臺灣高等法院 臺中分院107年度上字第61號

• 裁判案由: 返還土地
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 10 月 02 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 107年度上字第61號上　訴　人　臺中市政府建設局
法定代理人　黃玉霖
訴訟代理人　陳姿君律師
被　上訴人　白紗科技印刷股份有限公司
法定代理人　林衍束
訴訟代理人　吳紹貴律師
張巧旻律師
複　代理人　許嘗訓律師
上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國 106年11月30日臺灣臺中地方法院 106年度中訴字第16號第一審判決提起上訴，本院於107年9月4日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
甲、程序方面：
經查：上訴人請求被上訴人返還土地等部分，原上訴之聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將如原審判決臺中市太平地政事務所土地複丈成果圖所示部分面積128.74平方公尺之水泥地面剷除後，並將上開土地返還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）12萬1820萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；暨應自民國（下同）106年4月20日起至被上訴人將上開占有之土地返還上訴人之日止，按月給付2030元予上訴人；嗣上訴人於107年 3月6日以民事上訴理由㈠狀及於本院107年7月 3日言詞辯論期日當庭以言詞將上開聲明更正為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應臺中市太平地政事務所收件日期文號106年 6月15日067300號土地複丈成果圖所示A部分面積128.74平方公尺之水泥地面剷除後，將上開土地返還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人12萬1820萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；暨應自106年4月20日起至被上訴人將上開占有之土地返還上訴人之日止，按月給付2030元予上訴人（見本院卷第 28、142頁），經核上訴人所為並未變更其訴訟標的，僅係補正聲明，非為訴之變更或追加，自應准許，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、上訴人主張：
坐落臺中市○○區○○段00號地號土地（下稱系爭土地）為臺中市所有，伊為管理人，系爭土地編為公園用地且已闢為公園。詎料，被上訴人在未經伊同意下逕自剷除系爭土地上之草木設施（涉嫌毀損公物、竊佔部分尚未經告訴），並鋪設水泥，業已妨害伊權益，再者，伊於104年1月30日中市建工四字第1040012974號函文（下稱系爭 12974號函文）主旨即為「檢送『太平區宜欣公園鋪設鋪面通行案』會勘紀錄乙份」，足徵在會勘前，被上訴人明知其所佔用土地為公園用地且闢為『宜欣公園』，供社會大眾使用、休憩，並由伊按年編列預算管理中，並得綠美化環境，實有強烈公益使用之情。依國有財產法第32條規定：「公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用」，及臺中市市有財產管理自治條例第25條「公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用，非基於事實需要並報經本府核准，不得變更用途。」之規定，系爭土地既屬公有公用土地，已開闢為公園，經列管在案，當禁止為預定計畫及規定用途或事業目的外之使用甚明，被上訴人的行使方式具有排他性，亦造成公園有不連續性，影響公眾使用，違反公共秩序、國有財產法及臺中市市有財產管理自治條例，故被上訴人若有使用除違反民法第72條規定外，亦違反同法第71條規定，當屬無效之法律行為；縱認系爭 12974號函文所附會勘紀錄表「會勘結論」得做為被上訴人占用系爭土地之權源，惟上開會勘結論雖係伊所核發公文通知，然伊僅為管理機關，並無任何變更系爭土地用途之權力，必須經臺中市政府核准後始得為之，伊並無變更使用目的、用途之權力；然本案並未經臺中市政府核准，則系爭 12974號函文除違反強行規定而無效外，亦未經臺中市政府核准，則會勘結論所為變更，違反預定計畫及規定用途或事業目的使用。又被上訴人既無權占有系爭土地，應返還伊相當於租金使用代價之不當得利。系爭土地 105年度申報地價每平方公尺為3785元，則按上開被上訴人占用系爭土地之面積約128. 74平方公尺、並以申報地價 5%計算，則被上訴人每年應給付 2萬4364元，伊得請求被上訴人自起訴時往前計算 5年相當於租金損害請求，即應自101年4月20日起至106年4月19 日止共計5年即12萬1820元，以及自106年4月20日起至被上訴人返還其無權占有系爭土地之日止，按月給付2030元相當於租金之不當得利予伊。爰依民法第 767條、第179條之規定，聲明求為命： ㈠被上訴人應將系爭土地如臺中市太平地政事務所土地複丈成果圖所示 A部分面積128.74平方公尺之水泥地面剷除後，並將上開土地返還予伊。㈡被上訴人應給付伊12萬1820萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；暨應自106年4月20日起至被上訴人將上開占有之土地返還伊之日止，按月給付2030元。
貳、被上訴人則以：
坐落臺中市○○區○○段00地號土地為伊所有，與系爭土地雖無相鄰，惟52地號土地實為袋地，無法對外通行，其南側雖臨有計畫道路即宜昌東路90巷，惟其上築有多處第三人違建之房屋及地上物，而其北側連接至臺中市太平區宜昌東路之處亦蓋有第三人之廠房，確實無法對外通行，故僅能通行系爭土地，而該處本即為一平面人工造景，伊乃通行該處至臺中市太平區祥順路，此亦為損害最小之通行道路。上訴人於101年9月27日召開「臺中市太平區白紗科技旁違建拆除及公園鋪設鋪面拆除協商會議」（下稱協商會議），其中即併討論位於伊南側之違建拆除事宜，而上開會議結論：「…2.因現況果農、白紗科技印刷公司並無道路可供出入，建設局土木科表示，因宜昌東路90巷部分都市計畫道路尚未開闢之前，為利民眾通行之權利及公安之考量，希能暫由公園用地出入，並請土木科儘速編列預算開闢通路。3.違建拆除可供通行後，請白紗科技公司於 2周內打除私設道路及恢復草皮。」等語，可知上訴人即已同意伊於宜昌東路90巷計畫道路順利開闢通行前，暫通行系爭土地，待宜昌東路90巷開闢通行後，則於2周內再返還土地予上訴人。又上訴人於 104年1月16日再來函通知就使用範圍部分進行現場勘查，而於 104年 1月23日會同臺中市都市發展局、太平區公所及伊於現場進行會勘，並做成會勘紀錄表，會勘結論：「1.經現場勘查，現況宜昌東路90巷部分都市計畫道路仍未開闢通行，有關白紗科技公司於公園用地鋪設鋪面，本局公園管理科表示仍依101年9月27日召開之『臺中市太平區白紗科技旁違建拆除及公園鋪設鋪面拆除協商會議』紀錄結論（101年10月8日中市建園字第1010102132號函）辦理，該鋪面係短期權宜方案，惟以目前鋪面範圍使用為準，不得擴增。並俟宜昌東路90巷計畫道路開闢通行後，請白紗科技公司於 2周內打除鋪面及恢復草皮。2.另宜昌東路90巷計畫道路開闢及占用事宜，請相關單位依上開協商會議結論逕為卓處。」等語，可知上訴人該時再度確認並同意伊於宜昌東路90巷計畫道路開闢通行前得通行系爭土地，而宜昌東路90巷至今因違建仍未拆除，而無法順利開闢聯外通行，故伊仍遵照上開經上訴人同意之會議結論通行系爭土地，而宜昌東路90巷計畫道路現仍未開闢通行。再者，上訴人曾以104年 1月6日中市建工四字第1040000793號函連絡會勘時間，而於上開104年 1月6日之函文檢附之位置示意圖，雖為黑白列印，但可看出其上之鋪面範圍與原審履勘現場之現狀相符，亦可知伊依照會勘紀錄表所載之鋪面範圍使用，並無擴增。再者，系爭土地伊所使用部分，係作為通行使用，尚供鄰地農地之農具機械進出使用，並無有礙公共利益之情形，上訴人僅以系爭土地經編列為公園用地，而遽認104年1月23日臺中市政府建設局辦理會勘紀錄表同意伊通行有違公共秩序，尚嫌速斷。更況，上訴人為政府機關，自行通知與伊進行會勘，當場雙方合意做成會勘結論後，現又更反其意，行政機關如此作為，令人民無所適從，綜上所述，本件並無妨害或背於公共秩序之情形，且雙方既已依照104年1月23日會勘結論達成共識，伊使用系爭土地通行，既得上訴人同意，上訴人現主張伊無權占有並要求伊返還土地云云，自無理由，資為抗辯。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人以無權占有及不當得利之法律關係，請求被上訴人應將系爭土地之水泥地面剷除後，並將上開土地返還上訴人；及被上訴人應給付上訴人12萬1820元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；暨應自106年4月20日起至被上訴人將上開占有之土地返還上訴人之日止，按月給付2030元予上訴人，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回，而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應臺中市太平地政事務所收件日期文號106年6月15日067300號土地複丈成果圖所示 A部分面積128.74平方公尺之水泥地面剷除後，將上開土地返還伊。㈢被上訴人應給付上訴人12萬1820萬元，及法定遲延利息；暨應自106年4月20日起至被上訴人將上開占有之土地返還伊之日止，按月給付2030元予伊。並補陳：101年10月8日中市建園字第1010102132號及 12974號函文所檢送之會勘結論，性質上僅為紀錄與會人員及發言內容之書面紀錄，尚難憑該與會人員之陳述將之認為伊與被上訴人之約定，伊從未同意被上訴人可於系爭土地上鋪設水泥地面供通行，故系爭土地已開闢公園之使用，被上訴人私設水泥鋪面供作道路之行為，違反誠信原則及違反強制或禁止規定，依民法第 148條、第71條、第72條、都市計畫法第51條及臺中市公園及行道樹管理自治條例第13條、第42條。退萬步言，宜昌東路90巷（座落於臺中市○○區○○段00地號土地《下稱瑞欣段35地號土地》）上遭第三人占用計畫道路之違建及地上物業已拆除，依前揭函文所附會勘結論，被上訴人現已有宜昌東路90巷可通行，被上訴人之土地並非袋地，並無通行系爭土地之必要，被上訴人通行之土地遭他人佔用無法通行，係屬另一法律關係，與被上訴人應否返還伊土地並無關連，且伊本無提供土地供被上訴人通行之義務。況瑞欣段35地號土地共 570平方公尺，第三人僅租用33平方公尺，並不會阻絕系爭土地通行之用等語。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並補稱：宜昌東路90巷之地上物經拆除，依協商會議結論應由上訴人編列預算開闢道路後，伊始有於 2週內打除私設道路及恢復草皮，然宜昌東路90巷業經管理者即財政部國有財產署中區分署出租予鉦維塑膠工業有限公司（下稱鉦維公司），妨礙宜昌東路90巷之通行，顯見兩造所約定「宜昌東路90巷計畫道路開闢通行」之解除條件尚未成就。且系爭土地尚供鄰地果農通行，並非僅伊通行等語。
肆、得心證之理由：
一、上訴人主張系爭土地為臺中市所有，其為管理人，系爭土地編為公園用地且已闢為公園，而被上訴人在未經伊同意下逕自剷除系爭土地上之草木設施，面積128.74平方公尺，現況為混凝土鋪設路面之事實，業據提出土地建物查詢資料、照片為證（見原審卷第 11-13頁），並經原審會同兩造及臺中市太平地政事務所於106年7月19日勘驗現場屬實，並製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷可參（見原審卷第 50-51、55頁），並經本院於107年4月13日履勘現場製有勘驗筆錄並拍攝照片（見本院卷第83-100頁）固為被上訴人所不爭執，惟以前揭等語置辯。是所應審酌者為被上訴人是否得據系爭12974號函所附「會勘紀錄」（見原審卷第40-41）為合法使用系爭土地如上開複丈成果圖所示編號 A部分之權源，及該會勘紀錄是否因違反強制或禁止之規定而無效等情。
二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭執兩造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號裁判意旨參照）。經查：
㈠上訴人之系爭 12974號函所附會勘紀錄，係因被上訴人陳情其周圍宜昌東路90巷遭占用，致無道路通行至公路，經上訴人會同被上訴人及訴外人財政部國有財產局、臺中市政府地政局、臺中市政都市發展局、臺中市太平區公所等於 101年9月27日下午2時開會討論，會後結論略為：「2.因現況果農、白紗科技印刷公司並無道路可供出入，建設局土木科表示，因宜昌東路90巷部分都市計畫道路尚未開闢之前，為利民眾通行之權利及公安之考量，希能暫由公園用地出入，並請土木科儘速編列預算開闢道路。3.違建拆除可供通行後，請白紗科技公司於二周內打除私設道路及恢復草皮。」，有上訴人101年10月8日中市建園字第1010102132號函（下稱2132號函）及所檢附「臺中市太平區白紗科技旁違建拆除及公園鋪設鋪面拆除協商會議」記錄可參（見原審卷第 36-38頁）。嗣兩造依前開2132號函意旨會同前開機關於104年1月23日勘驗現場，有上訴人104年1月16日中市建工四字第1040004272號函可參（下稱4272號函，見原審卷第39頁），會勘之結論略為：「經現場勘查，現況宜昌東路90巷部分都是計畫道路仍未開闢通行，有關白紗科技印刷股份有限公司於公園用地鋪設鋪面，本局公園管理科表示仍依101年9月27日召開之『台中市太平區白紗科技旁違建拆除及公園鋪設鋪面拆除協商會議』紀錄結論（2132號函）辦理，該鋪面係短期權宜方案，惟以目前鋪面範圍使用為準，不得擴增。並俟宜昌東路90巷計畫道路開闢通行後，請白紗科技公司於二周內打除鋪面及恢復草皮。」，上訴人並將前開會勘紀錄函送被上訴人及前開各機關，有上訴人 12974號函及所檢附會勘紀錄可稽（見原審卷第 40-41頁）。據此，被上訴人及其他果農確無道路可供出入，既經上訴人會勘後，且同意被上訴人在系爭土地上所施設128.74平方公尺之混凝土路面，可供暫時通行使用，至宜昌東路90巷計畫道路開闢通行後二周內，由被上訴人負責打除鋪面及回復原狀。如是，被上訴人抗辯稱系爭12974號 函所附「會勘紀錄」為其合法使用之權源，自屬有據。
㈡嗣本院於107年4月13日履勘現場時，被上訴人所稱南側臨近計畫道路即宜昌東路90巷處，其上所築多處第三人違建之房屋及地上物，雖已拆除（見本院卷第90-93頁，照片10-16所示），惟計畫道路之宜昌東路90巷尚未開闢通行（見本院卷第89-90、92-93頁，照片7-9、13、15-16所示），亦為上訴人所不爭執。是被上訴人依系爭 12974號函所檢附會勘紀錄即有權使用系爭土地上其所施設128.74平方公尺之混凝土路面供通行至環太西路，而計畫道路之宜昌東路90巷既尚未開闢通行。是上訴人仍請求被上訴人將系爭土地上前述128.74平方公尺土地上之水泥鋪面打除後並將土地返還，即非有據。
㈢至於上訴人主張系爭 12974號函所附「會勘紀錄」上之承辦人員並無權代表上訴人或臺中市政府，否則被上訴人又何須於104年3月2日、同年5月19日發函予上訴人要求協助（見本院卷第50、53頁）云云。惟本件係因被上訴人陳情其周圍宜昌東路90巷遭占用，致無道路通行至公路，經上訴人會同被上訴人、財政部國有財產局、臺中市政府地政局、臺中市政都市發展局、臺中市太平區公所等於101年9月27日開會討論、並於104年1月23日勘驗現場後，由上訴人以2132號函、4272號函、 12974號函並檢附會勘紀錄予被上訴人，則上開各會議、勘驗、會勘到場之上訴人之承辦人員，顯係在上訴人授權下所為，並將結論呈報上訴人後，由上訴人發函予被上訴人。而被上訴人前開請求上訴人協助之函，觀其內容「目前公園用地上鋪設水泥道路為民眾通行上暫使用變通辦法，故懇請貴局能協助本公司於道路通行上給予相關協助。」、「本公司因公園用地上鋪設水泥道路為民眾通行上暫使用變通辦法，乃非正規合理方式，故有致函於台中市政府建設局，懇請協助本公司於道路通行上給予相關協助。」等語，被上訴人係認在系爭土地上鋪設水泥道路通行，僅屬變通辦法，乃非正規合理方式，故請求上訴人給予協助而已，並非就系爭 12974號函及檢附之會勘紀錄，認定承辦人員未經授權而請求上訴人協助。是上訴人此之主張，不足為採。
㈣至於上訴人主張依國有財產法第32條及臺中市市有財產管理自治條例第25條之規定，系爭土地既屬公有公用土地，已開闢為公園，經列管在案，當禁止為預定計畫及規定用途或事業目的外之使用甚明，被上訴人的行使方式具有排他性，亦造成公園有不連續性，影響公眾使用，違反公共秩序、國有財產法及臺中市市有財產管理自治條例，故被上訴人若有使用除違反民法第72條規定外，亦違反同法第71條規定，當屬無效之法律行為云云。惟查：
⑴按國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容若在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者。倘權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力者，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護。又民法第72條所稱之「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效」，係指法律行為之標的，亦即法律行為之內容（當事人因該法律行為所欲使其發生之事項），與上開秩序、道理、法則暨社會道德不相容，顯然悖離社會之妥當性，或帶有反社會性之動機經表現於外而成為法律行為標的之一部，或與其結合之法律行為，有助長反社會行為實現之具體危險，而為相對人有預見之可能者而言。復以民法關於「公序良俗」之規定，一為對私法自治之限制；他則係重建契約自由與維護憲法基本價值之工具，為落實「公序良俗」所蘊含憲法基本權之意涵，凡法律行為涉及生存等基本權之事項，自須兼顧締約雙方處境之優劣及該基本權是否被重大侵害而反於社會性，始得展現其真正意義。因此，審判法院於透過該「公序良俗」之抽象、概括規定，調整當事人之自治領域，檢視法律行為是否為無效時，除斟酌法律行為之內容、附隨情況、當事人之動機、目的等在該時、空環境下，是否符合首揭秩序、道理、法則、道德觀念及社會妥當性外，尚應就法律行為之內容涉及生存等基本權者，併將當事人之一方是否在經濟、學識、經驗等處於嚴重劣勢？及該法律行為之成立，是否將對其基本權造成重大之損害而反於社會性等其他相關因素考量在內，以綜合判斷之。否則，即難謂有該條所定「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效」之適用（最高法院 103年度台上字第976號、103年度台上字第2036號判決意旨參照）。
⑵依國有財產法第32條、臺中市市有財產管理自治條例第25條雖有上開規定，惟依系爭 12974號函所附「會勘紀錄」，既是經上訴人會勘後，且同意被上訴人在系爭土地上所施設128.74平方公尺之混凝土路面，可供暫時通行使用，有如前述，則就被上訴人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認上開規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，兩造間本於自由意思所成立之法律行為，縱上訴人違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，始合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護等情相互以觀。據此，本院認系爭 12974號函所附「會勘紀錄」，自無違反強制禁止或公序良俗之情事，仍屬有效之私法契約行為。再者，系爭土地面積達93812.51平方公尺，有土地建物查詢資料可稽（見原審卷第11頁），而上訴人同意使用之面積僅為128.74平方公尺，且僅供人員及車輛進出使用，並未搭建任何地上物，亦無將之圍籬管制，任何人均得通行之。是上訴人此之主張，委無足採。
㈤綜上，是被上訴人依系爭 12974號函所檢附會勘紀錄即有權使用系爭土地上其所施設128.74平方公尺之混凝土路面供通行至環太西路，而計畫道路之宜昌東路90巷既尚未開闢通行。是上訴人仍請求被上訴人將系爭土地上前述128.74平方公尺土地上之水泥鋪面打除後並將土地返還，即非有據，應予駁回。而被上訴人即非無權占有，而兩造間亦未約定被上訴人使用系爭土地上揭部分應如何支付對價，是上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付相當租金之不當得利12萬1820元，以及自106年4月20日起至被上訴人返還其無權占有系爭土地之日止，按月給付2030元，亦非有據，應併予駁回。
三、綜上所述，上訴人依民法第767條、第179條之規定，請求被上訴人應將系爭土地如臺中市太平地政事務所收件日期文號106年 6月15日067300號土地複丈成果圖所示A部分面積128.74平方公尺之水泥地面剷除後，將上開土地返還及給付相當於租金之不當得利，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
陸、據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 2 日民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 簡燕子
法 官 顏世傑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 劉雅玲

中 華 民 國 107 年 10 月 2 日