臺灣高等法院 臺中分院108年度上字第252號

• 裁判案由: 確認通行權存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 109 年 10 月 13 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　108年度上字第252號上　訴　人　黃進添

訴訟代理人　王有民律師
複代理人　　曾澤宏律師
劉上華
被上訴人　　黃進忠

黃進財
黃張素鳳
黃俊穎
黃耀俊
黃懷賢
黃琬婷
黃珮瑜

黃敏瑜

黃楊美華
黃恒貞
王櫻育

上12人共同
訴訟代理人　陳建勛律師
被上訴人　　鄭麗蓉

陳進財

上2人共同
訴訟代理人　張嘉麟律師
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於民國108
年3 月11日臺灣臺中地方法院107 年度重訴字第240 號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於109 年9 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第2 項、第3 項、第4 項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人就被上訴人黃進忠、黃進財、黃張素鳳、黃俊穎、黃耀俊、黃懷賢、黃琬婷、黃珮瑜、黃敏瑜、黃楊美華、黃恒貞、王櫻育所有坐落臺中市○○區○○段000 地號土地如附圖編號B
所示土地，及被上訴人鄭麗蓉、陳進財所有坐落臺中市○○區○○段000 地號土地如附圖編號A 所示土地有通行權存在。
被上訴人於前項通行權之範圍內不得為妨礙上訴人通行之行為。被上訴人黃進忠、黃進財、黃張素鳳、黃俊穎、黃耀俊、黃懷賢、黃琬婷、黃珮瑜、黃敏瑜、黃楊美華、黃恒貞、王櫻育應容忍上訴人於坐落臺中市○○區○○段000 地號土地如附圖編號B 所示土地，及被上訴人鄭麗蓉、陳進財應容忍上訴人於坐落臺中市○○區○○段000 地號土地如附圖編號A 所示土地埋設電力、電信、自來水、污水、瓦斯等管線。
其餘上訴駁回。
第一審（除減縮部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人鄭麗蓉、陳進財負擔百分之65，被上訴人黃進忠、黃進財、黃張素鳳、黃俊穎、黃耀俊、黃懷賢、黃琬婷、黃珮瑜、黃敏瑜、黃楊美華、黃恒貞、王櫻育負擔百分之7，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按民法第787 條規定之袋地通行權，及同法第786 條規定之管線安設權，基於程序選擇權，原告可提起確認之訴及形成之訴，前者係就鄰地之特定處所及方法訴請法院確認其有無通行或安設管線之權，後者依第787 條第3 項、第786 條第4 項準用同法第779 條第4 項規定，請求法院就鄰地損害最少之處所及方法酌定由其通行或安設管線。查上訴人依民法第787 條、第786 條之規定，提起本件訴訟，並於原審聲明請求確認上訴人就被上訴人黃進忠、黃進財、黃張素鳳、黃俊穎、黃耀俊、黃懷賢、黃琬婷、黃珮瑜、黃敏瑜、黃楊美華、黃恒貞、王櫻育（下稱黃進忠等12人）所有坐落臺中市○○區○○段○○○○段○○○○地號）207 地號土地，及被上訴人鄭麗蓉、陳進財（下稱鄭麗蓉2 人）所有196 地號土地有通行權及管線安設權存在等；復於107 年6 月27日以民事準備狀主張其提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益等情（見原審卷第122 頁），堪認上訴人於原審係以確認之訴提起本件訴訟。嗣上訴人提起上訴後，雖於108 年6 月12日提出民事上訴理由㈡狀表明係以形成之訴提起本件訴訟，然其迄未變更聲明，自難認其已合法為訴之變更，故本院仍應就其所提確認之訴審理上訴人主張之通行及安設管線方案是否有理由。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1 項第2 款定有明文。查上訴人於原審主張其所有206 地號土地（下稱系爭土地）為袋地，須同時通過鄭麗蓉2
人所有196 地號土地（下稱196 地號土地）及黃進忠等12人共有之207 地號土地以通馬路及設置管線（見原審卷第1 至5 頁），則本件訴訟標的，對鄭麗蓉2 人及黃進忠等12人間，即有合一確定之必要，並不因上訴人係以確認之訴提起本件訴訟而有異。原審判決駁回上訴人之訴後，上訴人提起上訴時雖僅列黃進忠等12人為被上訴人，惟依民事訴訟法第56條第1 項第2 款之規定，上訴效力應及於鄭麗蓉2 人，鄭麗蓉2 人抗辯其等並非為上訴效力所及等情，並無可採。
三、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款分別定有明文。本件上訴人就207 地號土地部分，上訴聲明原為：確認上訴人對黃進忠等12人所有之207 地號土地、鄭麗蓉2 人所有之196 地號土地有通行權存在，且不得妨害上訴人通行，並應容忍上訴人在上開通行之土地埋設電力、電信、自來水、污水、瓦斯管線。」（見本院卷一第2 至3 頁、本院卷二第25、26頁），嗣於本院審理期間迭經變更聲明，最後聲明如後述上訴聲明所示（見上訴人109 年9 月23日言詞辯論意旨狀、本院109 年9 月29日言詞辯論筆錄），核屬減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
上訴人所有之系爭土地與公路並無適宜之聯絡，係屬袋地，須通過黃進忠等12 人與上訴人、訴外人共有之207 地號土地，及鄭麗蓉2 人所有之196 地號土地，始得通往公路，並有通過207 、196 地號土地以設置電力、電信、自來水、污水、瓦斯等管線之必要。其中196 地號土地供兩側建物（即門牌號碼為臺中市○○區○○路○○00 巷00 弄0○0○0○0 ○0 號建物）作為指定建築線之用，並由臺中市政府將該土地編訂為「○○路○○00 巷00 弄」；207 地號土地亦經規劃為8 公尺寬之計畫道路；且207 地號土地共有人僅黃進忠等12人不同意上訴人通行及埋設管線，其他共有人包括上訴人在內已有16名同意共同207地號土地供全體共有人通行
使用（應有部分合計66.667%），故上訴人通行196、207地
號土地，對被上訴人並無特別不利。至於通行及埋設管線之範圍，應以臺中市太平地政事務所109 年7 月17日土地複丈成果圖即附圖方案5 編號I 、J 部分土地為適當；其中埋設管線部分，因電力管線之安設，施工寬度須約1.2 公尺，人孔長寬分別為5 公尺、3 公尺，面積已大於附圖方案1 之207 地號土地編號B 所示面積13.27 平方公尺及方案2 編號D
所示面積11.73 平方公尺，堪認方案1 、2 均非妥適。爰依民法第787 條第1 項、第786 條第1 項規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠確認上訴人就鄭麗蓉等2 人共有之196 地號土地，如附圖方案5 編號I 所示116.43平方公尺範圍內，有通行權存在。㈡鄭麗蓉等2 人不得在前項土地上為妨害上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在前項土地如附圖方案5 編號I 所示116.43平方公尺範圍內開挖並埋設電力、電信、自來水、污水、瓦斯等管線。㈢確認上訴人就黃進忠等12人與上訴人所共有207 地號土地，如附圖方案5 編號J 所示62.72
平方公尺範圍內，有通行權存在。㈣黃進忠等12人不得在前項土地上為妨害上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在前項土地如附圖分案5 編號J 所示62.72 平方公尺範圍內開挖並埋設電力、電信、自來水、污水、瓦斯等管線（未繫屬本院部分，茲不贅述）。
貳、被上訴人方面：
一、黃進忠等12人部分：
㈠上訴人係因鈞院100 年度重上字第164 號分割共有物確定判決（下稱分割共有物確定判決）而分得系爭土地，依民法第789 條規定，上訴人不得主張通行196 、207 地號土地。
㈢否認上訴人提出之共有土地管理協議書、同意書之形式真正；且本件訴訟標的為民法第787 條第1 項、第786 條第1 項，上訴人主張之通行、設置管線位置無從因上開協議書、同意書，而不受「損害最小處所」之限制。又上訴人主張之通行、設置管線範圍，係以其擬建築開發為理由，然袋地所有權人依法得為「必要之通行」，但非「舒適之通行」，更非「致富之通行」；申請建造執照與有無管線之設置亦無關聯，上訴人主張之方案，並非損害最少之處所及方法，其請求通行系爭207 、196 地號土地，並埋設管線，並無理由；惟若認其得通行207 地號土地並埋設管線，則主張對損害最小之方案為如附圖方案2所示 。
二、鄭麗蓉2人部分：
㈠上訴人所有系爭土地，係因分割共有物確定判決而取得，系爭土地因分割成為袋地，乃為其所得預見，或本得為事先安排，上訴人主張通行權之處所及方法，應限於經過上訴人所有或共有土地，而不得損人利己。故基於誠信原則、避免權利濫用，上訴人應不得再對鄭麗蓉2 人主張主張通行權。
㈡鄭麗蓉2 人所有之196 地號土地並非既成道路，僅為8 公尺計畫道路（道路用地）。查建築執照套繪資料，臺中市○○區○○路○○巷00巷00弄0 ○0 ○0 ○0 ○0 號等建築物係指定系爭196 地號土地為建築線，惟實際情形應依地政單位測量後為準，此與是否符合常年以來均供不特定公眾通行之要件並非相同。且196 地號土地使用分區雖由臺中市政府編列為道路用地，然市府亦表明尚未辦理徵收事宜，而土地使用分區亦有依據申請人申請或市府行政機關審議小組自行變更分區類別之可能，故不得單以系爭196 地號土地目前編列為道路用地之分區，率然認定當可作為上訴人主張通行之依據。
㈢另於原審審理過程中，亦可知悉上訴人在無法定權限或約定合意之情狀下，竟已先行埋設地下管線及鋪設水泥占用系爭196地號土地範圍，嗣經地政事務所到場協助釐清確有越界
侵權之虞，而於上開鑑界程序之數日後，竟持續雇工施作相關工程至系爭196 地號土地上，足見現場相關埋設水管及鋪設柏油等工程，均非自始存在之情形，無非為上訴人刻意混淆視聽促使法院認其通行權等主張並非造成他人過多損害等外觀情況。此部分亦可就上訴人於原審判決敗訴後，隨即又自行施工，其餘被上訴人亦有寄發存證信函表示反對意見及通報警員到場等種種跡象足徵上訴人主張之袋地通行範圍均為滿足個人利益之最大化（按：上訴人多次表示要進行建築房屋之用，然上訴人所謂建築房屋之人或範圍均未特定，故其主張通行範圍及路徑之必要性，當無經由系爭196 地號土地始能出入之必要），顯與袋地通行權之立法意旨有所違背，亦無視民法第789 條之適用。
㈣上訴人請求確認對系爭196 地號土地有袋地通行權存在，既無理由，其請求依民法第786 條第1 項規定埋設管線，自屬無據。另上訴人同為系爭207 地號土地共有人，則上訴人主張其餘被上訴人應容忍其在系爭207 地號土地埋設管線等，即非屬通過「他人土地」之情形，自無民法第786 條第1 項之適用，應屬民法第820 條所定共有物之管理方法範疇，依民法第820 條第1 項規定，應以契約或共有人過半數及其應有部分合計過半數，或應有部分合計逾3 分之2 者之同意為之，故上訴人以民法第786 條第1 項為請求權基礎，亦與法無據。惟若認其得通行196 地號土地並埋設管線，則損害最小之方案應為附圖方案2 所示。
三、均聲明：上訴人之訴駁回。
參、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起本件上訴，兩造之聲明為：
一、上訴人之上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人就鄭麗蓉2 人所共有系爭196 地號土地，如附圖編號I 所示116.43平方公尺範圍內，有通行權存在。
㈢鄭麗蓉2 人不得在前項土地上為妨害上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在前項土地如附圖編號I 所示116.43平方公尺範圍內開挖並埋設電力、電信、自來水、污水、瓦斯等管線。
㈣確認上訴人就黃進忠等12人與上訴人所共有系爭207 地號土地，如附圖編號J 所示62.72 平方公尺範圍內，有通行權存在。
㈤黃進忠等12人不得在前項土地上為妨害上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在前項土地如附圖編號J 所示62.72 平方公尺範圍內開挖並埋設電力、電信、自來水、污水、瓦斯等管線。
二、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
肆、本院整理兩造不爭執事項如下（見本院卷二第193至195頁）：
一、系爭土地係上訴人所有。
二、坐落113-20、206-12、206-13地號土地（下稱113-20、206-12、206-13）係訴外人黃○○、黃○○共有。
三、坐落206-10地號土地（下稱206-10地號土地）業經黃○○、黃○○於106 年6 月20日信託登記予訴外人大毅建設股份有限公司名下。
四、207 地號土地為上訴人、黃進忠等12人、大毅建設股份有限公司、黃○○、黃○○、訴外人林○○、林○○、黃○○、湯○○、湯○○、黃○○、李○○、湯○○、湯○○、湯○○、林○○、楊○○等28人所共有。
五、207地號土地之使用分區為道路用地。
六、196 地號土地為鄭麗蓉等2 人所共有，被編為○○路○○00巷00弄。
七、196 地號土地為8 米計畫道路（道路用地），臺中市○○區○○路○○00巷00弄0 ○0 ○0 ○0 ○0 號建物係以該8 米計畫道路指定建築線（本院卷一第111 至116 頁）
八、坐落分割前同段113 地號土地，因分割共有物確定判決分割為113-20地號等7 筆土地；坐落分割前206 地號土地，因上開判決分割為系爭土地、206-10地號土地、206-12地號土地、206-13地號土地。
九、坐落分割前同段113、206地號土地均非袋地。
十、坐落同段206-14、205地號土地均為黃○○、黃○○共有，
其中206-14地號土地係自分割共有物確定判決所採分割方案（修正戊案，下同）編號H 部分土地（屬分割前206 地號土地）分割而來。
十一、坐落同段113-16、113-22至113-30地號土地均為黃○○、黃○○共有，且均係自分割共有物確定判決所採分割方案編號B 部分土地（屬分割前113 地號土地）分割而來。
十二、系爭土地現為袋地、並未毗鄰公路，現與公路無適宜之聯絡。
伍、本院之判斷：
一、上訴人主張其所有之系爭土地現為袋地、並未毗鄰公路，現與公路無適宜之聯絡；而196 地號土地為鄭麗蓉2 人共有；上訴人、黃進忠等12人則均為207 地號土地之共有人等情，業據其提出土地登記第一類謄本、地籍圖謄本為證（見原審卷第9 、17頁、第28至34頁），且為被上訴人所不爭執，並經原審及本院勘驗現場明確，製有勘驗筆錄足稽（見原審卷第194 至196 頁、本院卷二第243 至245 頁），並囑託臺中市太平地政事務所繪製土地複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第215 頁、本院卷二第333 頁），復有現場照片、現場圖在卷可考（見原審卷第197 至203 頁、本院卷二第247 至261
頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
二、上訴人主張系爭土地得依民法第787 條之規定，經由207 地號土地、196 地號土地以通往公路，然為被上訴人所否認，並抗辯系爭土地係因分割共有物確定判決始於分割後成為袋地，依民法第789 條之規定，不得主張通行被上訴人之土地等情。經查：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第787 條第1 項、第789 條第1 項分別定有明文。上開規定之分割，應限於共有土地經共有人協議分割之情形，倘若其分割係因法院判決分割，乃非出於土地所有權人任意行為造成土地不通公路，非可預見而自為安排之情形（最高法院99年度台上字第2025號判決意旨參照），應仍可主張民法第787 條之必要通行權，而無民法第789 條規定之適用。
㈡查系爭土地、206-11地號土地（分割歸黃進忠、黃進財共有）、分割前坐落同段206-10地號土地（分歸黃○○、黃○○共有）均係自分割前坐落同段206 地號土地分割而來，嗣分割前206-10地號土地再分割為206-10地號土地（嗣由黃○○、黃○○信託登記為大毅建設股份有限公司所有）、206-12、206-13地號土地（以上2 筆土地均為黃○○、黃○○所共有）、206 之14地號土地（黃○○所有）等情，有本院100
年度重上字第164 號民事判決、土地登記第一類謄本、臺中市地籍異動索引、土地登記第二類謄本附卷可稽（見原審卷第47至50頁、第94至108 頁、第126 、127 、164 、165 、178 頁、本院卷一第95至98頁），且為兩造所不爭執，而堪認定。
㈢查分割前之206 地號土地之南側（即分割後206-11地號土地之位置）與○○路新○○、○○九街相毗鄰，而非為袋地等情，有上開分割共有物確定判決附圖可證（見原審卷第106
頁），且為兩造所不爭執，固可認定系爭土地係因分割後成為袋地。惟上訴人因分割取得與公路無適宜聯絡之系爭土地，係法院基於自由裁量權所定之分割方法。雖上訴人於該分割共有物訴訟中，係主張應依該確定判決所採用之修正戊案方式分割為適當；然查，分割前之206 地號土地形狀並不方整，除北鄰屬於8 米計畫道路之207地號土地外，僅南側一小部分臨接對外道路○○路○○巷及○○九街，其餘部分均無法對外通行，是以無論採取何方案，因分割而產生袋地之情形，勢所難免，此觀諸該確定判決之附圖即共有人提出之3 分割方案（見原審卷第106 至108 頁），均有袋地產生乙節自明。而上訴人雖於上開分割共有物訴訟中，同意黃○○提出之修正戊案，並分得其中編號G 部分土地，亦即系爭土地，然由其他共有人所提出之分割方案觀之，各分割方案均將與系爭土地相同位置之編號G 部分土地分歸上訴人所有，僅面積大小有所不同，是以無論採用何共有人提出之方案，上訴人分得之土地均為袋地。則上訴人於此數分割方案中，擇一相較之下對自己較為有利之方案，乃屬人情之常，尚難因此即謂系爭土地成為袋地，乃出於上訴人之任意行為所致，而不得通行被上訴人所有之土地。再者，上開分割共有物判決理由亦說明：「…207 、208 地號土地則係為8 米計畫道路，雖未開通，為該等土地於都市記劃已明確劃分為計畫道路，則不影響其具備道路通行性質，均可供往來出入，以利於將來建築、充分利用及對外通行，先予敘明」、「…即編號G 由上訴人黃進添單獨取得，…均因以留鄰北邊計劃道路面寬約8 米之土地為通行所用…」（見原審卷第100 頁、第101 頁背面），足見該分割共有物判決，係認207 地號土地已具備道路通行性質，而預期系爭土地可經由207 地號土地對外通行之情形下，並無形成袋地之虞，始依修正戊案分割，並將系爭土地分配予上訴人無疑。
㈣基上，系爭土地既為袋地，且係因法院裁判分割，而非出於上訴人之任意行為造成系爭土地不通公路，揆諸上開說明，其行使民法第787 條規定之通行權時，自不受同法第789 條規定之限制，是被上訴人抗辯上訴人不得通行207 地號土地及196 地號土地云云，自無可採。
三、按決定通行權範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之。經查，系爭土地周圍之公路，北有○○路，南有○○路○○巷（可接○○九街），西有○○路○○00巷等情，有上開現場圖在卷可參（見本院卷二第247 頁）。系爭土地如要通往北側之新興路，須先後經過207 地號土地、黃○○、黃○○共有之同段113-20地號土地及訴外人所有之113-17地號土地等地號土地，方能到達新興路；若要通往南側之○○路○○巷，最近距離則須通過訴外人所有之204 地號土地；如要通往西側之○○路○○00巷，則須通行207 地號土地及196 地號土地。然查，204 地號土地上已有地上建物存在等情，有現場照片可參（見本院卷二第259-2 頁編號13照片），如上訴人由此土地通往公路，勢必須拆除204 地號土地上現有建物，對建物所有權人造成損害之鉅，不言可喻，自非適當之通行方案。至系爭土地若要經由新興路對外通行，則仍須經過207 地號土地，且經過之土地筆數較多，且距離較遠，113-20、113-13地號土地所有權人就其土地之正常利用，將受到限制。反觀系爭土地由北側之207 地號土地，向西經過196 地號土地即可連接新光路新生50巷對外通行。而196 地號土地業經編為新光路新生50巷22弄等情，有上開地籍圖、現場圖、現場照片在卷可佐，且為兩造所不爭執，而堪認定。又207 地號土地、196 地號土地之使用分區均為道路用地，目前臺中市政府尚無開闢計畫，並將俟籌措財源與編列預算有著後，賡依計畫再行辦理徵收事宜等情，亦有臺中市政府107 年12月28日府授建新地字第1070319571號函及所附臺中市太平區都市計畫土地使用分區證明書附卷可稽（見原審卷第221 、222 頁）。惟臺中市○○區○○00巷00弄0 ○0 ○0 ○0 ○ 0號建物於申請84年3151號及84年3050號建造執照時，均指定196 地號土地所在之8 米計畫道路為建築線等情，有臺中市政府108 年7
月19日府授都測字第1080168152號函及所附建造執照套繪圖說、臺中市政府都發局109 年4 月23日中市都測字第1090069807號函附卷可稽（見本院卷一第111 至116 頁、本院卷二第327 頁），且由上開現場照片以觀，196 地號土地上已鋪設為柏油道路，供附近人車通行之用，是以若以196 地號土地供系爭土地對外通行，事實上並未增加鄭麗蓉2 人額外不利之負擔。至207 地號土地部分，亦為上訴人通往北側新興路之必經途徑，且其共有人共計28人，除上訴人及黃進忠等12人外，尚包括原審原告黃○○、黃○○、黃○○、林○○、林○○、黃○○、李○○、湯○○、湯○○9 人（下稱黃○○等9 人）；上訴人雖提出共有人會議紀錄、委託書（本院卷一第85至90頁），欲證明已有超過3 分之2 之共有人同意207 地號土地供全體共有人通行及埋設管線之用等情，然黃進忠等12人否認上開會議紀錄及委託書之形式真正，上訴人就其真正復未舉證以實其說，故難信上訴人主張上情為真；然黃○○等9 人於起訴狀業已表明同意開闢207 地號土地，並在其上鋪設道路等情（見原審卷第3 頁），雖同意之人數未達2 分之1 ，然已非少數；且該土地復已編為計畫道路，僅因政府財源不足，無法予以徵收補償，若提供系爭土地之一部供通行之用，仍不妨礙共有人對大部分土地之使用，共有人所受損害尚屬輕微。基上，上訴人主張其經由207 地號土地、196 地號土地以通往○○路○○00巷，係選擇對周圍土地損害最少之處所及方法為之，應為可採。
四、茲就如附圖所示之通行方案，何者為對207 、196 地號土地損害最小之方案，說明如下：
㈠所謂得通行之周圍地，其通行範圍以使袋地得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途，而損及周圍地所有人之利益。而能否為通常使用，則須斟酌袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素綜合判斷。
㈡查系爭土地於分割前其土地使用分區即為住宅區等情，有分割共有物確定判決在卷可參（見原審卷第98頁背面），是系爭土地依法得建築房屋使用，應可認定。
㈢上訴人主張附圖方案5 為對207 、196 地號土地損害最小之方案，被上訴人則均抗辯附圖方案2 始為對207 、196 地號土地損害最小之方案等情。經查：
⒈道路交通安全規則第38條第1 項第1 款第3 目規定：「汽車全寬不得超過2.5 公尺」，且196 地號土地現已供人車通行使用，而其兩側住戶將車輛停進騎樓後，仍有部分車身會佔據196 地號土地等情，有上訴人提出之現場照片及本院履勘現場時所拍攝之現場照片可證（見本院卷二第209 頁、第251 頁之編號3 照片），是依196 地號土地使用現況，若採如附圖編號2 之方案，通行寬度3.5 公尺，則若兩旁住戶停車占用196 地號土地致妨礙上訴人通行，將致鄭麗蓉等2 人須反覆將其通行之障礙排除，亦恐增加鄭麗蓉2 人之負擔；至若讓上訴人通行寬度4 公尺之土地，則因196 地號土地現況即作為道路使用，對其而言並未有增加額外不利益之情形。是以關於通行196 地號土地部分，本院認應以上訴人主張附圖5 編號I 所示土地（同附圖方案1 編號A 土地）為適宜。⒉就207 地號土地部分，被上訴人主張上訴人通行之範圍應以附圖編號2 方案為適當，即自207 地號土地與系爭土地西側鄰接處往東寬度5 公尺，並以2 筆土地西側交界點為支點，劃一圓弧與196 地號土地附圖方案2 寬度3.5 公尺之編號C
所示土地相連接之部分供上訴人通行。惟上訴人通行196 地號土地之寬度應以4 公尺為適當，已如前述，是以參酌上訴人同意207 地號土地與系爭土地毗鄰處可通行5 公尺之寬度，且該寬度已足供一般人步行、機車或以汽車通行，及上訴人通行196 地號土地之寬度以4 公尺為適當等情，應認上訴人通行207 地號土地對黃進忠等12人損害最小之處所應為方案1 之編號B 所示土地。上訴人雖主張通行207 地號土地如附圖方案五編號J 所示土地，其路寬固亦為4 公尺，然長度依比例尺計算已逾15公尺，顯側重在使系爭土地發揮最大經濟效益，而使207 地號土地負擔過大之通行面積，顯已逾通常使用之必要範圍，而非適宜方案。至上訴人雖主張如以電力管線之安設，人孔長寬分別為5 公尺、3 公尺，所須面積已大於附圖方案1 之207 地號土地編號B 所示土地之面積13.27 平方公尺云云，然人孔面積，並非決定適當通行方案之必要因素，況安裝管線所需人孔亦非不得將其部分裝設在系爭土地上，當無以將其全部裝設在207 地號土地為前提，而以其所需面積決定通行方案之必要。是上訴人上開主張尚無可採。本院審酌上開情事，認如附圖方案1 ，即通行196 地號土地如編號A 所示土地（與方案5 編號I 所示土地相同），及207 地號土地如編號B 所示土地，應為對196 、207 地號土地損害最少之處所及方法，係妥適通行方案。
五、又按土地所有人有袋地通行權，目的在使其土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，則通行地所有人自有容忍通行權人通行之義務。上訴人對於鄭麗蓉2 人所有之196 地號土地、黃進忠等12人所有之207 地號土地既就如附圖方案1
編號A 、B 所示土地有通行權存在，被上訴人自負有容忍上訴人通行各該範圍土地之義務，倘被上訴人有妨阻上訴人通行之行為，上訴人自得請求除去之。則上訴人請求被上訴人就該通行土地範圍內，應容忍上訴人通行，並不得有妨礙上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。
六、再按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786 條第1 項定有明文。經查：
㈠系爭土地為袋地，且為住宅用地，可建築房屋使用等情，業如前述，是以上訴人主張其有設置電力、電信、自來水、污水、瓦斯等管線之必要，且該等管線非經過他人之土地，不能設置等情，應堪採信。鄭麗蓉2 人抗辯上訴人就196 地號土地應無通行權存在，故無須在196 地號土地埋設管線之必要云云；黃進忠等12人抗辯聲請建造執照與有無上開管線之設置並無關連云云置辯，均無理由。
㈡另鄭麗蓉2 人抗辯上訴人亦為207 地號土地之共有人，故本件即非屬民法第786 條第1 項「通過他人土地」埋設管線之情形，而應屬民法第820 條所定共有物之管理方法範疇云云。惟查，上訴人固為207 地號土地之共有人之一，然其係以207 地號土地之鄰地即系爭土地所有權人之地位，請求自系爭土地通過207 地號土地以埋設管線，此乃屬相鄰關係之一環，而非僅為共有物之管理使用方法。縱上訴人或可基於207 地號土地共有人之地位依法行使權利，以達相同目的，然此與其以系爭土地所有權人地位行使民法第786 條之權利，應係併存，當無排除上訴人依民法第786 條規定行使鄰地所有權人權利之餘地，是鄭麗蓉2人上開抗辯，自屬無據。
㈢茲就上訴人主張之相關管線埋設於何處，始為損害最少之處所及方法，說明如下：
⒈中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司臺中營運處在○○路○○00巷有既有管線，若系爭土地有埋設電信管線之必要，可經由該公司手孔（如附件所示編號H89208）連接至既有管線，設置管線所需使用土地長寬分別為9m0.8m等情，有該公司109 年4 月6 日臺中規字第1090000170號函及所附系爭地號土地（○○路○○00巷00弄）附近電信管線套繪完成圖附卷可考（見本院卷二第53至55頁）。
⒉臺中市○○○○○○○○○○路○○00巷00弄○○000 地號土地上）佈設巷道連接管直徑200mm 污水管，若系爭土地有污水管線埋設需求，可銜接至○○路○○00巷00弄巷道連接管等情，有該局109 年4 月10日中市水污設字第1090026600號函及所附施工圖說及地籍圖附卷可佐（見本院卷二第63至67頁）。
⒊系爭土地附近（196 、207 地號土地）尚未埋設電力管線，若系爭土地有埋設電力管線之必要時，最短路徑可經由太平區德興段72（在新興路）、123 、186 （均在○○路○○00巷）、196 及207 地號土地連接既設管線，管溝寬度約1.2
公尺，人孔約5 3 公尺，惟須依現場實際環境及需求調整，有台灣電力股份有限公司台中區營業處109 年4 月13日台中字第1091175635號函及相關管路圖資在卷可稽（見本院卷二第83至86頁）。
⒋台灣自來水股份有限公司該公司認為距離系爭土地最近之自來水管線為196 地號土地前之管線，若系爭土地要申裝自來水，則須經過207 、196 地號土地以銜接196 地號前之既有管線（80mm徑），有該公司第四區管理處大里服務所109 年4 月27日台水四大里室字第1092601199號函、109 年4 月29日台水四大里室字第1092601230號函及方案示意圖附卷可憑（見本院卷二第125 至128 、129 至131 頁）。
⒌欣林天然氣股份有限公司於新生50巷22弄8 號建物之土地內有埋設天然氣管線，且該公司亦認為系爭土地若有埋設天然氣管線之必要時，就既有管線佈設位置，應由○○路○○00巷00弄口連接為適當，開挖所需寬度約60公分等情，有該公司109 年5 月5 日林屯字第10900226號函及所附管線圖示在卷可參（見本院卷二第133至137頁）。
⒍基上，196 地號土地上既已有埋設自來水管線、天然氣管線，且臺中市政府水利局本即預計在196 地號土地上佈設污水管之巷道連接管；而與196 地號土地鄰近○○路○○00巷亦有既有之電信管線；電力管線亦以通過196 、207 地號土地及○○路○○00巷，以連接在新興路之既有管線為最短距離，且途經之地均為公路或計畫道路，堪認系爭土地設置電力、電信、自來水、污水、瓦斯等管線時，應以通過196 地號土地、207地號土地為對周圍地損害最小處所無誤。
㈣關於系爭土地設置上開管線之處所，上訴人主張設置在附圖編號I 、J 所示土地；被上訴人則抗辯應以附圖編號C 、D
所示土地為宜。經查，設置電信管線所需寬度為0.8 公尺（80公分）；上開污水管之直徑為200 mm（即20公分）；電力管線之管溝寬度為1.2 公尺；自來水管線寬80mm（即8 公分）；天然氣管線開挖所需寬度為60公分，均如前述，是以上開管線所需寬度共計約為2.88公尺，而各該管線間仍需保有適當間距，是以埋設上開管線之處所應以附圖編號A 、B 所示土地（亦為上訴人得主張通行權之範圍）連接處4 公尺之寬度，較為適宜，而屬對周圍土地損害最少之處所及方法。準此，上訴人請求得在上開範圍內之土地，埋設電線、水管、瓦斯管或其他管線，亦屬有據。
七、綜上所述，上訴人主張依民法第787 條第1 項、第786 條第1 項之規定，請求確認對鄭麗蓉2 人所有196 地號土地如附圖編號Ａ 所示土地、黃進忠等12人所有207地號土地如附圖編號Ｂ所示土地有通行權；被上訴人就該通行權之土地範圍內，應不得妨礙其通行，並應容忍其在上開土地埋設電力、電線、自來水、污水、瓦斯等管線，即有理由，應予准許。逾上開部分之請求，即無理由，應予駁回。原審未審酌系爭土地係因法院裁判分割致成為袋地，並非上訴人之任意行為所造成，而就前揭上訴人請求有理由部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2 、3 、4
項所示。另原審判決就上訴人請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，結論尚無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，爰依法判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 13 日民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓
法 官 郭妙俐
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 李淑芬

中 華 民 國 109 年 10 月 13 日