系爭000地號土地已經移轉於第三人名下，另系爭000地號土地被上訴人只有百分之12的持分，對伊需要整體利用系爭土地而言已無利益，且系爭土地上已蓋有建物，因此伊解除全部的契約等語在卷（見本院前審102年度重上更㈠第9號案卷第225頁），並有上訴人提出系爭土地之土地登記謄本為證（同前本院重上更㈠字第9號案卷第164-166頁），復有本院前審依職權調取系爭土地移轉登記資料附卷可參（見本院前審102年度重上更㈠字第9號案卷第168-223頁反面），再本件上訴人確係以起訴狀繕本送達為向被上訴人為解除兩造合作協議之意思表示（見彰化地院99年度重訴字第82號案卷第5頁），上訴人於原審99年9月10日言詞辯論期日陳稱：訴之聲明及陳述事實理由如訴狀所載等語（見原審卷第18頁），被上訴人並即當庭辯論，顯然上訴人援用之起訴狀為解除系爭合作協議之意思表示，已於該日言詞辯論期日到達被上訴人，依民法第226條、第256條規定，上訴人解除兩造間之合作協議（按因系爭合作協議業因其內容已為部分債之變更、部分債之更改為系爭會議記錄，是解除者當指依系爭會議記錄記載之協議，下同），自屬合法。 ⒉至於被上訴人抗辯：其將系爭土地移轉東海生命公司，係因上訴人於95年10月後未履行繼續出資義務，致被上訴人無法按期給付價金予系爭土地之出賣人，始轉而尋求東海生命公司協助，與東海生命公司另行成立公司經營系爭私人殯葬事業，東海生命公司始將系爭土地未付之款項給付出賣人，被上訴人依其與東海生命公司約定將系爭土地移轉東海生命公司等語，惟為上訴人否認，並主張依被上訴人於另案刑事偵查程序中自承在地主過戶時就負有將土地所有權之一部或全部移轉登記予上訴人公司之義務，或移轉為共有，而被上訴人與地主所簽土地買賣契約書第5條約定系爭000地號土地之產權移轉、登記，應在甲方（買受人）給付支票兌現第7張後就辦理，第7張支票之兌現期日為95年9月10日，上訴人之匯款乃自95年4月12日起至95年10月12日，此間已然足夠供為被上訴人與地主所簽土地買賣契約書第7張支票金額之兌現，而後才因被上訴人違約不履行移轉登記所有權予上訴人公司名下之義務，上訴人始不願繼續履行付款之義務等語。經查，系爭土地買賣契約是被上訴人與地主之間所簽立，該土地買賣契約基於債權相對性，核與上訴人無涉，被上訴人與地主固約定就系爭000地號土地之產權移轉、登記，應在被上訴人給付支票兌現第7張後即辦理，然此約定究與兩造間之合作協議無涉，無從依上開土地買賣契約之約定即謂被上訴人應於第7張支票兌現期日95年9月10日即移轉系爭土地所有權持分予上訴人，而認被上訴人違約在先。況依前述，上訴人之出資義務僅為1,000萬元，迄至95年10月12日止，匯款金額已合計8,775,000元，未滙款差額僅1,225,000元（計算式：1000萬元-0000000元），即履行比例為87.75%（計算式：0000000÷00000000=0.08775），審酌被上訴人與系爭土地地主約定糸爭土地之買賣總價款為37,527,600元，較兩造原預估之買賣金額3,800萬元減少472,400元（計算式：3800萬元-00000000元-472400），若被上訴人依兩造間之系爭合作協議負擔出資義務，則於上訴人短匯1,225,000元情況下，不足支付地主之買賣款項亦僅為752,600元（計算式：0000000-000000=752600），金額並非鉅大，僅佔買賣總金額約2%（計算式：752600÷00000000 =0.02，小數以下第 4位不計入），況依前述，被上訴人同樣有依系爭合作協議約定出資1,000元及先墊款1,800萬元之義務，於上訴人短匯之金額不多，對買賣價款之支付不至於造成重大影響情形下，若將被上訴人無法支付系爭土地買賣價金予地主恐遭地主沒收已繳價金之違約責任全歸責於上訴人，顯有忽視被上訴人責任及顯失公平之情形，被上訴人此部分抗辯，自不足採。 ⒊上訴人雖有上開未履行系爭協議之繼續出資義務之違約行為，然按雙務契約當事人之解除權係互相獨立，被上訴人倘負有將土地所有權移轉登記與上訴人共有之義務，上訴人於95年10月12日後縱未依系爭協議續付土地價款，僅負出資款給付遲延責任，於系爭協議效力消滅前，被上訴人所負移轉登記與上訴人共有之義務仍然存在。則上訴人主張：被上訴人既將系爭土地移轉登記為自己所有，復移轉系爭000地號土地予他人係屬違約等情既屬真實，上訴人自得解除兩造間之合作協議。 ⒋被上訴人抗辯上訴人未依系爭會議記錄約定將該記錄第1、2點送律師公證，條件尚未成就，亦未依系爭會議記錄第2點約定將台中榮總太平間50%營收及善得生命集團股權5%移轉予被上訴人，被上訴人自得依民法第264條規定主張同時履行抗辯，拒絕移轉系爭土地予上訴人，本件給付不能係可歸責於上訴人事由所致，上訴人不得解除契約等語。經查，系爭會議記錄第3點固記載：「高總要求上述事項需律師公證後才移轉台中土地所有權（地主買賣契約）移轉給予善得生命禮儀集團」等語（見原審卷第29頁）。惟系爭會議記錄作成時間係95年4月13日，其後被上訴人於100年4月7日在偵查中已自承：出賣人過戶時即負有將土地移轉予上訴人共有之義務等語，並未提及應經律師公證一事，已詳前述，堪信是否經律師公證並非被上訴人履行移轉系爭土地義務之重要前提，顯見系爭會議記錄第3點為如此記載僅為求慎重，本院考量公證與見證在法律評價上有不同之效力，律師除具有公證人資格及辦理公證業務外，其在私文件上所為之簽名行為應僅為見證人性質，核與法院或民間公證人所為之公證效力不同，是系爭會議記錄所謂「經律師公證」之真意應係經律師見證，若兩造係約定應經公證，於律師見證並未能產生與法院或民間公證人公證相同之法律效力前提下，兩造應逕約定為需經法院公證人或民間公證人公證始為正辦，是上開記載應認係兩造為求慎重起見所為，僅係就兩造間之已成立之協議內容再經律師見證之意，是縱未經律師見證，亦不妨礙兩造間之協議已成立及兩造各應依該協議所負之義務，是上開第3點關於應經律師公證之約定，自非被上訴人移轉所有權予上訴人之條件或期限約定，被上訴人抗辯本件未經律師公證，其並無移轉土地予上訴人之義務，即無可採。再查，依系爭會議記錄第1、2點記載，並無上訴人應給付台中榮總50%營收予上訴人及分配善得生命禮儀集團予被上訴人後，被上訴人始負移轉系爭土地所有權之記載，即給付前述50% 營收及分配善得生命禮儀集團5%股權並非被上訴人移轉系爭土地所有權予上訴人之前提要件或應同時履行之義務，被上訴人以上訴人尚未給付前述營收及股權為由，依民法第264 條規定主張同時履行抗辯，拒絕移轉系爭土地之所有權，同無可採。㈥、兩造間之合作協議既經上訴人合法解除，已見前述，則上訴人請求被上訴人返還877萬5,000元，於法有據。是應再審酌者為被上訴人提出抵銷抗辯，主張其得以350萬元之借款債權及上訴人須給予其台中榮總太平間之90％經營利潤債權即8,313,372元為抵銷（先抵銷利得部分，次就借款抵銷）。經查： ⒈被上訴人主張以上訴人積欠之350萬元借款抵銷部分：被上訴人抗辯許○○曾以上訴人公司負責人之身分向伊借款400 萬元，僅清償50萬元，尚有350萬元欠款未清償，並以許○ ○之證言及其提出之支出證明暨匯款單等件為據（見原審臺中地院99年度重訴字第379號案卷第39-52頁，被上訴人在原審提出之證二、證三），然為上訴人否認，並以前詞抗辯。經查，證人許○○雖證稱有代上訴向被上訴人陸續借款合計為400萬元，惟許○○不僅證稱此部分借款並未約定清償時間，且就各筆借款之時間、地點、金額等細節，亦均未能具體陳述，核與一般公司借款須有憑證及進出時間金額等詳細帳目供會計製作帳用之常情有違，況被上訴人提出之前開匯款，匯款日期為94年4月19日之前部分，記載收款人為陳○ ○、劉○○、許○○（見上開原審卷第40-46頁），均非上訴人名義，其後日期之匯款單除95年2月15日該筆100萬元之收款人為被上訴人外，其餘收款人均非上訴人（見同上原審卷第48頁），且支出證明單則無借款人及貸款人之記載，所載各筆借款日期及金額亦與上開匯款日期及金額並不相符（見同上原審卷第39頁），自難據為有利於被上訴人之證據。再審酌證人許○○證稱向被上訴人借款時，有匯入公司帳戶或我個人名義帳戶，或第三人名義帳戶等，對於抵償50萬元部分之證述則為：「..以兩部車子抵償前開借款五十萬元，這兩部車子本來都是公司名義的車子，劉○○介入經營後，我在劉○○尚未取得善得公司負責人名義前，我就把車子過戶在我太太名義，之後抵償給被告。」等語（見原審卷第166頁反面），足認許○○就公司及個人財產係混合處理，難以分辨係上訴人公司或個人資金往來，自不能僅因有前述匯款事實即認上訴人公司有向被上訴人借款400萬元之事實，況若如許○○所述上開款項係公司借款，並非其個人借款，則許○○離開公司前即無處理之急迫性，縱其有於離開公司前將公司借款債務處理之主觀意願，亦可直接以公司車輛過戶予被上訴人之方式抵償，更足以證明公司有清償之事實，何須以將公司車輛過戶在其妻名下再抵償予被上訴人之間接方式清償公司借款，產生帳目不清之情形，是難據以其證詞及前開單據據為被上訴人有借款400萬元及尚積欠350萬元事實為真之有利證據。是被上訴人主張以上訴人公司之借款350萬元與上訴人請求返還之款項抵銷，自無可採，不應准許。 ⒉被上訴人主張上訴人應分配被上訴人自95年10月至97年10月間營收利潤90％共計8,313,372元，並主張以該款與上訴人請求款項抵銷部分：被上訴人主張於系爭合作協議前，被上訴人與上訴人前負責人許○○約定，以上訴人名義投標參與台中榮總太平間業務經營，實際上則由被上訴人負責，95年10月1日至97年10月1日間台中榮總太平間經營所得利潤由被上訴人取得90％，餘由上訴人取得等語，惟為上訴人否認，並以前詞抗辯。經查，被上訴人主張上訴人應分配前開營收8.313.372元一節，業經上訴人否認，被上訴人亦未舉證證明之，難認為據。退步言，依前述，系爭合作協議既變更為系爭會議記錄之協議內容，且上開被上訴人應分配營收90% 之舊約定亦因債之更改而消滅，被上訴人自不得再依已消滅之舊協議，請求上訴人給付上開90%營收。至於系爭會議記錄第2點雖已就利潤分配重新約定為各分得50%而產生新債關係，惟因系爭會議記錄之協議業因被上訴人上開違約，經上訴人合法解除，已如前述，是上訴人亦無再依約給付50%營收之義務。此外，被上訴人復未舉證證明兩造間有其他關於營收分配之約定，是被上訴人主張上訴人應給付其90%營收 8,313,372元予被上訴人，並以之主張抵銷等語，並無理由，不應准許。五、本件上訴人之請求為有理由，業如前述，是上訴人競合併依不當得利規定請求部分，即無論述必要，併予敍明。六、綜上所述，上訴人主張被上訴人未依約移轉系爭000地號土地，其已合法解除兩造間之合作協議（系爭會議記錄內容之協議），上訴人得請求被上訴人返還其已給付之款項合計8,775,000元，為有理由，被上訴人主張以上訴人積欠之借款 350萬元及上訴人應給付之臺中榮總太平間90%營收即8,313,372元抵銷，並不可採，均如前述。從而，上訴人請求被上訴人給付8,775,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年9月11日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，核屬有據，應予准許。原審未查，遽為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴理由指摘原審不當，求予廢棄判改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。並依兩造陳明，分別酌定相當供擔保金額，為准免假執行之宣告。七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為舉證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述之必要，併予敘明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 106 年 11 月 21 日民事第四庭審判長法官陳賢慧法官吳美蒼法官呂麗玉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。書記官陳慈傳中華民國 106 年 11 月 21 日

臺灣高等法院臺中分院106年度重上更㈢字第43號

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