107年度建上字第2號｜民事：給付保固金等｜裁判日期：107 年 11 月 20 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　107年度建上字第2號上　訴　人　金春福營造股份有限公司法定代理人　鄭謝富訴訟代理人　游雅鈴律師被上訴人　　經濟部水利署中區水資源局法定代理人　陳弘凵訴訟代理人　王敬堯律師被上訴人　　彰化商業銀行股份有限公司法定代理人　張明道訴訟代理人　林大權上列當事人間請求給付保固金等事件，上訴人對於中華民國106 年10月3日臺灣臺中地方法院106年度訴字第420號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年10月23日言詞辯論終結，茲判決如下：主文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審原依行政院公共工程委員會（下稱工程會）調0000000號調解成立書（下稱系爭調解成立書），請求被上訴人經濟部水利署中區水資源局（下稱中水局）應給付其新臺幣（下同）3,002,567元本息；並依民法第749條規定及被上訴人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）竹北分行出具之保固保證金連帶保證書（下稱系爭保固金連帶保證書）第2條約定，請求彰化銀行應給付其216萬元本息。經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，原於民國107年2月22日上訴理由狀改依共同投標辦法第11條規定、契約承擔法理及民法第490 條、第491條等規定，主張其對中水局取得保固修繕之工程款債權，請求中水局將應返還訴外人○○工程股份有限公司（下稱○○公司）之履約爭議款3,002,567元撥付上訴人，並依民法第242條規定代位中水局向彰化銀行請求給付保固保證金216萬元（見本院卷第55-60頁）；嗣於本院審理中，復以107年8月8日上訴理由續二狀撤回前開變更請求權基礎及聲明之主張，就上開請求中水局給付部分，仍依系爭調解成立書為請求，而請求彰化銀行給付部分，除援引上開於原審所主張之請求權基礎外，另追加主張依民法第172條、第 176條規定，請求彰化銀行給付前揭款項本息（見本院卷第 95-101頁、第106頁正、反面）。經核上訴人上訴時所為訴之變更，既為被上訴人所反對，且已經上訴人撤回，本院仍應就其第一審所主張之原訴為裁判。又上訴人於本院審理中另追加依民法第176條規定請求彰化銀行給付部分，與其原請求之原因事實，均係基於同一款項給付關係所衍生之糾紛，二者間請求之基礎事實相同，訴訟資料可相互為用，基於紛糾一次解決性原則，符合上開准予訴之追加之規定，應予准許。貳、兩造主張一、上訴人主張：伊與○○公司為共同參與中水局辦理之「鯉魚潭水庫發電取水口設置備援出水工工程」（下稱系爭工程）之採購投標，於98年11月16日簽訂共同投標協議書（下稱系爭投標協議），約定○○公司為第一成員暨代表廠商、伊為第二成員，及相關權利義務，並經民間公證人作成公證書在案。伊與○○公司於98年12月間得標，共同承攬系爭工程，並共同於98年12月18日與中水局簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約），系爭工程於102年2月19日驗收完成，由伊與○○公司共同出具工程保固切結書，應繳納之保固金407萬元則各按承攬比例繳交，其中○○公司應繳納之216萬元以彰化銀行竹北分行出具系爭保固金連帶保證書為之，伊則以定存單191萬元為保固金保證。嗣系爭工程為期三年之保固期至105年2月19日屆滿前，中水局於105年1月30日函知系爭工程輸水鋼管超音波檢測（UT）抽測之四處銲道之缺陷長度及深度過高，與原射線檢測（RT）底片複判結果不符，及輸水鋼管RT底片判讀結果有九處銲道底片與其他銲口底片重複等缺失，限期要求○○公司進行銲道瑕疵矯正作業，後○○公司雖有修繕而經中水局認定部分改善完成，惟仍有鋼管銲道檢測及矯正事項未完成，中水局乃於105年5月24日再次函催○○公司積極趕辦，惟○○公司因財務問題無法進場修繕，中水局遂於105年6月17日函請伊依系爭投標協議第6條就協議之工作範圍應負共同連帶保證責任之約定，履行修繕責任，如逾期不辦理，將依系爭工程契約第47條保固條款辦理，並依政府採購法第101條第1項第9款規定，刊登政府採購公報。伊於105年6月28日函覆中水局表示伊依約僅為第二成員之協助角色，就第一成員即○○公司後續工作執行困難一事，建請召開會議研商依系爭投標協議第6條第3項約定辦理，並給予合宜之改善工期；復於105年7月5日與○○公司聯名重申建請中水局依系爭投標協議第6條第3項約定辦理，由伊完成保固工作後，依實報實銷方式領取○○公司之保固金暨履約爭議應退款項。中水局於105年7月18日函知同意伊依約定繼受○○公司之一切權利義務，進場辦理檢驗工作，惟以其於工程保固期間屢獲原法院執行命令對○○公司之工程款扣押等語，拒絕由伊依實報實銷方式，領取保固金暨履約爭議應退款項。伊雖於105年7月27日、9月14日函示不同意中水局前開函文後段不同意付款之意見，惟均未獲中水局同意，伊不得已僅能先行進場修繕，並於105年12月19日辦理完成。而伊與○○公司及中水局曾就系爭工程逾期爭議，於 104年4月17日經工程會履約爭議調解成立，確認中水局應返還逾期違約金3,002,567元予伊與○○公司；○○公司並於 104年4月30日以函文通知中水局應將該筆逾期違約金清償至伊設於○○商業銀行大眾分行之帳戶，自有將該債權讓與伊且通知中水局免誤向○○公司清償之意思表示，則伊自得依民法第294條、第297條債權讓與之規定，請求中水局給付前開款項。另○○公司因財務問題無法進場完成瑕疵之修繕，依系爭工程契約第47條第2項及系爭保固金連帶保證書第2條約定，中水局本得動用○○公司之保固保證金216萬元不予發還，○○公司委託之彰化銀行亦應如數給付保固保證金予中水局，嗣伊依債權人即中水局要求以保證人地位代替○○公司完成保固修繕事項，即係向債權人為清償或其他消滅債務之行為，依民法第749條規定，當然取代中水局之地位，得於清償之限度內行使原債權之權利，則中水局通知彰化銀行給付系爭保固保證金之權利自移轉於伊，伊得據此請求彰化銀行給付系爭保固保證金；又彰化銀行所出具之系爭保固金連帶保證書屆期日為105年5月29日，且未經○○公司延期，復因伊未依中水局105年7月18日函於105年8月1日前完成保固事項，彰化銀行於105年8月1日即有須依約給付中水局保固保證金之情事，然因伊嗣依系爭投標協議第6條第3條規定，為自己兼為彰化銀行之利益，完成上開保固事項，並因此支出費用5,228,416元，使彰化銀行因而減免繳納保固保證金之責任而受有利益，伊自亦得依民法第176條規定，請求彰化銀行在216萬元保固保證金範圍內應給付予伊等情。爰依系爭調解成立書及民法第294條、第297條債權讓與之規定，求為命中水局應給付伊3,002,567元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並依民法第749條規定、系爭保固金連帶保證書第2條約定，及民法第 176條無因管理之規定（請求擇一為有利之判決），求為命彰化銀行應給付伊216萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡中水局應給付上訴人3,002,567元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢彰化銀行應給付上訴人216萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。二、中水局以：伊與上訴人及○○公司就工程逾期乙節，固經工程會調解成立，由上訴人與○○公司取得對伊之逾期違約金債權確定；惟伊否認上訴人於原審所提原證20、21函文（以下各稱原證20、21函文）之形式、實質真正，且按上訴人所提原證21函文說明二，僅係要求伊將系爭逾期違約金逕匯入上訴人帳戶，似僅賦予上訴人收取逾期違約金債權之權利，尚難認上訴人與○○公司間確有債權讓與契約存在，自難謂原證21函文係對伊為債權讓與之通知。縱認原證21文件為真，即○○公司於104年4月30日發函予伊，要求退還逾期違約金3,002,567元，並逕付至上訴人之帳戶；然○○公司復於 104年5月25日發函予伊，要求退還系爭逾期違約金，並各給付1,591,361元、1,411,206元予○○公司、上訴人；上訴人則又於104年11月3日發函予伊稱因系爭逾期違約金全係由○○公司承擔，故逾期罰款退還款項應全數歸○○公司，足證上訴人與○○公司間就逾期違約金究竟歸屬於何公司責任，根本尚未釐清，何來債權讓與之事實行為，遑論為通知債權讓與事實之行為。上訴人依系爭調解成立書及民法債權讓與之規定，請求伊給付逾期違約金3,002,567元，即屬無據。況因○○公司之債權人彰化銀行對其聲請假扣押執行其對伊之債權，經原法院民事執行處（下稱執行法院）於104年5月5日以中院東民執104司執全助子字第140號執行命令（下稱系爭執行命令），禁止伊於38,832,000元及執行費用範圍內對○○公司為清償，上開○○公司及上訴人來函期間，伊亦分別收受執行法院所核發多份執行命令，禁止伊於系爭執行命令所示債權及執行費用範圍內對○○公司為清償，則系爭逾期違約金3,002,567元已為系爭執行命令效力所及，應立即支付轉給予債權人，則伊自無從依上訴人所請，退還該筆款項予上訴人等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、彰化銀行則以：依系爭工程契約第47條約定，須先經系爭工程業主通知廠商負無條件修復之保固責任，廠商經通知後未於限期辦理者，機關始得動用保固保證金保固維修。惟本件經中水局分別於105年1月30日、105年5月3日、105年5月24 日、105年7月18日發函通知上訴人與○○公司限期辦理保固改善，上訴人已於106年1月24日函覆中水局稱已完成保固瑕疵改善工程；中水局亦於106年1月16日函覆執行法院稱：「旨案工程有關○○工程股份有限公司應負保固事項業於105 年12月19日辦理完成，條件成就，已無廠商應辦事項」，嗣中水局亦未再向伊請求履行系爭保固保證金保證義務，證明系爭工程業已執行完成，並經驗收及辦理保固完畢在案。因此，伊之保固保證金還款保證責任業經上開解除保證責任條件成就後，同時解除，上訴人自無從依系爭保固金連帶保證書請求伊為給付。又伊固依系爭工程契約及投標須知之約定，出具系爭保固金連帶保證書予中水局，惟該法律關係乃獨立存在於中水局與伊之間，伊並非系爭工程契約之當事人或保證人，與系爭工程契約亦無從屬性及補充性，伊是否應依系爭保固金連帶保證書約定如數撥付保證金額，取決於中水局有否對伊為書面之付款請求，上訴人非中水局之債權人，伊亦非系爭工程契約之主債務人，上訴人主張依民法第749 條規定承受中水局對於「主債務人」之債權，顯屬客體錯誤。再上訴人與○○公司同為系爭工程契約之簽約主體，其履行上開保固責任乃基於系爭工程契約連帶負履行契約之義務，且本須○○公司及上訴人均不負責修復時，始得動用系爭保固保證金。況系爭工程之保固修復工作既非伊應負責之事務，實難謂上訴人於負責修復時有兼為伊管理事務之意思。且上訴人依契約約定負有管理事務之義務，自不符合適法無因管理之要件。上訴人於本院追加依民法無因管理規定請求伊給付系爭保固保證金，亦無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、本院得心證之理由一、上訴人與○○公司共同合作，參與中水局辦理之系爭工程採購投標，於98年11月16日簽訂共同投標協議書，約定○○公司為第一成員暨代表廠商、上訴人為第二成員，及相關權利義務，且經民間公證人作成公證書在案，並於98年12月間得標共同承攬系爭工程，嗣與中水局三方於98年12月18日共同簽訂系爭工程契約；其後，系爭工程於102年2月19日驗收完成，由○○公司與上訴人共同出具工程保固切結書，應繳納保固金為4,070,000元，即依各承攬比例繳交，其中○○公司以彰化銀行竹北分行出具之216萬元保固保證金連帶保證書保證；上訴人以定存單191萬元為保固金保證；又○○公司、上訴人與中水局就系爭工程逾期爭議，經工程會於104 年4月17日調解成立，三方同意「由他造當事人（即中水局）展延工期7.5日（0.5＋7＝7.5）予申請人（即上訴人及○○公司），並退還逾期違約金300萬2,567元（600萬5,133元÷15日×7.5日≒300萬2,567元）」等語；另○○公司之債權人彰化銀行對其聲請假扣押執行其對中水局之債權，經執行法院於104年5月5日以系爭執行命令，禁止中水局於38, 832,000元及執行費用範圍內對○○公司為清償，中水局已於104年5月7日收受系爭執行命令，有系爭共同投標協議書暨公證書、系爭工程契約、系爭工程保固切結書、系爭216 萬元保固保證金連帶保證書、系爭調解成立書、系爭執行命令及原法院104年度司執全助字第140號卷宗等影本附卷可稽（見原審卷第7-15、25-26、50頁），復為兩造所不爭執，堪予認定。二、關於上訴人請求中水局給付逾期違約金3,002,567元部分：上訴人主張依系爭調解成立書及債權讓與之法律關係請求中水局給付逾期違約金3,002,567元等語，已為中水局所否認，並以前詞置辯。經查：㈠按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。民法第297條第1項本文定有明文。次按債權讓與契約，係以債權之讓與為標的之契約。故債權讓與契約發生效力時，該債權即行移轉於受讓人，而發生債權主體變更之效果。如僅賦與相對人收取債權之權利，而非以移轉債權標的者，即非債權之讓與（最高法院72年度台上字第3818號民事裁判意旨參照）。㈡上訴人雖主張依原證21函文，○○公司已將其所取得之逾期違約金債權轉讓上訴人，且以該函文通知中水局等語，並聲請訊問證人即○○公司負責人葉○○及證人即上訴人員工黃○○為證。然依原證21即○○公司於104年4月30日發予中水局、副本予上訴人之函文，其主旨記載：請求退還系爭工程逾期違約金3,002,567元，詳如說明，請查照等語，而其說明一記載依工程會之104年4月27日函文辦理等語，說明二則僅表示：「請將相關金額匯入『戶名：金春福營造有限公司，帳號：000-00-XXXXXXX，銀行：○○商業銀行大眾分行』」等語（見原審卷第103頁），毫無隻字片語提及有將債權讓與上訴人之情形，則依前揭說明，顯難認有為債權讓與之通知。另上訴人固主張：系爭工程之逾期爭議係因○○公司所致，對伊損害不小，故○○公司同意系爭逾期違約金有關其部分讓與伊所有，以為彌補等語，並據提出原證20即其與○○公司就系爭工程逾期爭議之會議紀錄影本為證（見原審卷第87頁反面、第101-102頁）。惟觀諸原證20，應係上訴人與○○公司於101年11月27日就系爭工程之開會紀錄，其中協商議題記載略以：「8.金春福意見：因延誤係偉傑因素，如趕工失敗，由偉傑全額負擔罰款」、「10.……逾期由偉傑全額負擔罰款」；另會議紀錄記載略以：「協商議題第8項：逾期責任由偉傑承擔。金春福全力協助辦理展延工期程序」（見原審卷第101-102頁），亦無隻字片語提及○○ 公司有將系爭工程逾期違約金3,002,567元債權讓與上訴人之情形。雖證人黃○○證稱：三方就逾期爭議調解成立後，中水局應退還之逾期違約金，○○公司會依照原證20協商會議紀錄，針對上訴人之前所受損失進行補償，將錢匯到上訴人帳戶等語（見原審卷第162-163頁）。然於101年11月27日當時，逾期違約之責任，究否可歸責於上訴人、○○公司、或中水局，尚未確定，○○公司自無預將系爭逾期違約金債權讓與上訴人之可能。又證人黃○○為上訴人之員工，與上訴人利害與共，其證詞難免偏頗上訴人，且其所證內容亦與原證20協商會議紀錄內容不符，尚難遽信。何況，上訴人於本院107年8月13日準備程序已表示：「我們不再依原證20為主張債權讓與之事實」等語（見本院卷第107頁），益徵○ ○公司並無將系爭逾期違約金3,002,567元債權讓與上訴人之情事。㈢再者，依原審被證2（下稱被證2）即○○公司於104年5月25日發予中水局，副本予上訴人之函文，其說明三記載：「旨揭工程為……共同承攬，經竣工結算後總價為406,178,073 元，○○公司承攬金額為215,641,093元，金春福公司承攬金額為190,536,980元，承攬比例為53%及47%，依比例計算中水局應支付○○公司159萬1361元，應支付○○公司159萬1361元，應支付金春福公司141萬1206元」等語（見原審卷第51頁）。復依原審被證3（下稱被證3）即上訴人於104年 11月3日發予中水局及○○公司之函文，其說明二、三記載：「旨揭工程承攬比例為○○工程股份有限公司53%，金春福營造有限公司47%無誤」、「唯如涉及逾期罰款爭議部份，因竣工時逾期罰款由○○工程股份有限公司全數承擔，故逾期罰款退還款項應全數歸○○工程股份有限公司」等語（見原審卷第52頁），經核與原證20之協商內容及證人葉○○所證：因系爭工程之逾期部分，均是○○公司之責任，○○公司與上訴人乃於101年11月27日協商，由○○公司承擔全部之逾期責任，原證20便是該次協商之會議紀錄；且系爭調解成立書所載逾期部分亦全部都是○○公司之責任等語（見原審卷第52頁），互相符合，堪認系爭逾期違約責任全係由○○公司承擔，系爭逾期違約罰款亦全係由○○公司給付中水局，此乃何以上訴人嗣以被證3函文同意將其所取得系爭逾期違約金之債權讓與○○公司，並通知中水局知悉之緣由。是以，上訴人既以被證3函文同意將其所取得系爭逾期違約金之債權讓與○○公司，並通知中水局，則已發生債權讓與之效力，系爭逾期違約金3,002,567元債權已全數由○○ 公司取得。雖上訴人主張伊係誤發被證3之函文云云，然依前述，該函文發送對象包括中水局及○○公司，顯係上訴人與○○公司商討後始發文，故上訴人此部分主張顯不足採。至證人葉○○固證稱：上訴人有要求○○公司針對趕工所增加的成本負責及趕工後仍逾期部分負責，後來協商結果就是原證20第2頁的文件，嗣經調解成立以後，中水局要退還逾期違約金3百多萬元，○○公司便主張此部分全部給上訴人承受等語（見原審卷第158頁反面），惟核與○○公司所發被證2函文及上訴人所發被證3函文內容不符，尚難採信。㈣又按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償。前開規定之命令，應送達於債務人及第三人，已為送達後，應通知債權人。前項命令，送達於第三人時發生效力，無第三人者，送達於債務人時發生效力。強制執行法第115條第1項、第118條第1項、第2項本文分別定有明文。本件執行法院於104年5月5日對中水局及債務人○○公司所發之系爭執行命令，禁止○○公司對中水局收取各項工程款債權，中水局已於104年5月7日收受系爭執行命令，業如前述。則依前揭規定，系爭逾期違約金3,002,567元債權確已受系爭執行命令所拘束，中水局不得再給付○○公司或上訴人。從而，上訴人依系爭調解成立書及債權讓與之法律關係，請求中水局給付系爭逾期違約金3,002,567元，難謂有據，不應准許。三、關於上訴人請求彰化銀行給付保固保證金216萬元部分：上訴人主張依民法第749條規定、系爭保固金連帶保證書第2條約定，另追加依民法第176條無因管理之規定（請求擇一為有利之判決），請求彰化銀行給付保固保證金216萬元等語，亦為彰化銀行所否認，並以前詞置辯。經查：㈠上訴人與○○公司共同合作，參與中水局辦理之系爭工程採購投標，於98年11月16日簽訂共同投標協議書，約定○○公司為第一成員暨代表廠商、上訴人為第二成員，及相關權利義務，且經民間公證人作成公證書在案，並於98年12月間得標共同承攬系爭工程，嗣與中水局三方於98年12月18日共同簽訂系爭工程契約，前已敘明。而依系爭共同投標協議書、工程契約、工程保固切結書所示，上訴人與○○公司已約明就承攬工作範圍，共同連帶負責履行並完成契約書內容，係與中水局共同簽署系爭工程契約之廠商（見原審卷第7-15頁）。再依政府採購法第25條第2項：「前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為」之規定，則上訴人與○○公司就系爭工程既係共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，自應連帶負履行契約之責。雖系爭共同投標協議書第6條第3項記載：上訴人與○○公司就承攬工作範圍，「共同連帶『保證』負責履行並完成契約書內容」等語。然按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。復按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例意旨參照），故難僅憑上訴人與○○公司於系爭共同投標協議書第6 條第3項約明其2人就承攬工作範圍，「共同連帶『保證』負責履行並完成契約書內容」，即遽認其2人就系爭工程係互負連帶保證之責。就此，上訴人於本院言詞辯論期日亦自陳：「我們是主張上訴人與○○公司為共同承攬人，應連帶負履行契約之責任，上訴人並非○○公司之連帶保證人，因此是否適用民法第749條之規定，請庭上斟酌」等語（見本院卷第135頁），足見上訴人與○○公司就系爭工程為共同承攬人，應連帶負履行契約之責任，上訴人並非○○公司之連帶保證人甚明。是以，上訴人與○○公司就系爭工程，應依政府採購法第25條第2項及民法第272條第2項規定，對中水局連帶負履行契約之責任。㈡次按擔保契約係指當事人約定於約定擔保事項發生或不發生時，一方對於他方為一定給付之契約，其性質及效力依當事人約定之內容定之。倘當事人於擔保契約為立即照付之約款，擔保立即照付之義務時，擔保權利人當可依立即照付之形式要件行使權利，無庸對於擔保事項為實質之舉證；且立即照付擔保契約關於擔保目的之文字記載，僅係擔保目的之宣示，並非付款條件之設定，此為立即照付擔保制度設計功能所使然，並確保立即照付擔保契約之獨立性。稽之國內工程實務界之擔保制度，除保證金之實際交付外，常由銀行金融機構出具保證書，以疏解承包商之籌資壓力；並於保證書上記載立即照付約款，以滿足業主快速實現權利之需求。該保證書雖為承包商繳交保證金之替代，惟其性質及法律效力究與承包商原應繳付之保證金不同，不宜混淆。核其性質，應屬立即照付之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務；擔保銀行除得主張該擔保契約本身有效與否之抗辯或業主之請求付款明顯即知為權利濫用或有違反誠信原則外，均不得以源於承攬契約法律關係為抗辯。至擔保銀行付款後，業主如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保金額，致不應終局保有全額或部分擔保金時，除有特別約定外，基於擔保金於擔保銀行給付後，即為承包商依承攬契約所應繳納保證金，依債之相對性原則，應由承包商依其與業主間之約定定之，擔保銀行不得逕向業主請求返還，僅能依補償關係向承包商求償。若承包商無力清償且怠於行使權利，擔保銀行非不得依民法代位規定行使權利（最高法院102年度台上字第584號判決意旨參照）。本件依彰化銀行竹北分行出具之系爭保固金連帶保證書所載：「機關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商保固保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」等語（見原法院104年度司執全助字第140號卷宗）。觀其文義，彰化銀行係擔保中水局以書面表明承包商違約通知其付款時，須於書面通知到達後付款。經核其性質，當屬立即照付之擔保，具有獨立性，與保證契約具從屬性顯有不同。再依系爭工程契約第47條第2項約定：「在保固期限內除不可抗力之原因外，倘工程一部或全部有瑕疵或損壞，經查明確係由工作不良，材料不佳所致者，應由廠商無條件於機關指定期限內依照圖說負責修復，如逾期不辦理者，機關得動用前項保證金保固維修，如修復金額有不足時，得向廠商追繳。保固保證金於保固期滿後，如未動支或尚有剩餘時，無息發還廠商」（見原審卷第13頁），可見系爭工程在保固期限內如有瑕疵或損壞，中水局應通知廠商（即上訴人與○○公司）負無條件修復之保固責任，廠商經通知後未於限期辦理者，中水局始得動用保固保證金保固維修。本件經中水局先後於105年1月30日、5月3日、5月24日、7月18日，依序以水中品字第10550004150號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號等函文，通知上訴人與○○公司限期辦理保固改善，上訴人已於106年1月24日以（106）金字第0000-00號函回覆中水局稱已完成保固瑕疵改善工程；中水局亦於106年1月16日以水中品字第10615001490號函覆執行法院稱：「旨案工程有關○○工程股份有限公司應負保固事項業於105年12月19日辦理完成，條件成就，已無廠商應辦事項」，有各該函文影本在卷足憑（見原審卷第16-18、22、28-29頁），復為兩造所不爭執，堪認上訴人已依中水局之通知，完成保固瑕疵改善工程。揆諸前述說明，系爭保固金連帶保證書雖為承包商繳交保證金之替代，惟其性質及法律效力究與承包商原應繳付之保證金不同，係屬立即照付之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務，則於系爭工程契約保固事項完成後，應認保固保證金責任已完成並解除，而無再由彰化銀行負責之事由存在。至上訴人代負○○公司之保固責任，則係上訴人與○○公司之內部關係，核與彰化銀行無關。㈢復按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。民法第749條定有明文。本件上訴人與○○公司既就系爭工程為共同承攬人，應連帶負履行契約之責任，則上訴人以共同承攬人身份依債務本旨就系爭工程完成保固修繕完竣時，上訴人與○○公司對外與中水局間就此部分債之關係即已消滅，從屬於該債權之相關權利亦歸消滅，自不生上訴人得繼受中水局之權利及以自己名義代位行使債權之問題。況上訴人並非○○公司之連帶保證人，亦無從依民法第749條規定，承受中水局對於○○公司之任何債權或其他權利。故上訴人主張伊依債權人即中水局要求以保證人地位代替○○公司完成保固修繕事項，即係向中水局為清償或其他消滅債務之行為，依民法第749條規定，當然取代中水局之地位，得於清償之限度內行使原債權之權利，則中水局通知彰化銀行給付系爭保固保證金之權利自移轉於伊，伊得據此請求彰化銀行給付系爭保固保證金216萬元，於法無據，不應准許。㈣又按管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。第174條第2項規定之情形，管理人管理事務，雖違反本人之意思，仍有前項之請求權。民法第176條亦有明定。本件上訴人既已依中水局之通知，以共同承攬人身份完成保固瑕疵改善工程，則依系爭工程契約第47條第2項約定，中水局自不得再動支系爭保固保證金216萬元。且依系爭工程契約第47條第2項及系爭保固金連帶保證書之約定，應係中水局以書面通知彰化銀行有依約動支系爭216萬元保固保證金之情事時，彰化銀行始有撥付系爭216萬元保固保證金予中水局之義務。而中水局既未通知彰化銀行有依約動支系爭216萬元保固保證金之情事，彰化銀行即無撥付系爭216萬元保固保證金予中水局之義務，則上訴人主張本件有無因管理之情形，請求彰化銀行在216萬元保固保證金範圍內，應給付伊因完成保固而支出之費用云云，委無足採。是以，上訴人追加依民法第176條規定，請求彰化銀行給付216萬元，亦屬無據，不應准許。四、綜上所述，上訴人依系爭調解成立書及債權讓與之法律關係，請求中水局給付系爭逾期違約金3,002,567元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另依依系爭保固金連帶保證書第2條約定暨依民法第749條規定，請求彰化銀行給付216萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又上訴人於上訴後，復追加併依民法第176條規定，請求彰化銀行給付216萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，其假執行之聲請併失所附麗，均應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 107 年 11 月 20 日工程法庭審判長法官許秀芬法官簡燕子法官顏世傑以上正本係照原本作成。上訴人得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官吳麗琴中華民國 107 年 11 月 20 日

臺灣高等法院臺中分院107年度建上字第2號

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