臺灣高等法院 臺中分院108年度上字第648號

• 裁判案由: 有關土地事務
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 109 年 04 月 28 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　108年度上字第648號上訴人　　　林逢樑

訴訟代理人　李進成　律師
林逢源
被上訴人　　苗栗縣通霄鎮公所

法定代理人　陳漢志
訴訟代理人　林恩瑋　律師
上列當事人間有關土地事務事件，上訴人對於中華民國108年9月30日臺灣苗栗地方法院108年度訴字第163號第一審判決提起上訴，本院於109年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行聲請，並該訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應將原判決附圖所示738A、738B，及739A之地上物除去，將土地返還於上訴人。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新台幣伍拾捌萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人以新台幣壹佰柒拾肆萬貳仟肆佰捌拾貳元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、上訴人主張：被上訴人未經同意，在上訴人所有之苗栗縣○○鎮○○段000○000地號土地上設置排水溝、水溝蓋（如原判決附圖738A、739A所示，原判決附圖，以下均稱附圖），及柏油路面（附圖738B所示）等設施（以下合稱系爭地上物），爰依物上請求權，請求被上訴人拆除系爭地上物、返還土地。聲明：被上訴人應將系爭地上物除去，將占有之土地返還於上訴人，並陳明願供擔保，請准宣告假執行（未繫屬於本院部分，不予贅述）。
貳、被上訴人則以：系爭地上物並非被上訴人所鋪置，被上訴人僅接收養護，非所有人或處分權人；且系爭地上物所在之土地，已成立公用地役關係，上訴人應有容忍之義務，不得請求除去等語，資為抗辯。聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。並陳明願供擔保，請准予免為假執行。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人一部聲明不服提起本件上訴，求為判決：㈠原判決駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應將系爭地上物除去，將占有之土地返還上訴人。被上訴人則聲明：上訴駁回。
肆、經查：
一、上訴人主張：南華段738、739地號土地為其所有，土地上現有系爭地上物等各節，均為被上訴人所不爭執，並有土地登記謄本（原審卷第39-41頁）、原審勘驗筆錄（原審
卷第85-96頁）、現場照片（原審卷第93-96頁），及測量成果圖（原審卷第111頁）在卷可證，且為兩造所不爭執
，自堪信為真實。
二、兩造雖引用下水道法及其施行細則、水利法及其施行細則等規定，主張附圖738A、739A之排水溝、水溝蓋為下水道或洩水建造物。但經本院會同苗栗縣政府承辦人員至現場勘驗之結果，該處排水溝及水溝蓋，實為道路附屬設施之巷道側溝，既非下水道法所稱之下水道，亦非水利法所定之洩水建造物（見本院卷第329頁苗栗縣政府函），兩造
對於設置於該處道路旁之排水溝、水溝蓋為道路之附屬設備，亦已不再爭執（本院卷第347頁、第402頁）。該處排水溝及水溝蓋，既屬為道路附屬工程之巷道側溝，其功能僅在輔助道路，即不透水層路面積水之宣洩（參照市區道路條例第3條第2款），無獨立於道路之功能存在。本件
738、739地號土地為上訴人所有，附圖所示738A、738B，及739A部分土地上存在系爭地上物，既為兩造所不爭執；則應審究者，為該部分土地作為道路及附屬工程使用，是否存在公用地役關係，致上訴人應容忍系爭地上物之存在、所有權之行使受有限制，而不得依物上請求權請求拆除並返還。
三、查公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例），因時效完成而成立之公用地役關係
，首須為供不特定之公眾使用所必要，而非僅為便利；其次，於公眾使用之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官會議釋字第400號解釋）：
㈠原審勘驗現場之結果，雖記載：「……738、739地號土地上鋪有柏油道路道路於南華路66巷，部分繪有交通標線（白色），道路寬約3公尺左右，道路向南延伸可連接南華
路（寬約8米），向北延伸為一塊空曠之空地，其上為雜
草，前開道路左右（東、西）兩側，均與寬約1公尺之水
溝相連，水溝上鋪有水溝蓋，左、右（東、西）兩側為2
層樓高之住家及工廠（雲翔企業社之工廠）……」、「該巷道內停有數輛汽車，並非上訴人所有，於履勘時有其他汽車行經前開巷道」（原審卷第85頁），並稱「其（道路兩側）住戶表示均通行前開巷道」等語，惟所謂「其住戶表示均通行前開『巷道』」，所指涉之巷道，係793地號
，或738地號？不無疑義。
㈡查738、739地號上之巷道往北方向實為死巷，僅能向南沿南華路46巷聯接南華路對外（見原審卷第94頁上照片），向北則無路可通；北側之461、462地號與738A、739A、738B上系爭地上物之間，並存在約0.2至1公尺之明顯高低落差（本院卷第263頁勘驗筆錄、第309頁照片），供汽車向北通行並無可能，縱使行人步行，因高低落差之存在，亦有困難；又738地號之東、西兩側分別有工廠位於737地號（見本院卷第301、307頁照片），及6戶住家坐北朝南（
南華街66巷13至23號，位於741、742、743、744、745、
746地號上，見本院卷第307、311頁照片、本院卷第397頁航照套繪圖），該6戶住家之對面，同有住家坐南朝北（
位於794、792、787、786、781、780地號，見本院卷第
397頁航照套繪圖），則738地號土地附近，除737地號土
地上之工廠外，實無住家需使用系爭地上物向北通行之必要。系爭地上物之存在，與其稱為供不特定之公眾使用所必要，倒不如說是供737地號上之特定工廠通行便利（737地號上工廠通行738地號土地之側門，於本院勘驗時，亦
已封閉，另於鄰接793地號處開設側門，見本院卷第307頁照片、第395頁複丈成果圖），或方便鄰近住戶停車。難
認系爭地上物就附圖738A、738B，及739A部分土地存在公用地役關係。
四、苗栗縣政府工務會議紀錄表雖記載：「民眾：該巷道是社區唯一聯外通道，請慎重考慮消防安全問題，且通霄鎮公所在巷道內設有排水設施，一旦封阻將造成積水問題影響居住安全」（本院卷第107頁），惟經本院至現場勘驗結
果，738地號鄰近之社區，可經由南華路66巷（793地號）向南連接南華路，此有航照套繪圖在卷可稽（本院卷第
397頁），並無所謂738地號為鄰近社區唯一聯外通道之問題。再者，南華路66巷兩側（793地號上）有完整之巷道
側溝，此亦經本院勘驗屬實，有複丈成果圖在卷可稽（本院卷第395頁、第397頁），循現有之793地號上巷道側溝
重新設計構築，應無困難。被上訴人主張：附近處於地勢較低處，如貿然拆除，可能對當地社區於雨勢過大時發生淹水之窘境，有害公益，以保留為宜，惟就何種雨勢屬於雨勢過大？發生之機率為何？可能造成何種損害？均未具體說明並舉證證明，空言主張，自非可採。
五、本件738、739，及鄰近之741、793地號均屬苗栗縣通霄鎮都市計畫範圍內之土地，有卷附之土地使用分區證明書可證（本院卷第201、209頁）。市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉(鎮、市)公所辦理之（參照市區道路條例第2條第1款、第5款）；被上訴人就
其轄區內市區道路之新闢、修築、改善及養護計畫，亦有擬訂與執行之權責（苗栗縣市區道路管理規則第2條、第5條第2款第1目），對於都市計畫範圍內之本件巷道，自非無修築改善之權。又附圖738A水溝部分鐵製水溝蓋上鑄有「通宵鎮公所」字樣（本院卷第303頁照片、第395頁複丈成果圖），應係被上訴人機關所有；另構築水泥水溝須開挖土方、綁紮鋼筋、釘模版、灌漿、覆蓋之水溝蓋尺寸並須與水溝開口吻合，回填土方、鋪設柏油時，並應保持柏油路面與水溝間之平整與整，綜合上情判斷，應認就系爭地上物，被上訴人有事實上處分權；苗栗縣政府函原審法院亦稱：「經查本案函詢位置係屬通霄鎮公所管轄」（原審卷第239頁）。被上訴人函原審法院稱：「查旨揭設施
已施作逾20年以上，倘有相關檔案已逾保存年限銷毀，無法查告施作單位，再經年久年事異動，本案歉無相關資料供辦」等語（原審卷第255頁），係屬被上訴人檔案保管
之問題，無礙於被上訴人就系爭地上物有事實上處分權之認定，及上訴人對被上訴人行使權利。
六、系爭地上物占用上訴人之土地，而被上訴人對之有事實上之處分權，則上訴人本於物上請求權，請求被上訴人除去系爭地上物，並將占有之土地返還，即屬有據。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴人指摘原審判決此部分不當，為有理由，爰予廢棄，改判如主文第2項
所示。又兩造分別陳明願供擔保，請求准予假執行及免為假執行，經核於法尚無不合，爰定相當擔保，併宣告之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結論不生影響，不再一一贅述。
伍、據上論結：本件上訴為有理由，依法判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓
法 官 郭妙俐

正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。

書記官 賴宜汝

中 華 民 國 109 年 4 月 28 日