臺灣高等法院 臺中分院107年度上易字第581號

• 裁判案由: 協同辦理合夥清算
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 108 年 06 月 05 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　107年度上易字第581號上訴人　　　黃共鎮
訴訟代理人　陳昱澤律師
被上訴人　　黃共振
訴訟代理人　張績寶律師
複代理人　　莊惠祺律師
上列當事人間請求協同辦理合夥清算事件，上訴人對於中華民國107 年9 月21日臺灣彰化地方法院106 年度訴字第729 號第一審判決提起上訴，本院於108 年5 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第463 條準用第262 條第1 項定有明文。查上訴人原起訴主張其為益祥工業社之合夥人之一，因益祥工業社另一名合夥人究為原審原告葛瑪麗或被上訴人不明，故先位請求原審被告葛瑪麗應協同上訴人清算兩造所共同合夥成立益祥工業社之合夥財產，並於前項清算後，應將剩餘財產依各合夥人出資比例計算返還於各合夥人；備位請求被上訴人應協同清算兩造所共同合夥成立益祥工業社之合夥財產，並於前項清算後，應將剩餘財產依各合夥人出資比例計算返還於各合夥人。嗣於本院時，兩造對於益祥工業社之實際負責人為被上訴人乙節，均不爭執（詳後述兩造不爭執事項（一）），上訴人遂撤回對原審原告葛瑪麗之先位主張，原審原告葛瑪麗亦同意之（見本院卷第66頁），以下就上開撤回部分，茲不再贅述，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張略以：
一、兩造為兄弟，被上訴人於民國78年間，邀上訴人以現金出資新臺幣（下同）68萬元，共同經營事業，成為益祥工業社之合夥股東，上訴人將上開款項交由被上訴人購買益祥工業社所需機器。嗣上訴人於106 年1 月25日，以存證信函向被上訴人聲明退夥之意思表示，依民法第686 條第1 項規定，已生退夥之效力。又上訴人退夥後，合夥事業僅剩被上訴人1
人，致合夥目的事業不能完成，而生解散之效力，依最高法院53年度台上字第203 號判例意旨，應先經清算程序才能進行分配。為此上訴人依合夥關係及民法第692 、694 條規定，提起本件訴訟。
二、並聲明：
（一）被上訴人應協同上訴人清算兩造所共同合夥成立益祥工業社之合夥財產。
（二）被上訴人於前項清算後，應將剩餘財產依各合夥人出資比例計算返還於各合夥人。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被上訴人則以：
（一）益祥工業社係由被上訴人獨資經營，上訴人僅為益祥企業社之員工，上訴人並未就所稱合夥關係之成立時間、緣由、成員、出資方式、出資額等事項，加以舉證證明。
（二）上訴人所提出之錄音光碟乃係於被上訴人不知情下所竊錄，不得做為證據使用。且核其內容，除去被上訴人解釋合作協議書之條文文義外，多為上訴人女兒誘導被上訴人談論有無出資之事，況該錄音譯文未依錄音光碟逐字翻譯，有任意截錄有利於己之內容，甚有虛偽不實之翻譯，益證該錄音譯文不能遽信。縱認該錄音資料有證據能力，亦無從證明上訴人確有出資68萬元之事實，且錄音資料所提及之28萬元，亦無法證明係上訴人投資益祥工業社之款項。實則該28萬元係被上訴人向上訴人借款，被上訴人業於隔年加計利息返還30萬元。
（三）證人○○○證稱兩造有合夥關係，但不清楚兩造出資情形，復又稱上訴人出資70萬元、20幾萬元，前後陳述不一，況被上訴人未曾向○○○說明上訴人參與合夥、出資情形，且證人○○○改轉往上訴人之子黃雍勛創立之工業社工作，與上訴人有利害關係，所證不可盡信。另證人○○○雖證稱係被上訴人女兒在面試時告知益祥工業社有兩個老闆，一個是上訴人、一個是被上訴人，然被上訴人女兒未曾向證人○○○表示公司有兩個老闆，且證人○○○之證詞係傳聞，僅係含混說明兩造間之合夥關係，對於合夥細節均無法說明，顯不足採。
（四）並聲明：上訴人之訴駁回。
參、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應協同上訴人清算兩造所共同合夥成立益祥工業社之合夥財產。（三）被上訴人於前項清算後，應將剩餘財產依各合夥人出資比例計算返還於各合夥人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、法官會同兩造進行爭點整理，結果如下：（見本院卷第67頁，部分文字依本判決用語調整）
一、兩造不爭執事項：
（一）設在○○縣○○鎮○○路000 巷00弄0 號之「益祥工業社」於79年12月11日辦理營業登記時之負責人為被上訴人，嗣於94年4 月8 日變更負責人為葛瑪麗迄今（見原審卷第335-339 頁），但實際負責人為被上訴人。
（二）於105 年12月17日，上訴人與葛瑪麗、被上訴人共同簽名在如原審卷第69-71 頁之合作協議書上。
（三）對被上訴人提出如原審卷第67頁之扣繳憑單、第549-553
頁之年資結清協議書、收訖證明書、勞工退休金制度選擇意願徵詢表，及第539頁勞動契約，形式真正均不爭執。
（四）上訴人於106 年1 月25日以存證信函，向被上訴人聲明退夥，請求被上訴人協同清算合夥財產（見原審卷第21頁），被上訴人有收受上開存證信函。
（五）對被上訴人提出如本院卷第59、61、63、64頁之書證，形式真正均不爭執。
二、兩造爭執事項：
（一）上訴人與被上訴人間，就「益祥工業社」是否存有合夥關係？
（二）上訴人依民法第692 條、第694 條規定，請求被上訴人黃共振應協同上訴人清算兩造所共同合夥成立「益祥工業社」之合夥財產，被上訴人於前項清算後，應將剩餘財產依各合夥人出資比例計算返還於各合夥人，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、上訴人主張兩造合夥經營益祥工業社之事實，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。基此，本件自應由上訴人就上開利己之事實，負舉證責任。
二、上訴人主張其有出資68萬元之事實，為被上訴人所否認，且與證人○○○於原審結證稱：上訴人出資70萬元左右、20幾萬元等語（見原審卷第477 、481 頁），亦不相符。另細繹上訴人所提出之錄音譯文（見原審卷第87-201頁），僅有上訴人之女自己提到68萬元（見原審卷第129 頁），其餘則是在討論上訴人有無支出28萬元或20幾萬元之事（見原審卷第99、139 、153 、155 、157 頁），上訴人亦自陳其出資20幾萬元（見原審卷第139 頁），在在均顯示上訴人主張其有出資68萬元云云，與事實不符，要無足取。
三、上訴人另提出以下之錄音內容，欲證明兩造間有合夥之事實。惟查：
（一）上訴人主張在2016年8 月20日錄音內容中，被上訴人在錄音內容全長1 小時9 分35秒中，不斷提及：「說、喬、拆、分」此種只會用在解散合夥關係上之一般民間用語（見原審卷第87頁至第103 頁) ，另2016年12月20日錄音內容中，被上訴人提及：「黃共振：工廠是我跟你爸打拼的。」（見原審卷第107 頁），從「打拚」用語，足證益祥工業社是兩造共同合夥事業云云。但細繹該等錄音譯文，可知係被上訴人在抱怨上訴人之子黃雍勛想要出去自行創業，但黃雍勛之做法及與被上訴人之應對，讓被上訴人覺得黃雍勛是過河拆橋、不知感恩，會損害到益祥工業社之利益。又：
１、被上訴人提到：「我說你弟權力有這麼大嗎？說起來只是一個員工而已，說要喬事情，也是我跟你爸喬」（見原審卷第87頁），應認僅係在敘說黃雍勛為晚輩，縱使要談論事業，也是兩造兄弟間才有資格來討論，尚不足以認定兩造間有合夥關係。
２、被上訴人雖有提到：「一直說要拆」、「說早一點說一說，早一點拆一拆。我說你爸一個禮拜說一次，有時候四、五天說一次…」、「你弟就是一直想拆開，似乎說他自己就想當老闆…」、「所以我從過年到現在，…被你弟弄、鬧我，…，說是嬸嬸說要分的，嬸嬸那時候就在生氣，氣話才說都給你們、都給你們，不然趁你們年輕，都讓你們去做，分一分…」、「照理說這些話你也是要跟你弟說，…我今天一直要把他留在這裡說要這樣分開，要讓他在裡面坐，我是在顧你爸的身體，…，你如果拆出去，你爸會累死，說一句比較難聽的，馬上就沒辦法做了…」、「你要苦勸你爸，要跟他說就對了。你說：爸，如果有什麼問題喔! 我們現在工作還在做，你不要一直說那些，我有聽叔叔說，說弟要拆，叔叔不是不要，不是現在一時間的，你也要給叔叔時間…」、「你弟一直想做老闆，你媽在後面一直加油添醋，…他都一直拿出來講，他就堅持要拆，每樣都拿出來講」等語（見原審卷第89、91、93、95、103 頁），但由被上訴人之前後文義，可知說要「拆」的，都是上訴人或其子黃雍勛，並非被上訴人，且在談論要「拆」乙事，均是在指黃雍勛想要離開益祥工業社，自行創業之事，被上訴人一再解釋的，也都是黃雍勛如果自立門戶，應該與原本益祥工業社之業務如何分配，才不會損及益祥工業社及被上訴人之子黃琮閔之利益等事。則由上開內容，尚不足以證明兩造間有合夥關係存在。
３、被上訴人雖提到「我不是叫他（指上訴人）進來花錢的，20萬，我跟你說啦！28萬有很多嗎？我跟你說28萬，我既然可以已經先做一年多了，還差那28萬嗎？那時候我不免強，我打給你媽的時候，我等十天，我打給你媽說：二嫂，你們工作要怎麼辦？我不勉強，我聘請員工，你如果不可以跟我說，沒關係！我聘請員工，不勉強。阿振、阿振你再給我兩天，再兩天她就拿錢給我，那是這樣，事實是這樣。」（見原審卷第99頁），但再比對2016年12月21日之錄音譯文，被上訴人提到：「隔年我就給他了，如果要講，我隔年就拿，一次就拿30萬給你們了」等語〔見本院卷第79頁，被上訴人抗辯上訴人提出之錄音譯文（見原審卷第123 頁）刻意漏載此部分文字，未據上訴人有所爭執，自當以被上訴人提出之譯文為準〕」，可知上開28萬元，既經被上訴人於隔年即已返還，則是否係上訴人之出資，誠屬可疑。另綜觀上訴人所提出之全部譯文，上訴人之女質問被上訴人有關上訴人有無出資乙節，被上訴人絕大部分均是答稱「你去問你媽媽看她拿多少錢給我就好」等意旨（見原審卷第113 、119 、121 、131 、139 、153
、155 頁），且提到「我要叫他（指上訴人）來這邊做，…本來要跟她（指上訴人之妻）拿這麼多，你媽一直說她沒錢，那時候又遇到倒會，倒了三、四十萬，後來我已經先做…」（見原審卷第129 頁）、「你要說合夥，裡面沒有他的名字，這個可以反咬。什麼叫合夥你知道嗎？合夥是一開始，如果我拿一百萬，他也要拿一百萬出來，…就是沒有一起進來也要拿一樣多，那樣叫做合夥…」、「現在你弟就是說，奇怪！一直強調這個合是夥。合夥我剛剛講給你聽，今天這樣子也不算合夥。他說就是合夥的，怎樣怎樣。我說不是，這不是合夥…」（見原審卷第189 、193 頁）、「我跟你講這間工廠是我創業的」（見原審卷第113 頁），可知被上訴人一再質疑上訴人有出資，並否認兩造有合夥關係，且由被上訴人之上開陳述，又可知被上訴人當初要創立益祥工業社時，固有邀約上訴人共同出資合夥，但囿於上訴人當時之經濟狀況，未能即時提出出資額，故由被上訴人先自行創立益祥工業社。至於被上訴人嗣後雖有邀約上訴人一起進入益祥工業社共同打拚多年，但兄弟共同打拚事業，並不限於合夥關係，縱使上訴人有提供資金給被上訴人在益祥工業社內使用，亦不限於作為合夥出資額一途。是以上訴人主張兄弟合夥出資共同事業之事實，尚乏明證，無法遽採。
（二）上訴人又主張2016年12月22日錄音內容中，被上訴人確實承認有請上訴人出資合夥：「黃共振：我以前真的花6 、70，我跟你媽（此處指的是上訴人之妻）拿20多萬。…我跟嬸嬸商量，讓妳爸來這邊做，我本來是說看一個人要拿多少，以後一個人要分多少沒關係，當初是沒有白紙黑字，最後我們拿，我們也沒有跟他們說花多少，這是我們的錯。又沒有白紙黑字，我們才說好啦！沒關係啦！隨便啦！…」（見原審卷第157 頁）、「你爸小股的人」（見原審卷第159 頁），從「當初沒有白紙黑字」一語可知，兩造確實已互約出資經營共同事業；再從「小股」一語可知，上訴人確實係合夥關係之股東，才會使用「小股」之語。另2016年12月21日錄音內容中，「○○○：我爸當初真的沒有拿錢出來投資？你們把他都當作員工在看？黃共振：什麼當員工在看。○○○：你上面就這樣寫…○○○：他只是你聘請過來的？黃共振：不是。」（見原審卷第149 頁），此從上訴人之女兒質疑被上訴人是否將上訴人當作是合夥事業之員工時，被上訴人很明確地表示：「不是。」，可知被上訴人確實承認上訴人並非員工，而係合夥人；又2016年12月21日錄音內容中，被上訴人確實承認有將上訴人列為合夥事業分紅對象：「黃共振：那你們每個月，二十多年來，你們『分』多少回去了？…○○○：你的帳冊上有確定寫到我們的名字嗎？黃共振：有啊！○○○：有嗎？黃共振：你們拿多少錢，我都有寫。」（見原審卷第153 頁），此從「分」、「你們拿多少錢，我都有寫」等語，可知只有在合夥事業分紅（共享利潤）時，始會使用「分」這個用語，況且，倘若上訴人只是單純的員工，為什麼要特地強調上訴人「拿」多少錢，「我都有寫」？換言之，被上訴人為向上訴人的女兒證明自己沒有侵占合夥事業的利潤，才會特地言明自己都有將兩造的分紅交代得一清二楚，以表示清白云云。惟查，依原審卷第157 頁譯文所示，被上訴人陳述全文為：「我以前真的花六、七十，我跟你媽拿二十多萬，那時候你們孩子小，嬸嬸（指葛瑪麗）說：看你爸這樣，要養五個小孩，要吃頭路，很辛苦，才說那時候你媽又說妳爸不在大伯那邊做了，要去搬『板模』，就是因為妳媽這樣鬧，才會後來，我跟嬸嬸商量，讓妳爸來這邊做，我本來是說看一個人要拿多少，以後一個人要分多少沒關係，當初是沒有白紙黑字，最後我們拿，我們也沒有跟他們說花多少，這是我們的錯。又沒有白紙黑字，我們才說好啦! 沒關係啦! 隨便啦!
以後如果不做，這些東西賣掉是能賣多少」等語，僅能認定被上訴人有承認向上訴人之妻拿取20多萬元，並與其妻葛瑪麗商議後，讓上訴人到益祥工業社工作，且願意與上訴人分配所得，但兩造並未以書面載明想法之事實；另就上開20多萬元，被上訴人已於隔年返還30萬元，業已審認如前；再參以兩造為兄弟，綜觀上訴人所提出之譯文內容（見原審卷第87-201頁），可知被上訴人屢屢提及當年如何幫忙、照顧上訴人一家，不僅明白否認兩造間有合夥關係（見原審卷第189 、193 頁），更提及「你爸在這邊也一樣，也是員工，分紅給他。你爸小股的人，分一些給你們算很好了」等語（見原審卷第159 頁，此方為完整譯文內容，上訴人所引僅為其中之片段）。足見被上訴人在益祥工業社之經營上，基於兄弟情誼及過往讓上訴人進入益祥工業社，並共同打拚之過程，對於上訴人並非以一般員工看待。上訴人單單擷取被上訴人片段之對話內容，而無視被上訴人在通篇譯文之前後意旨，遽謂被上訴人向上訴人之妻拿取20多萬元係上訴人之合夥出資額，兩造間有合夥關係云云，係斷章取義，委不可採。
（三）上訴人又主張2016年12月27日錄音內容中，被上訴人確實承認被上訴人葛瑪麗只是掛名，益祥工業社有兩個老闆之事實：「黃虹菱：嬸嬸是個名對不對？黃共振：對啊！黃虹菱：然後你們兩個是老闆對不對？黃共振：對啊！」(
見原審卷第185 頁) ，並提出被上訴人之子黃琮閔所簽立之勞動契約影本（見原審卷第539 頁），證人○○○於原審復結證稱：「（問：你工作時候，你直屬老闆是誰，你要跟誰交代？）對外跟黃共振，對內跟黃共鎮」等語（見原審卷第481 頁），證人○○○於原審亦結證稱：「99年我在面試時，是被告的女兒跟我面試，就說我們這家公司有兩個老闆，一個是原告，一個是被告」等語（見原審卷第484 頁背面），欲證明益祥工業社有「兩個老闆」即兩造，葛瑪麗只是單純掛名云云，但為被上訴人所否認，並抗辯稱：所謂兩個老闆係指被上訴人及益祥工業社登記負責人葛瑪麗，否認被上訴人之女有向證人○○○表示兩造都是老闆等語（見原審卷第527 頁）。查：
１、益祥工業社於79年12月11日辦理營業登記時之負責人為被上訴人，嗣於94年4 月8 日變更負責人為葛瑪麗迄今，但實際負責人為被上訴人，上訴人從未曾擔益祥工業社之登記負責人（見兩造不爭執事項（一）、本院卷第101 頁），另依上訴人所提之錄音譯文（見原審卷第87-201頁），可知被上訴人對於要否讓上訴人進入益祥工業社、益祥工業社帳務事宜等，均會與被上訴人之妻葛瑪麗討論，葛瑪麗亦有經手益祥工業社之帳務，此由證人陳翠華於原審結證稱：「我收帳時會交由被告轉回去給老闆娘（指葛瑪麗）」等語，亦可證之。基此，被上訴人抗辯稱：益祥工業社之兩個老闆係指其及其妻葛瑪麗等語，即非全然無稽。２、又上訴人為被上訴人之胞兄，多年來，與被上訴人一同在益祥工業社打拚，則在益祥工業社之業務上，被上訴人倚重上訴人，甚至要求員工應該要聽從兩造之指示，核與常情亦屬無違。而依證人○○○於原審證稱：「如缺少機器要買，我就跟黃共鎮商量要買什麼機器，或者壞掉要怎麼修理，他就會去找黃共振商量怎麼處理」等語（見原審卷第481 頁），證人○○○結證稱：「（問：你在公司叫原告二哥，叫他二哥的機會是什麼場合？）刀具的客戶有問題就會找他。」等語（見原審卷第486 頁），至多能證明兩造間就益祥工業社之業務有所分工，上訴人之地位確與一般員工不同，但即便員工亦應聽令上訴人之指揮，原因亦不限兩造間有合夥關係存在。是依前揭事證，尚不足以認定兩造間確有合夥關係存在。
３、證人○○○雖又結證稱：「（問：你不知道他們兩個人出資額度多少？）我不知道，只是原告跟我提過當初他們成立時，因為後來業務愈來愈多自己沒辦法做，就邀請原告合夥。」等語（見原審卷第485 頁）」，可知關於兩造間有無合夥關係，證人○○○純粹係聽聞上訴人之陳述，而非親見親聞，上開證述為傳聞證據，自不可採。另證人○○○固結證稱：「黃共振跟我說他全部共花費70萬，後來找他哥哥合夥出資20幾萬。」、「當初黃共振找我爸媽請我到他公司上班，跟我爸爸媽媽說…他說他們兄弟合夥，現在你退伍，要不要到他們公司上班。」等語（見原審卷第481 、482 頁），但依上訴人所提出之譯文內容（見原審卷第87-201頁），可知被上訴人當初要創立益祥工業社時，原本確實有想邀約上訴人共同出資合夥，但因上訴人遲未能提出合夥出資額，故由被上訴人自己先行設立益祥工業社，而後，係因上訴人不在兩造大哥處工作，上訴人之妻提到上訴人要去搬板模，被上訴人覺得不適合，才與被上訴人之妻葛瑪麗商議，讓上訴人進入益祥工業社工作；另被上訴人向上訴人之妻所收受之20餘萬元，業於隔年返還30萬元，已如前述。基此，證人○○○上開聽聞之內容，顯與事實有所出入，亦無法採信。
（四）上訴人另主張在2016年12月21日之譯文內容，訴外人○○○曾多次詢問被上訴人關於上訴人是否有出資合夥一事，被上訴人卻一直顧左右而言他，並閃避其詞，不曾否認也不願正面回答問題（見原審卷第109-155 頁) ，甚至於上訴人當面表示有拿錢出資合夥時，被上訴人卻表示：「現在這個算不重要。」（見原審卷第119 頁），「這樣說來，你們不是應該還要給我們。如果只有二十幾萬，是不是只有三分之一？」（見原審卷第153 頁) ，可知上訴人確實以經營共同事業為目的，出資28萬元予益祥工業社云云。但查，上訴人起訴係主張其有出資68萬元，核與上開譯文中所提之28萬元，金額已不相符；被上訴人於上訴人所提出之錄音譯文中，亦已提到該筆款項在隔年即已一次返還30萬元予上訴人等情（見本院卷第79頁）；被上訴人對上訴人之女及上訴人表示上訴人有出資乙事，復一再加以質疑，甚至否認有合夥關係存在，均已詳如前述，甚者，連上訴人本身亦不記得確切之出資額，而僅稱：20幾萬元等語（見原審卷第139 頁）。故上訴人單單擷取被上訴人片段之錄音譯文內容，而無視被上訴人在通篇譯文之前後意旨，上開推論即與被上訴人之真意相悖，上訴人又未能就上訴人確有出資28萬元之事實，提出其他實據，即遽謂上訴人有合夥出資28萬元云云，亦與舉證責任分配原則不合，自無足取。
四、此外，上訴人又未能提出其他確切之證據，證明上訴人究竟係於何時、地與被上訴人達成合夥經營益祥工業社之合意，以及給付合夥出資額68萬元之事實，則依舉證責任分配原則，上訴人主張兩造共同合夥成立益祥工業社之事實，不能證明，無法採信。基此，上訴人依民法第692 條、第694 條規定，請求被上訴人黃共振應協同上訴人清算兩造所共同合夥成立「益祥工業社」之合夥財產，被上訴人於前項清算後，應將剩餘財產依各合夥人出資比例計算返還於各合夥人，即失所據，均為無理由，應予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2
項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 5 日民事第三庭 審判長法 官 張浴美
法 官 杭起鶴
法 官 莊嘉蕙

以上正本係照原本作成。
不得上訴。

書記官 高麗玲

中 華 民 國 108 年 6 月 5 日