臺灣高等法院 臺中分院108年度上易字第280號

• 裁判案由: 清償借款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 109 年 05 月 13 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　108年度上易字第280號上　訴　人　泓進工業社

法定代理人
兼追加被告　劉志忠
訴訟代理人　林沛妤律師
追加　被告　楊聰和
王建勝
被上訴人即
追加　原告　朱木城
訴訟代理人　韓銘峰律師
歐陽徵律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國108年3月28日臺灣臺中地方法院107年度訴字第1683號第一審判決提起上
訴，被上訴人並為訴之追加，本院於109年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第4款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件被上訴人在本院追加第一備位請求：追加被告劉志忠、楊聰和及王建勝應連帶給付追加原告新台幣（下同）1,142,000元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；第二備位請求：追加被告劉志忠、楊聰和及王建勝應分別給付追加原告190,333元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，
按年息5%計算之利息；第三備位請求：追加被告劉志忠、楊聰和應分別給付追加原告253,778元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經核與原請求均係本於同一合夥關係之基礎事實，具有民事訴訟法第255條
第1項第2款之情形，依上開規定，自應准許。
二、被上訴人主張：伊與劉志忠、楊聰和，及原審共同被告王建勝間，訂有合夥契約，載明伊出資150萬元、王建勝與劉志
忠、楊聰和各出資50萬元，合夥成立上訴人泓進工業社（下稱系爭合夥），並約定以劉志忠為負責人。系爭合夥為伊等四人合夥經營之合夥團體，於合夥關係存續期間，劉志忠曾透過會計邱○○向伊借款，供系爭合夥資金週轉，伊即自
100年9月14日起至同年11月28日先後匯款八筆共計150萬元
至系爭合夥設於中國信託商業銀行帳戶。而劉志忠前以係爭合夥名義，於102年1月17日給付金額333,200元之客票一張
（業經兌現），及現金16,800元，另加計一批二手燈具轉售所得8,000元，共計返還358,000元，故系爭合夥業尚積欠伊1,142,000元。為此依消費借貸關係，請求系爭合夥返還積
欠之借款。另合夥人王建勝未依規定，於退夥二月前通知其他合夥人，且不利於合夥事業務之運行，其退夥應不生效力。王建勝既未合法退夥或不須對合夥債務負責，依民法第
681條第1項規定，對於合夥債務應負補充連帶清償責任云云。並聲明：⑴上訴人應給付被上訴人1,142,000元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵王建勝應於上訴人財產不足清償聲明之債務時，對不足之額負連帶清償責任。⑶願供擔保請准宣告假執行（原審判命上訴人應給付被上訴人1,142,000元本息，而駁回被上訴人
其餘之請求，上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴；被上訴人對其敗訴部分未聲明不服，則該部分已告確定，已確定部分，不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭合夥已於103年7月4日歇業，且各合夥人
前已就系爭合夥進行清算，此除經被上訴人於臺灣臺中地方檢察署102年度偵字第25247號案件（下稱偵字第25247號案
件）偵查中自承在案，合夥人楊聰和亦於該案偵查中證稱系爭合夥已經清算，上訴人於偵字第25247號案件偵查中亦有
陳明已提供系爭合夥兩本帳戶存摺、相關發票資料及結束營業拍賣機械之所得，故系爭合夥合夥人之權利義務早已會算完畢，系爭合夥已不存在。若認清算程序尚未完成而尚在清算中，亦應以全體合夥人為清算人即法定代理人，而非僅列劉志忠為法定代理人，被上訴人起訴逕列劉志忠為上訴人之法定代理人，容有違誤。泓進工業社商業係登記獨資商號，且已辦理歇業，而得以強制執行之合夥事業，應係形式上足以判定為合夥，即依商業登記法登記為合夥並載明合夥人及合夥出資額，始得以形式上認定合夥及合夥出資，且如此始能特定合夥財產之範圍。被上訴人既主張系爭合夥財產如不足清償，得對各合夥人連帶求償，復稱合夥事業縱已歇業，亦無法認定合夥已解散，合夥仍視為存續云云。然經濟部89年9月20日經商字第89218682號函及及94年10月7日00000000000號函函示意旨均已闡明「公司解散或經撤銷登記後其法
人人格，必待清算完結始行消滅。復按商業申辦歇業登記或經撤銷登記後，該商業主體即已屬消滅。查公司係依公司法組織設立之法人，而獨資、合夥之商業則係依商業登記法組織設立之事業，二者設立之法律依據不同…公司組織依公司法…為撤銷、廢止或解散登記者，必待清算完結後，其法人人格始歸於消滅，而獨資、合夥之商業，依商業登記法第17條及第29條為歇業或撤銷登記者，其商業主體即為消滅」，泓進工業社獨資商號既已因終止營業而辦理歇業，該主體已消滅而不存在，被上訴人復主張無從確認是否尚有合夥財產，則在泓進工業社商號已清算並辦理歇業登記後，被上訴人又如何判斷、認定逸脫出泓進工業社商號以外之合夥財產範圍？如何認定尚有何財產屬合夥財產？如何認定合夥財產已不足清償？是被上訴人起訴對象及合夥團體泓進工業社之財產範圍，並不明確，被上訴人是否得據本件訴訟結果達其強制執行之目的，亦非無疑。被上訴人為泓進工業社之合夥人，故亦為合夥團體之清算人，被上訴人同屬原告及被告，應認無訴訟上對立之關係，不符民事訴訟法當事人對立原則，自不符合起訴之要件。故被上訴人訴請其同為公同共有人之合夥為給付，客觀上被上訴人既為權利人，亦為義務人，二者間應屬無訴訟上對立之關係，故被上訴人之起訴不合法。縱認被上訴人起訴合法，且系爭合夥尚未解散、清算，惟被上訴人於設立時其出資額為150萬元，其餘合夥人各50萬元
，共計300萬元，被上訴人承受王建勝之合夥出資後，出資
比例變為2/3｛（150萬元＋50萬元）÷300萬元＝2/3｝，因
被上訴人就系爭合夥之債務，亦應負連帶清償責任。被上訴人匯予系爭合夥之150萬元扣除其中承受王建勝出資50萬元
，再扣除被上訴人先前已收取之35萬8000元，所餘借款債務64萬2000元，與被上訴人之借款債權混同，混同部分應為42萬8000元，餘額21萬4000元始由合夥團體或其他合夥人負擔。又倘認150萬均為借款，扣除被上訴人已收取之35萬8000
元，餘額114萬2000元，與被上訴人應負擔之部分混同後，
混同部分為68萬5200元，餘額45萬6800元始應由合夥團體或其他合夥人負擔云云，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）卷附合夥契約書係由被上訴人、劉志忠、楊聰和與王建勝所親簽。
（二）被上訴人曾經於100年9月14日至100年11月28日，以第三
人名義匯款150萬元至泓進工業社的戶頭內。
（三）上開150萬元為泓進工業社對被上訴人之借款。
五、本院之判斷：
（一）按具有合夥性質之非法人團體，依民事訴訟法第40條第3
項規定，在程序法上可認其有形式上之當事人能力，而具有得於民事訴訟程序為當事人之資格；且合夥解散後，在清算完結前，於清算範圍內視為猶尚存續；故清算完結前之合夥與人涉訟，仍得由合夥執行人以合夥名義起訴或應訴，固無疑義。惟因各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，合夥解散後，除經合夥人全體過半數決議選任清算人外，應由合夥人全體為清算人，此觀民法第668條、第694條規定即明。又合夥解散後，合夥人當然為該營業之債務主體，該合夥之債權人自得向合夥人求償（參照最高法院18年上字第2256號判例意旨）。故民法第689條第2項：「退夥人之股份，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之」之規定，連同第681條，在於宣
示合夥人個人之連帶清償責任，係以合夥財產不足清償合夥債務為前提，即僅在限制當事人逕行請求合夥人全體負連帶給付之責，難認屬當事人適格之規定，尚無礙於原告以合夥事業或合夥人全體為被告之程序選擇權行使。
（二）本件上訴人主張泓進工業社已經解散，為被上訴人所否認，然據被上訴人於偵字第25247號案件偵查中陳稱：101年7月，我要求公司要清算掉，不是要退夥；王建勝走了之
後，就剩下我跟劉志忠在公司做，到101年7月我要走時，我跟他說既然每月虧錢，那就把公司結束掉，把機器賣一賣，看欠多少錢還給我等語（詳上開案偵查卷85、138頁
），可見被上訴人於偵字第25247號案件偵查中已明白承
認其要求解散清算系爭合夥。而系爭合夥之合夥人楊聰和該案偵查中亦證稱：劉志忠為系爭合夥之主導者，我本身只是投資者，我不過問經營的部分，朱木城在系爭合夥的工作是載貨，也會幫忙開發客戶，王建勝是最先要求退夥的，我們有開過會議；朱木城於102年9、10月間有寄存證信函給我，說他要退出，截止日是102年12月31日，也就
是說他在這個截止日之後，泓進工業社跟他就沒有關係了；更早之前就有做過清算的動作，因為朱木城有跟劉志忠說把機械設備賣掉，做清算的動作，這部分後來就是由劉志忠去處理，賣掉多少錢我不清楚等語（詳上開偵查卷86、87頁），被上訴人就楊聰和上開證述，表示沒有意見，並稱：我於101年7月就要求公司要做清算的動作，但公司沒有清算，還搬遷繼續營業等語（詳上開偵查卷87頁）。又偵字第25247號案件偵查，檢察官曾經諭請劉志忠提出
泓進工業社所使用帳戶存摺，並向會計師取回相關原始憑證供被上訴人對帳，劉志忠就此陳稱：我於103年7月9日
提供給對方去查，沒有跟他們對帳，所得都加起來，我提供公司兩本帳戶存摺，及我於100年6至7月間的相關發票
資料，還有泓進工業社因結束營業拍賣機械之所得等語，被上訴人就此則陳稱：有，昨天有拿到，劉志忠拿給我這些單據零零散散的，給我的明細沒有日期，出資部分不足2萬元等語（詳上開偵查卷136頁），可見系爭合夥之合夥人楊聰和、劉志忠對於被上訴人解散清算系爭合夥之提議並無異議，且實際配合辦理清算作業，堪認系爭合夥已經全體合夥人之同意而解散（參照民法第692條第2款）。至於上訴人雖主張系爭合夥已於102年1月17日清算完結，並舉系爭合夥於103年7月4日辦理歇業登記之基本資料，及
劉志忠前於102年9月間寄發被上訴人之存證信函載稱「…台端為最大出資合夥人，其中150萬元為台端最初出資額
，50萬元為台端承受合夥人王建勝出資額之款項…目前泓進工業社之現存財產經各合夥人估算後約僅存50萬元，如依合夥人出資比例計算，台端約可分配38萬9000元，因台端表示亟須用錢，惟本人手邊無現金，爰先交付現金1萬
6800元及面額33萬3200元之客票乙紙，並將屬合夥事業資產之燈具一批交予台端轉售獲得8000元，合計35萬8000元，其餘3萬1000元之分配款本待清算後續階段處理…台端
仍欲就系爭合夥財產繼續進行清算，亦請於函到七日內出面處理清算程序，早日圓滿了結合夥財產…」等情（詳原審卷30、99、100頁）為憑。然合夥解散後，須開始清算
，在清算必要範圍內，視為存續。又清算人應執行之清算事務為了結現務、收取債權、清償債務、返還出資及分配剩餘財產等項（參照民法40條、697、條698條、699條、
公司法第84條），須至清算完結後合夥始完全消滅。依商業登記法第18條規定「商業終止營業時，應自事實發生之日起十五日內，申請歇業登記。」，故系爭合夥縱已辦理歇業登記，僅足認定其已終止營業，尚不足憑以認定已經清算完結，且劉志忠於上開存證信函既敘明「待清算後續階段處理」、「台端仍欲就系爭合夥財產繼續進行清算，亦請於函到七日內出面處理清算程序，早日圓滿了結合夥財產」，顯已自承並未清算完畢。另上訴人就系爭合夥之清算結果究竟如何，積欠之債務已否清償，出資返還及有無剩餘財產分配等均未說明並證明，則其主張系爭合夥已經清算完結，自非可採。
（三）復按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之，民法第694條定有明文。據被上訴人於偵字第25247號案件偵查中之陳述，其要求劉志忠辦理清算，並將系爭合夥之機器出賣，系爭合夥之合夥人楊聰和該案偵查中亦證稱伊不過問經營的部分，朱木城有跟劉志忠說說把機械設備賣掉清算，這部分後來就是由劉志忠去處理，賣掉多少錢我不清楚，劉志忠於該案偵查中亦陳稱曾提出系爭合夥之兩本帳戶存摺、相關發票資料及拍賣機械之所得等語。依據上情，堪認系爭合夥人全體即被上訴人、楊聰和與劉志忠確已選任劉志忠擔任係爭合夥之清算人。故上訴人主張系爭合夥之清算人應為系爭合夥之全體合夥人，自非可採。
（四）又合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥，而非隱名合夥。且究係合夥或隱名合夥，端視合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以合夥事業登記之型態逕予判別（最高法院103年台上字第182號判決意旨參照）。泓進工業社之組織類型雖登記為獨資，然依合夥契約書（原審卷8頁），係互約出資以經營共同之事業，並約
定由合夥人中之劉志忠擔任負責人辦理一切有關業務，就其餘未約定事項，則由全體合夥人視需要依民法相關規定另定之，堪認泓進工業社經營所生之利益、損失，均係由合夥股東分享、分擔，具有利益共同分享或損益共同均霑之利害關係存在，其組織型態應非劉志忠獨資經營，或由劉志忠一人單獨經營之隱名合夥，而係劉志忠與其餘合夥人互約出資集資經營「共同事業」之合夥，彼等間之契約關係，屬合夥契約關係，自不因泓進工業社成立之初，係以獨資之名申報商業負責人為劉志忠，即認渠等間之契約非屬合夥。本件上訴人徒以泓進工業社以獨資之名申報商業負責人為劉志忠，認泓進工業社為獨資商號云云，自無可採。
（五）再按合夥與獨資不同，合夥團體所負之債務，與各合夥人個人之債務有別，本於各合夥人對合夥債務僅負補連帶充責任之原則，合夥債務應先由合夥財產清償，必須於合夥財產不足清償合夥債務時，各合夥人對於不足之額始負連帶清償之責任。故合夥人個人之連帶清償責任，係以合夥財產不足清償合夥債務為前提，即僅在限制當事人逕行請求合夥人全體負連帶給付之責，尚無礙於原告以合夥事業或合夥人全體為被告之程序選擇權行使，前已敘明。又系爭合夥雖已解散，然尚未清算完結，且經全體合夥人選任劉志忠為系爭合夥之清算人，有如前述，上訴人雖又主張系爭合夥已無任何財產，然為被上訴人所否認，且上訴人並未舉證證明系爭合夥確已無任何財產，無從遽認系爭合夥之財產已經不足清償合夥債務，則系爭合夥之各合夥人應否開始對系爭合夥之債務負補充連帶清償責任，即無從認定，則被上訴人以系爭合夥為被告，並列清算人劉志忠為其法定代理人，提起本件訴訟，於法尚無不合。本件上訴人主張應以全體合夥人為系爭合夥之清算人即法定代理人，被上訴人僅列劉志忠為系爭合夥之法定代理人，提起本訴為不合法，又謂被上訴人就系爭合夥之債務，亦應負連帶清償責任，被上訴人對系爭合夥之借款債權，與其所負擔之連帶債務混同，應扣除被上訴人已收取之35萬8000元及被上訴人應負擔之部分，其餘額始應由系爭合夥或其他合夥人負擔云云，均非可採。
（六）末查系爭合夥之法定代理人劉志忠於原審言詞辯論期日已自認當初被上訴人確實借款150萬元予系爭合夥之事實（
原審卷50頁反面），上訴人上訴本院後雖爭執其中應扣除被上訴人承受王建勝出資額之50萬元云云，然未經被上訴人同意，且上訴人亦未舉證證明其於原審之自認與事實不符，自無可採。又被上訴人主張上開借款僅獲償358,000
元，上訴人並無爭執，則被上訴人依據消費借貸關係請求清償尚積欠之借款1,142,000元，即無不合。
六、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付1,142,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日107年9月12日
（原審卷41頁送達證書）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審雖誤認上訴人已為認諾而逕行判命上訴人如數給付，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人之原請求既經准許，其追加之備位請求即無審酌之必要，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日民事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 楊國精
法 官 杭起鶴
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 詹錫朋

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日