臺灣高等法院 臺中分院106年度重勞上字第10號

• 裁判案由: 確認僱傭關係存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 06 月 27 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 106年度重勞上字第10號上　訴　人　杜高文
訴訟代理人　張家萍律師
被上訴人　　彩新健康事業股份有限公司
法定代理人　梁明樹
訴訟代理人　陳國華律師
莊文玉律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國106 年7 月14日臺灣臺中地方法院105 年度勞訴字第153 號第一審判決提起上訴，本院於107 年6 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查上訴人主張兩造間之僱傭關係存在，為被上訴人所否認，則兩造間之僱傭關係是否存在，即陷於不明確，致上訴人就僱傭契約之法律上地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決將之除去，上訴人提起本件聲明第一項之確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，揆諸前揭說明，尚無不合，先予敘明。
乙、實體部分：
壹、上訴人起訴主張：
一、上訴人自民國101 年3 月26日任職被上訴人，擔任業務經理一職，負責開發新客戶，銷售被上訴人代理之各項產品，兩造約定薪資為本薪新臺幣（下同）5 萬5900元、伙食津貼1,800 元，共計5 萬7700元。上訴人任職期間，克盡職守，並持續拓展新客源，被上訴人竟於105 年6 月27日，以「上訴人與工作同仁相處不睦」為解僱事由，無預警口頭告知上訴人自105 年6 月30日終止勞動契約。然上訴人並無被上訴人指稱業績不佳之情事，被上訴人之解僱行為，亦不符合勞動基準法（下稱勞基法）第11條、第12條之法定事由，應認兩造間之僱傭關係繼續存在。
二、被上訴人既已預示拒絕上訴人繼續提供勞務，上訴人即於105 年6 月30日，以新北市政府郵局存證號碼000238號存證信函，請求被上訴人恢復上訴人之職務，均不獲置理，是被上訴人應按民法第487 條前段規定，給付上訴人自105 年7 月1 日起至上訴人復職日止，每月5 萬7700元之薪資及利息。三、兩造原議定上訴人之本薪為每月5 萬5900元、伙食津貼1,800 元，詎被上訴人自104 年4 月至105 年6 月，共計15個月，未經上訴人同意，擅自變更上訴人薪資計算之結構，將原屬固定之薪資變更為浮動薪資，即降低本薪為2 萬9450元，再輔以工作績效達成率為標準，計算發放之績效獎金，被上訴人共短少發給上訴人薪資31萬3534元。爰依民法第487 條、勞基法第21條第1 項前段、第22條第2 項前段、勞基法施行細則第7 條第3 款等規定，提起本件訴訟等語。
四、並聲明：
（一）確認兩造間僱傭關係存在。
（二）被上訴人應自105 年7 月1 日起至上訴人復職日止，按月於每月30日給付上訴人5 萬7700元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
（三）被上訴人應給付上訴人31萬3534元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
（四）願供擔保，請准就第二項、第三項聲明宣告假執行。
（五）訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、被上訴人則以：
一、上訴人每一年度應達成之績效目標，均由其自行提出與主管討論後而定之，惟上訴人於103 年、104 年之自訂業績目標達成率分別為41％、50％，與同為業務人員之其他同事有20％以上之差距，且上訴人主管自102 年起，即與上訴人討論業績達成率不佳之情況，上訴人也知其業績達成率不佳，卻私下利用上班時間到學校上課，又不服從主管之指揮監督。嗣於105 年6 月23日上午10時30分許，被上訴人總經理又與上訴人討論其過去幾年績效不佳、與主管、同事間難以溝通等問題，並當場提供3 個未來方向供上訴人選擇，包括：轉調南區、成為被上訴人經銷商、考慮離職等；而後於同年月27日下午2 時許，被上訴人總經理再次與上訴人討論，因上訴人拒絕前揭選擇，又無意解決現有績效、溝通問題及改善現狀，被上訴人僅能以「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由，依勞基法第11條第5 款之規定，終止雙方僱傭關係，並非以上訴人所稱「與工作同仁相處不睦」，作為解僱原因。
二、被上訴人自104 年4 月起，適用新的業績規範，上訴人當時並無意見，且自104 年4 月起至被上訴人終止兩造僱傭關係止，共計15個月，上訴人之每月受領薪資均是適用新的業績規範，上訴人未曾提出任何異議，上訴人現反稱被上訴人短付薪資31萬3534 元，並不可取等語，資為抗辯。
三、並聲明：
（一）上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
（三）訴訟費用由上訴人負擔。
參、原審判決上訴人一部勝訴，一部敗訴，上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）確認兩造間僱傭關係存在。（三）被上訴人應自105 年7 月1 日起至上訴人復職日止，按月於每月30日給付上訴人5 萬7700元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（四）被上訴人應再給付上訴人31萬3346元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（五）願供擔保，請准就第三項、第四項聲明宣告假執行。（六）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據上訴，該部分業已確定）
肆、法官會同兩造進行爭點整理，結果如下（見本院卷第124 頁背面至第125 頁，部分文字依本判決用語調整）：
一、兩造不爭執事項：
（一）上訴人自101 年3 月26日任職被上訴人，擔任業務經理一職，負責開發新客戶，以銷售被上訴人代理之各項產品。兩造原約定本薪為每月5 萬5900元、伙食津貼每月1,800
元，薪資每月共計5 萬7700元。嗣被上訴人自104 年4 月起至105 年6 月止，變更薪資結構，上訴人自104 年4 月起至105 年4 月止之「本薪」均係領取2 萬9450元，於105 年5 月「本薪」為2 萬9315元、105 年6 月為2 萬9397元（104 年4 月起至105 年6 月止之伙食津貼仍維持每月1,800 元）。如法院認被上訴人未經上訴人同意，調整薪資結構，而有短少給付上訴人薪資情形，則被上訴人對於上訴人主張短少給付薪資31萬3534元之數額不爭執。
（二）被上訴人於105 年6 月27日向上訴人表示兩造將終止勞動契約。被上訴人並曾給付上訴人預告期間（即105 年6 月27日起至105 年7 月27日）之薪資、資遣費、上訴人未休年假7 天之薪資共12萬7421元予上訴人，惟上訴人於同年8 月3 日將前揭金額退還予被上訴人。
（三）上訴人自103 年9 月份起，利用每週三、每週四之上午或下午時間，赴文化大學上課。
（四）對於對造提出之書證，形式真正均不爭執。
二、兩造爭執事項：
（一）兩造有無合意自104 年4 月起，調整薪資金額？上訴人依勞基法第21條第1 項前段、第22條第2 項前段規定，請求被上訴人給付短少給付薪資31萬3534元，有無理由？
（二）被上訴人依勞基法第11條第5 款規定，終止兩造僱傭關係，有無理由？終止日期為何？上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，有無理由？
（三）上訴人依民法第487 條前段規定，請求被上訴人應自105
年7 月1 日起至上訴人復職之日止，按月於每月30日給付上訴人薪資5 萬7700元，有無理由？
伍、本院得心證之理由：
一、兩造合意自104 年4 月起，調整薪資金額，被上訴人並未短少給付上訴人薪資31萬3346元【計算式：313534元－原審判准之188 元＝313346元】：
（一）查上訴人自101 年3 月26日任職被上訴人，擔任業務經理一職，兩造原約定本薪為每月5 萬5900元、伙食津貼每月1,800 元，薪資每月共計5 萬7700元。嗣被上訴人自104
年4 月起至105 年4 月止之「本薪」均係領取2 萬9450元，於105 年5 月「本薪」為2 萬9315元、105 年6 月為2
萬9397元（104 年4 月起至105 年6 月止之伙食津貼仍維持每月1,800 元）等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（一）），堪認實在。
（二）上訴人雖否認自104 年4 月起，有同意被上訴人調整薪資云云，但為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯（見被上訴人答辯意旨二所載）。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1
項定有明文。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年台上字第762 號判例參照）。經查：
１、被上訴人北區業務經理白○城於原審結證稱：「（問：104 年3 、4 間被告公司有變更績效計算方式，是否能說明？）這個部分有跟所有北區的業務開會討論，有跟業務說未來會實施績效辦法，104 年3 月26日我有跟尤○文、杜高文說同年4 月1 日要施行新的績效辦法，尤○文跟杜高文他們沒有意見。」（見原審卷一第135 頁及背面）。
２、另細繹上訴人所提出其與證人白○城於104 年3 月26日（星期四）之對話錄音及譯文（見原審卷二第33-64 頁），可知證人白○城於是日告知上訴人自104 年4 月起，被上訴人要調整薪資結構之事，並舉例說明績效計算方式（見原審卷二第42頁），上訴人雖多所質疑，但最後仍答稱：（01：28：59）「好，我禮拜一在，反正現在就是以這個，現在就是如果OK就是31250 啊…」、（01：29：08）白○城回以：「不是啦，如果你這個月好當然會多啦，這個月好。」（按：指上訴人該月業績提升）、（01：29：39）上訴人又稱：「你這個算法就對了啦，然後交通費補貼目前實報實銷、交際費，好( 台語) 禮拜一…」等語（見同卷第64頁）。嗣於同年月30日（星期一），上訴人更寄發標題為「公司業績規範建議」之電子郵件予證人白○城，內容為：「既然是公司規定依照公平的原則下高文無太大意見……若是大家要一起訂立規範來彼此激勵我很歡迎！」等語（見原審卷一第31-32 頁），核與證人白○城上開證述，相互吻合。
３、又證人白○城與上訴人於104 年3 月26日之上開對話中，所舉例說明之績效計算級距內容，核與被上訴人所提出之績效級距表（見原審卷一第70頁）相符。另觀諸上訴人於上開電子郵件中提及：「…所以目前是看對公司的貢獻度來決定薪資的高低？而貢獻度的定都是依照數字的正負而決定？若是如此高文想問幾個問題：⒈每個區域AK價格不一定，若到達3000支標準而無法達到公司所謂的『毛利』，是否依然無法達到原有的薪資？⒉若明年市場…是否我就算達到4000支AK，照公司對高文所訂的薪資條件也無法領到原有的薪資？⒊倘若開放了15台洗腎機但人次起不來是否一樣可以領到業績獎金？…是否也需要寫明業績成長率的績效制度，…績效制度應由恆玲公開頒布，規矩訂了請李先生或梁先生公佈。」等語（見原審卷一第32頁），可知上訴人對於新的薪資制度，係如原審卷一第70頁被證6 績效級距表所載，即上訴人薪資結構主要組成係將上訴人「當月份營業額」及「當月份毛利」依照新績效規範記載之相對應級距，進而計算上訴人當月份之薪資乙節，確實知曉，且「無太大意見」，只是對於依新的薪資制度計算，在如上開電子郵件所詢問之3 種具體情況，可否領得與原本薪資相同之金額及業績獎金，向證人白○城再加確認，並建議公開頒布業績成長率之績效制度而已，並非反對或不同意新的薪資制度。
４、再者，上訴人自104 年4 月起至105 年5 月止，長達14個月之久，每月均是受領前述新的薪資制度調整後之薪資，且上訴人未曾表示任何異議，此為兩造所不爭執之事實，亦堪採認。衡情，上訴人若始終不同意新的薪資制度，或不清楚新制如何計薪，不可能長達14個月之久，均無任何反應，此由上訴人與證人白○城於104 年3 月26日之對話錄音及譯文中，上訴人多次質疑薪資調整之事、一再為自己工作表現辯駁等情，益徵明確。基此，上訴人臨訟主張其不知新的薪資制度如何計薪云云，委不可採。
５、據上，上訴人於104 年3 月26日知悉被上訴人要自同年4
月起，實施新的薪資制度後，原本雖有諸多質疑，但嗣於同年3 月30日不僅以上開電子郵件回覆「無太大意見」，甚且，自同年4 月起至105 年5 月止，長達14個月之久，每月均領取依新的薪資制度調整後之薪資，未曾異議，顯然對於新的薪資制度，已有主動回應表意及積極受領薪資之具體行動，並非單純沈默以對。是以，上訴人最終確有同意自104 年4 月起，依被上訴人所提出之新的薪資制度計薪之事實，應堪認定。基此，被上訴人自104 年4 月起至105 年6 月止，依新的薪資制度核給上訴人薪資，即有所憑，上訴人猶依舊的薪資標準，主張被上訴人有短給薪資31萬3346元，即不可採。從而，被上訴人抗辯稱：兩造確有合意自104 年4 月起，依原審卷一第70頁之績效級距表，調整薪資金額，被上訴人並未短少給付上訴人薪資31萬3346元等語，堪予採信。
二、被上訴人依勞基法第11條第5 款規定，合法終止兩造僱傭關係，兩造僱傭關係業於105 年7 月27日終止：
（一）勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5 款定有明文。又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此雇主解僱勞工時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。申言之，須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。次按勞基法第11條第5 款所稱勞工對於所擔任之工作確不能勝任，包括客觀上不能勝任及主觀上不能勝任之情形，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能完成工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院86年台上字第82號判決、86年台上字第688 號判決參照）。易言之，勞工因個人能力不足或體力不足，如專業能力不足，或年齡老邁，固屬此不能勝任工作之情形，即勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰、敷衍以致客觀上呈現出無法完成其工作時，自亦屬不能勝任工作。
（二）經查：
１、上訴人自101 年3 月26日起於被上訴人公司擔任「業務經理」，其職務內容為銷售被上訴人公司代理之醫療器材予客戶（見兩造不爭執事項（一）），可知依其工作性質，「業績」之良窳，為被上訴人評定其勞動品質之重要依據。而由被上訴人提出之業務人員績效表可知，上訴人於103 年自訂業績目標達成率為41% ，於104 年自訂業績達成率為50% ，且與同區之業務人員相較，有20% 以上之差距（見原審卷一第25頁、本院卷第117 頁）。上訴人雖謂：其年度業績目標，係應被上訴人之要求而生，並非自訂業績目標，且被上訴人北區之3 名業務負責之客戶家數、規模、屬性、所專攻之醫療服務等諸多因素均不同，不能單從業績數據，論斷上訴人工作表現是否良好云云。惟查，任何營利公司設立每年營運、獲利目標，並期許公司同仁齊心努力，達成年度目標，乃事理之當然。依被上訴人所提出由上訴人寄送之電子郵件（見本院卷第119 頁），可知上訴人之年度業績目標確為其自行所訂定，且依上訴人所有商品銷售業績總額對照表（見本院卷第117 頁）所示，上訴人103 年度之年度總預算（即業績目標）為28,628,693元，而104 年度之年度總預算為22,224,404元，足足下修600 多萬元，衡情，上訴人之年度業績目標如係由被上訴人訂定，被上訴人豈有可能捨棄自身商業利益，而下修上訴人年度業績目標之理？上訴人復未能提出證據證明上訴人之年度業績目標確係依被上訴人之要求而訂出，則上訴人此部分所陳，尚難憑採。又上訴人之業績達成率乃係與其自訂之年度業績目標比較，而非與其他業務人員之業績金額相比較，故其他業務人員負責之業務內容縱使與上訴人不同，亦無從正當化上訴人長年無法達成其自訂之年度業績目標，以及達成率遠較其他業務低20% 之情形。２、證人白○城於原審復結證稱：被上訴人公司與上訴人終止勞動契約之最主要原因是上訴人的業績一直與其自訂之業績目標有落差等語（見原審卷一第134 頁），核與被上訴人經總理即證人李○釧於原審亦結證稱：上訴人這幾年來業績都沒有達成等語（見原審卷一第137 頁）相符。另依上訴人於102 年6 月12日、13日與證人白○城間之電子郵件內容所示（見原審卷一第26-29 頁），提及「…沒到最後就認為我無法達成業績？…數字就是輸你們，所以我講再多都沒用，我會盡量補齊…」、「（白○城回覆）…無法順利達成這合理的業績，就該好好檢討改進…業績數字反應不出你很努力的結果…試問自己有無全心付出？…」、「…業績數字難看只有兩個問題，…二為業務未盡全力去完成使命，我知道目前我的業績差目標值落差甚巨，既然既定3000支/ 月就會盡全力達成…如果公司認為我業績未達目標前要扣薪我也願意…」等語，以及上訴人與證人白○城於104 年3 月26日之對話錄音及譯文（詳見原審卷二第33-64 頁），一再討論上訴人3 年多來，業績始終無法達到業績目標之事，擇其要者如下：「業績沒到光這點你就不適任了」（見原審卷二第41頁）、「…已經三年了，不是半年你懂我意思嘛…你這業績沒有動是多久了」（見原審卷二第41頁背面）、「…兩年前講的3 千支到哪裡，阿如果這客戶真的有問題要不要換一下，還是要爭取甚至沒開發的客戶，都沒有阿，反正一樣照領這些錢嘛，阿我再去念一下書，再去充實一下我自己，這個還輯這樣通嗎…」（見原審卷二第46頁）、「我沒有做最高標捏，…根本離你那個目標還差一大段耶，離你當初抓的2 千4 百多萬還差一段耶」（見原審卷二第50頁背面）」等語，可知證人白○城、李○釧一致證稱上訴人任職之3 年多來，業績始終無法達到其業績目標，確符實情。
３、上訴人雖提出自行製作其任職期間之人工腎臟銷售業績圖表（見本院卷第107 、108 頁），並藉此主張其與其餘業務業績相去不遠云云。然查，上訴人任職被上訴人期間，負責銷售之品項並不僅止於人工腎臟，更涵蓋：洗腎機、血液迴路管、穿刺針、紅血球生成素、洗腎機專用消毒藥水、口罩、天使結腸灌沖機、傷口照護產品、呼吸器、身體水分分析儀、藥（檸檬酸鐵）等眾多商品，為上訴人所自承（見本院卷第103-104 頁），且上訴人每年之目標業績，係綜合其所銷售之全部品項總金額而訂立乙節，亦為兩造所不爭執，自無從單就上訴人所銷售「人工腎臟」之數量，論斷上訴人之整體業績表現。
４、上訴人又請求傳喚為恭紀念醫院胡○翔醫師及上水診所許○堯醫師，欲證明上訴人工作積極認真，無不適任情事，且上訴人之業績會受被上訴人公司銷售理念及危檢處理不當所影響。惟查，證人胡○翔固結證稱：上訴人算是蠻認真的業務，但伊對耗材及藥品只有建議權，被上訴人之產品後來未被為恭紀念醫院採用，係因議價沒有成功等語（見本院卷第85頁背面、第86頁）；證人許○堯亦結證稱：伊原本任職南門醫院，要否採用被上訴人產品，決定權在醫院；後來伊開設上水診所，上訴人是伊可以叫得動之業務，有提供許多協助，但上水診所於3 年前向被上訴人採購之人工腎臟因有瑕疵，未能獲妥適合應，且價格亦較他牌高，故近2 年已很少採購被上訴人之產品等語（見本院卷第87頁背面至第89頁背面），堪認上訴人與證人胡○翔、許○堯接洽業務之表現良好，且上開醫療院所是否採用被上訴人之產品，關鍵在於產品品質、價格，並非業務人員可全權掌控。但被上訴人主張上訴人擁有之客戶數為公司中最多之62家乙節（見本院卷第114 頁），未為上訴人所否認，堪信實在，上開2 證人復均一致證稱：對於上訴人在被上訴人之業績情形及被上訴人之業績計算方法等情，均不清楚等語（見本院卷第87頁），則證人胡○翔、許○堯之上開證述，至多能說明上訴人對於該2 家客戶之服務及工作情形，並不能佐證上訴人之整體工作表現是否良好。又被上訴人之其他業務人員，在向各醫療院推銷自家產品時，亦與上訴人一樣，同樣要面臨產品品質、價格優劣之競爭，且決定權均在客戶等問題，上訴人自無從以此為由，作為自己業績長年未能達到其業績目標之卸詞。
５、據上，被上訴人抗辯稱：上訴人長年業績不振，且連續3
年未達其自訂業績目標，更遠落後同區其他業務人員之業績達成率20% ，確有不能勝任工作之情等語，洵堪認定。（三）又上訴人並未主張自己在業務之專業領域有何智識不足之處，被上訴人亦未質疑上訴人對產品行銷之專業能力，且由證人胡○朔、許○堯均一致肯定上訴人之業務表現，足見上訴人在業務工作之學識、銷售等專業能力上，並無客觀上不能勝任之情事。被上訴人抗辯稱：上訴人之所以業績不振，係因上訴人長期工作態度消極，復利用上班時間處理私人事務（包括未經被上訴人同意及核准，在被上訴人不知情之情形下，翹班利用每週三及週四上午之上班時間去上課）等原因所致等語，雖為上訴人所否認，但查：１、被上訴人抗辯稱：上訴人利用上班期間處理私人事務，將其工作推由公司其餘員工負責，如三軍總醫院松山分院標案文件製作（見原審卷一第169 頁）、衛生署聯標合約製作資料、陽大保固書（見同卷第170 頁），及傳康診所及宏仁醫院催收帳款事宜（見同卷第171 頁）等語，業據證人白○城於原審結證稱：「…公司另外一名業務人員尤○文、內勤人員王○鳳反應原告（按即上訴人，下同）將其原應負責有關業務的行政事務交付給內勤人員或維修工程師，例如103 年12月3 日陽明大學洗腎機的保固書即將過期，原告未自行完成續約的動作，卻交給業務秘書去執行。另署立醫院的聯合標案合約製作應由負責的業務統籌做好，但原告卻交給其他人去完成。…原告當天才跟我說他每星期三、四上午都要去文化大學上課，這個原因造成其他業務的困擾，因為就必須派其他業務人員去處理。」等語（見原審卷一第134 頁），及證人李○釧結證稱：「會計人員跟我說原告該收的應收帳款都要三催四請才會收回來…」等語（見同卷第137 頁）」結證綦詳，並有相關電子郵件附卷可稽（見同卷第169-171頁），堪信實在。
２、另上訴人自103 年9 月份起，刻意欺瞞被上訴人，利用每週三、每週四上班時間，赴文化大學進修私人課業乙節，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（三）），復經證人白○城、李○釧證述明確（見原審卷一第134 頁、第137 頁背面）。而在證人白○城發現上情並勸阻後，上訴人仍繼續利用上班時間進修私人課程，此有上訴人於原審自行提出錄音譯文可稽：「（見原審卷二第69頁）背面9 ：15（原告- 杜高文）：我不是正取的，正取的（國語）我早就知道，我早就說了，我後補（台）臨時的，很多東西來得太快了（國）都來不及說（台），可是我想說反正就先上吧…」、「（見原審卷二第87頁背面）13：43（證人- 白○城）：沒關係啦，你自己要搞到這麼難看的，不是啦我們根本不想走這條路，我只想好好地把業績弄好，在你要去念書但是我說我們公司現在沒賺錢，可不可以等過一年兩年」、「（見原審卷二第91頁）19：56（原告- 杜高文）：李先生我先跟你講因為大家堅持這個8 小時，上班時間怎麼樣怎麼樣，好，您也知道早上時間洗腎室特別忙，所以剛開始第一學期的時候我不知道狀況，所以我會把課排在早上但也只有禮拜三、禮拜四，後來就不敢了都是禮拜六」、「（見原審卷二第99頁）9 ：21（財務長-
林恆玲）我覺得吼，為什麼會去算那個東西，是因為吼你在跑客戶的時候他們跟我講說因為要約時間才發現你在上課，然後你去上課所以很多時間沒有花在客戶上面」。基此，上訴人空言否認其利用上班時間去上課，與業績無關云云，要無足取。
３、據上，上訴人長年業績不振，卻不思力圖改善，猶利用上班期間處理私人事務（包括自103 年度上學期起，擅自於每週三及週四上班時間，至文化大學進修私人課業），將其本應負責之業務及行政工作如製作標案合約、處理洗腎機保固書續約等，均置之未理，顯然工作態度消極、怠忽，迫使被上訴人必須調派其他員工完成上訴人本應負責之工作，加重其他員工負擔，嚴重影響被上訴人公司順利運作與管理秩序，被上訴人稱：上訴人欠缺忠誠履行勞務給付之主觀意願，上訴人有不能勝任工作之情等語，堪予採信。至於上訴人另援引最高法院96年度台上字第2630號判決要旨，並主張「不得以業績達成率認定員工是否不能勝任工作」云云，但上訴人並非不具備專業能力，而係工作態度消極、怠忽，核與上開案件之基礎事實不同，自無法比附援引。
（四）上訴人又謂：被上訴人僅提供一般例行之業務教育訓練，未針對上訴人業績不達施以特別之輔導措施，亦未主動調整上訴人之工作內容，或給予改善期間，即逕將上訴人解僱，違反解僱最後手段性原則云云，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯（見被上訴人答辯意旨一所載）。經查：
１、上訴人長年業績不振，問題並不在上訴人之專業銷售能力不足，或欠缺相關專業醫學知識，而係上訴人自身工作態度過於消極、怠忽，業經本院審認如前，且依上訴人提出之錄音及譯文亦自承：「（19：34）恩，對，那我今天有辦法跟李先生，很多醫生專業坐在那邊聊，也是公司教我們的東西」等語（見原審卷二第75頁背面），足見被上訴人業已提供足夠教育及輔導訓練，使上訴人得以具備專業銷售能力。
２、被上訴人復抗辯稱：上訴人連續3 年均未達上訴人自訂之業績標準，被上訴人在此期間，不斷與其溝通並討論解決方案，上訴人均推拖係因負責區域不佳之問題，而被上訴人其餘業務與上訴人同樣面臨市場飽和及需要重新開發客戶之挑戰，卻僅有上訴人始終業績不振。被上訴人復提出「將已取得標案之花蓮地區交給上訴人開發」之方案，欲協助上訴人提升業績，但遭上訴人斷然拒絕，被上訴人進而提出「將具備大量病患之長庚醫院、亞東醫院、萬芳醫院等醫學中心優先分配予上訴人進行開發」，惟上訴人並未珍惜該絕佳優勢與資源，繼續消極以對，更有醫院客戶反應未曾看過上訴人至醫院推銷等語，未為上訴人所否認，且經證人白○城於原審結證稱：「…公司也把長庚、亞東、萬芳醫院中心級的醫院教給原告去處理，因為原告認為他原本處理的案子比較小，但原告拒絕，後來也不去跑花蓮，原告雖有接手大醫院，但客戶跟我反應說是沒有看過業務。」等語明確（見原審卷一第134 頁背面），另細繹上訴人與證人白○城於104 年3 月6 日之對話錄音及譯文（見原審卷二第33-64 頁），亦可見證人白○城提出多改善業績之建議，自堪信為實在。
３、被上訴人又謂：被上訴人更曾主動提供公司其餘職缺，如轉調至「南區業務」、或「呼吸器部門」，或「擔任被上訴人公司經銷商」等方案，惟上訴人均未與被上訴人進一步討論並溝通方案可行性而斷然拒絕等語，此亦為上訴人所不爭執，足徵被上訴人確有給予上訴人調動職務之選擇，且該職缺與上訴人原先工作相符，上訴人空言表示被上訴人上開所為，係逼上訴人離職云云，委不可採。
４、據上，上訴人提供之勞務已無法達成被上訴人欲透過業務員所欲達成之客觀合理經濟目的，而有不能勝任工作之情，且被上訴人已提供適當之教育訓練、給予多元客戶，上訴人之業績仍無法提升，復召開無數次業務會議檢討、分配病人流量大之中心級醫院及已取得標案之花蓮醫院予上訴人處理、提供「南區業務」、「呼吸器部門」或「擔任被上訴人公司經銷商」之其餘職缺，惟上訴人不是一再回絕被上訴人提議，就是繼續維持其一貫消極工作態度，致其業績不彰、工作態度不佳之問題繼續存在，客觀上實已不可期待被上訴人採用解僱以外較輕微之手段而繼續兩造間之勞動關係，故被上訴人終止勞動契約符合「解僱最後手段性原則」，洵堪認定。
（五）依上所述，上訴人對於所擔任之工作既有不能勝任之情事，則被上訴人依勞基法第11條第5 款規定，於105 年6 月27日向上訴人表示兩造將終止勞動契約，並給付上訴人預告期間（即105 年6 月27日起至105 年7 月27日）之薪資、資遣費、上訴人未休年假7 天之薪資共12萬7421元（見兩造不爭執事項（二）），即於法有據，應認兩造之僱傭關係於105 年7 月27日已合法終止。
三、綜上所述，兩造既合意自104 年4 月起，調整薪資金額，被上訴人並未短少給付上訴人薪資31萬3346元，兩造之僱傭關係又於105 年7 月27日經被上訴人合法終止，則上訴人請求：㈠確認兩造間之僱傭關係存在，㈡被上訴人應自105 年7
月1 日起至上訴人復職之日止，按月於每月30日給付上訴人薪資5 萬7700元，㈢被上訴人應給付上訴人31萬3534元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5
計算之利息，均為無理由。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日勞工法庭 審判長法 官 張浴美
法 官 王 銘
法 官 莊嘉蕙
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李妍嬅

中 華 民 國 107 年 6 月 27 日