臺灣高等法院 臺中分院108年度上易字第317號

• 裁判案由: 給付讓渡金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 109 年 03 月 24 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　108年度上易字第317號上　訴　人　許學堯

訴訟代理人　蔡素惠律師
被上訴人　　尤辰軒
上列當事人間給付讓渡金事件，上訴人對於民國108 年4 月15日臺灣臺中地方法院106 年度訴字第3030號第一審判決提起上訴，本院於民國109 年3 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付利息，暨該訴訟費用並假執行之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。原判決命上訴人所為新臺幣60萬元之給付，應於被上訴人將中華民國商標註冊號數：00000000號商標權移轉予上訴人之同時履行之。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔九十九，餘由被上訴人負擔。事實及理由
壹、被上訴人主張：
一、兩造於民國106年4月27日訂立「○○會客室頂讓合約書」（下稱系爭契約），由被上訴人將坐落臺中市○○區○○○段000 地號土地（下稱系爭土地）及地上物之租賃權與設施、生財器具、電話線路、○○會客室飲食店（下稱系爭飲食店）○○街30號營業執照等，以新臺幣（下同）80萬元出賣予上訴人，並約定上訴人應先給付定金20萬元，餘款60萬元則應於同年7 月30日、8 月30日、9 月30日各給付20萬元。上開買賣標的已於同年4 月30日點交完畢，上訴人則於同年5
月5 日給付20萬元定金後，就餘款均未按期給付，經被上訴人於同年9 月11日以存證信函催告，迄今仍未給付；又因上訴人拒不配合辦理○○飲食店營業登記之變更，被上訴人為延展營業登記而必須支出暫停營業手續費3,000 元，爰依系爭契約之法律關係請求上訴人給付60萬元及法定遲延利息，及依民法第240 條請求上訴人給付因受領遲延而生之保管物費用3,000 元。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人603,000
元，及其中60萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
貳、上訴人則以：
一、系爭契約之出賣人為被上訴人及其母陳○○，被上訴人對於買賣價金之請求並無獨立處分權，其單獨起訴，當事人顯不適格。
二、上訴人之所以知悉系爭飲食店，乃被臺中市○○區○○街沿途之「○○會客室」招牌所吸引，而系爭飲食店建物上懸掛之招牌亦為「○○會客室」，被上訴人於臉書上亦係以「○○會客室」名義以及「○○會客室」商標及圖販售商品，是上訴人訂約目的，係以「○○會客室」飲食店從事餐飲事業，被上訴人自當將「○○會客室」飲食店營業及稅籍登記負責人變更為上訴人，然被上訴人營業及稅籍登記之商號名稱均為「○○飲食店」，而非「○○會客室」，被上訴人既無「○○會客室」可供出賣予上訴人，兩造顯以無從給付之標的為契約標的，依民法第246 條第1 項規定，系爭契約自屬無效。
三、縱認系爭契約有效，上訴人業以被上訴人給付遲延為由，解除系爭契約：
㈠查被上訴人迄未履行①將臺中市○○區○○街00號（下稱○○街30號）房屋點交上訴人、②「○○會客室小吃店」營業及稅籍登記負責人變更、③將「○○會客室及圖」（註：「聲」、「會」均為簡體字，商標註冊號數：00000000，下稱系爭商標權）移轉予上訴人之義務。為此，上訴人曾於107
年8 月21日發函催告被上訴人履行將○○飲食店營業許可及稅籍負責人變更、系爭商標權移轉之義務，被上訴人於同年月22日收受後仍未履行，上訴人因而於同年10月9 日發函向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，該意思表示於同年月12日到達被上訴人，故系爭契約已經解除。
㈡上訴人恐上開解除契約程序不完備，又分別於108 年9 月2
日、3 日以民事準備書狀、存證信函催告被上訴人及陳○○於文到15日內將系爭土地及地上物之租賃權移轉予上訴人，並將○○街30號房屋點交予上訴人，被上訴人、陳○○分別於同年月3 日、4 日收受上開存證信函，然屆期仍未履行，上訴人再於同年月24日發函向被上訴人及陳○○為解除系爭契約之意思表示，該通知已經被上訴人與陳○○於同年月25日收受。
四、縱認上訴人解除契約不合法，上訴人亦得行使同時履行抗辯權：
㈠系爭契約第4 條約定點交時間為106 年4 月30日，而被上訴人所應負之義務除點交臺中市○○區○○街0000號（下稱26-3號）、○○街30號及物品外，尚包括營業、稅籍登記負責人變更及系爭商標權之移轉，在被上訴人履行上開義務前，上訴人自得拒絕給付餘款。
㈡被上訴人雖迭稱兩造應依契約履行之事項，需上訴人協助配合辦理云云，然兩造訂立系爭契約迄今，○○街30號房屋未曾投保公共意外責任險，上訴人縱提供證件予被上訴人，依臺中市公共營業場所強制投保公共意外責任險自治條例第3
條及第4 條規定，被上訴人仍無法辦理變更營業登記，上訴人自無違反協力義務。況○○街30號房屋之點交無須上訴人提供協力，乃被上訴人迄未點交上開房屋，上訴人亦得行使同時履行抗辯權。
五、被上訴人另請求上訴人給付其支出暫停營業之手續費3,000
元，惟系爭飲食店之營業登記無法辦理變更，非因上訴人拒絕配合辦理，而是被上訴人未依法投保公共意外責任險所致，被上訴人既未提出合於給付之狀態，上訴人自無遲延受領責任，被上訴人請求上訴人給付上開費用，亦無理由。並聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
參、經原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
一、上訴人之上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造經本院整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷第122 至126 頁）：
一、兩造不爭執事項：
㈠兩造於106 年4 月27日訂立內容由上訴人撰擬之系爭契約，約定：「茲為臺中市○○區○○○段000 地號土地及地上物租賃權與設施、生財器具、各項設備、林木、盆栽、養殖魚類、指示牌、廣告招牌、有線電視線路、網路線路、電話線路、○○會客室飲食店○○街30號營業執照等讓渡事宜，經雙方誠心協議訂定下列條款，以資雙方遵循：⒈讓渡標的名稱：食水嵙段749 地號土地及地上物租賃權與○○會客室經營權、所有權、受益權。⒉買賣頂讓地點：臺中市○○區○○街00號及○○街26-3號。⒊頂讓金額：新臺幣80萬元整。⒋點交時間：雙方同意點交時間為：106 年4 月30日。…⒎尾款付款方式：乙方於點交日首期款付款完成後，次月30日起分三個月付清尾款…⒑出讓方應配合事項：原押金轉讓、網路、電話線號、電號、○○會客室小吃店營業及稅籍負責人變更、網址及網站轉讓，客戶、員工、協力廠商名冊移轉，水電設備與設施點交，廚房設備、器具及餐廳生財器具點交。植栽、盆景、藝品點交、指示牌、廣告招牌權利移讓、養殖魚池租賃權及受益讓渡。⒒出讓方應負責事項：出讓方應將點交前電費、電話費、網路費、招牌承租費、營業稅、營所稅及讓渡處所之相關罰金結算繳清與甲方（按指被上訴人），轉讓前相關協力廠商進貨費用與員工薪資與資遣費用概與乙方（按指上訴人）無關。
㈡上訴人有於點交後之106 年5 月5 日依約付款20萬元（原審卷第42頁），至尾款60萬元迄未給付予被上訴人。
㈢被上訴人於106年9月11日以存證信函，定期催告上訴人繳納餘款40萬元，上訴人於同年9 月22日收受通知（原審卷第5
、6 頁）。
㈣被上訴人已於106年4月30日將系爭土地、地上物點交並交付鑰匙予上訴人（除其中由訴外人○○使用養殖魚池部分外，惟○○亦於106 年6 月30日前搬離）（原審卷第23頁）。
㈤被上訴人係以「○○飲食店」聲請營利事業登記及稅籍，登記營業地址為「臺中市○○區○○街00號」（原審卷第30頁）。
㈥○○街30號並非在系爭土地上，上訴人亦未承租○○街30號，僅借用該址做為營業登記使用，實際營業地點係在○○街26-3號。
㈦「○○會客室及圖」（註：「○」、「○」均為簡體字）商標（下稱系爭商標權）登記之商標權人為「○○企業有限公司」（法定代理人尤○○，下稱○○公司）（原審卷第31、91至92頁）。
㈧被上訴人曾於106年8月14日、22日、31日以電話向上訴人催告要求依約繳納剩餘款項，上訴人均表示願意給付，只是需要時間，將盡快匯款，除於106年8月31日提及要去看養魚的有沒有搬（意指向上訴人租用系爭土地之部分養殖魚類之訴外人○○）等語外，並未提出任何異議（原審卷第59、60頁）。
㈨被上訴人曾於106年8月1日、8日、10日、11日、17日、21日、同年9月6日以簡訊催促上訴人繳納餘款，上訴人曾回覆：「收齊會主動匯知你」、「下星期匯給你」外，均無以簡訊提出任何異議（原審卷第61、62頁）。
㈩上訴人之友人陳○○於106年4月2日與系爭土地所有權人訂
立租賃契約承租系爭土地、坐落同段750、818地號土地及地上物，租期至124 年4 月30日（原審卷第148 至152 頁）。被上訴人於系爭契約訂立前，曾於591房屋交易網刊登頂讓
廣告，載明：「店名：○○飲食店」、「地址：台中市○○鄉○○街0000號」（原審卷第70至72頁）。
上訴人於訂立系爭契約前曾見過上開廣告（原審卷第89頁背面）。
被上訴人母親陳○○有在上訴人收執之該份契約上簽名。
被上訴人曾於107年4月19日因辦理○○飲食店暫停營業，而支出3,000元之費用（原審卷第102頁）。
上訴人曾委託律師於107年8月21日以存證信函催告被上訴人、陳○○於文到後15日內履行系爭契約所約定營業許可、稅籍負責人變更等義務，被上訴人於同年月22日收受（原審卷第113 至117 頁）。
被上訴人曾於107年8月30日以存證信函通知上訴人於文到後15日給付60萬元，並會同辦理營業登記證及稅籍負責人變更登記（原審卷第118 、119 頁），上訴人於同年月31日收受。
上訴人委託律師於107年10月9日以存證信函向被上訴人、陳○○為解除系爭契約之意思表示，並請求返還定金，被上訴人、陳○○於同年月12日收受該函（原審卷第135 至137 頁、本院卷第77至78頁）。
被上訴人迄未為下列行為：
⑴將○○街30號點交上訴人。
⑵「○○會客室小吃店」營業許可及稅籍負責人變更（需上訴人協力行為）。
⑶將系爭商標權移轉予上訴人（需上訴人協力行為）。
上訴人分別於108年9月2日、3日以民事準備書狀、存證信函催告被上訴人、陳○○於文到15日內將系爭土地及地上物租賃權移轉予上訴人，並將○○街30號房屋點交予上訴人，被上訴人、陳○○分別於同年月3日、4日收受上開書狀、存證信函，迄未履行，上訴人在於同年月24日以存證信函向被上訴人、陳○○為解除系爭契約之意思表示，被上訴人、陳○○於同年月25日收受（見本院卷第72頁、第105至118頁）。二、兩造爭執事項：
㈠系爭契約出賣人是否包含陳○○？
㈡系爭契約是否因登記營業地址（○○街30號）與實際經營地點（○○街26-3號）不同、及登記之營業名稱為「○○飲食店」，而系爭契約記載買賣標的為「○○會客室」的經營權，然並無「○○會客室」營業登記，而有自始客觀不能而無效之情事？
㈢被上訴人依約是否負有將○○街30號點交予上訴人之義務？㈣若系爭契約有效，則上訴人以被上訴人給付遲延解除契約，是否有理由？
㈤若上訴人解除契約不合法，則其行使同時履行抗辯是否有理由？
㈥被上訴人主張依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付60萬元及法定遲延利息，有無理由？
㈦被上訴人依民法第240條請求上訴人給付因其受領遲延，致
為延展營業登記而支出之暫停營業手續費3,000元，是否有
理由？
伍、本院之判斷：
一、爭點㈠部分，陳○○並非系爭契約當事人，被上訴人提起本件訴訟並無當事人不適格之情形：
㈠當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第1 項、第3 項定有明文。次按民事訴訟事件，當事人曾為不利於己之自認時，法院自可毋庸別予調查證據，即依據其自認以為裁判，如合法代理人在訴訟上代為自認，亦與該當事人自身所為者同；當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎；自認人撤銷其自認者，應向法院為撤銷自認之表示。㈡被上訴人主張系爭契約當事人為兩造等情，上訴人則抗辯其係被上訴人、陳○○共同與上訴人訂立系爭契約云云。經查，被上訴人提出之系爭契約上甲方（出讓方）僅有被上訴人之姓名、簽名，而上訴人提出者甲方（出讓方）則另有陳○○之姓名及簽名等情，有其各自提出之系爭契約在卷可參（見原審卷第4 、26頁）。被上訴人就陳○○何以在上訴人所收執之系爭契約上簽名乙節，主張：系爭飲食店之權利均是伊所有，伊父母只是協助伊經營，但上訴人要求伊母親陳○○也要簽名等語（原審卷第80頁）。查契約當事人在雙方收執之契約上均會簽名確認，以免將來爭議，應屬交易常態，而觀諸被上訴人所收執之系爭契約出讓方即甲方部分卻僅有被上訴人之姓名、簽名，並無陳○○之姓名、簽名，且上訴人收執者之出讓人即甲方部分雖有陳○○之姓名及簽名，然簽名欄國民身分證統一編號、地址、聯絡電話部分，則僅有被上訴人之資訊，陳○○部分則付之闕如。倘若陳○○亦為系爭契約之當事人，當無僅由被上訴人1 人在其自己收執之系爭契約上簽名，而未令陳○○同時在其上簽名之可能；又上訴人就被上訴人於原審主張系爭契約由兩造訂立乙節，始終未曾爭執，且原審經兩造同意亦將「兩造於106 年4 月27日訂立『○○會客室頂讓合約書』…」列為不爭執事項（見原審卷第155 、156 頁），依法上訴人就系爭契約係由兩造訂立乙節，已生自認之法律效果，然其迄未表示要撤銷上開自認，亦未舉證證明其自認與事實不符，則在上訴人未合法撤銷前揭自認前，揆之上開說明，法院及兩造當事人應併受拘束，以前述自認之事實作為裁判之基礎，法院不得為與自認之事實相反之認定。
㈢從而，被上訴人主張系爭契約係由兩造所訂立，既經上訴人於原審自認在卷，自堪信為真實，被上訴人提起本件訴訟，自無當事人不適格可言。上訴人於本院更易主張陳○○與被上訴人同為系爭契約之出賣人，被上訴人單獨提起本件訴訟乃當事人不適格云云，並無可採。
二、爭點㈡部分，系爭契約並無因客觀給付不能而無效之情形：㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246
條第1 項前段定有明文。而民法第246 條第1 項前段所稱「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。
㈡查上訴人抗辯其訂立系爭契約目的係要以「○○會客室」從事餐飲，然系爭飲食店營業登記、稅籍登記均為「○○飲食店」，且營業地點為○○街30號，而非實際營業地點之○○街26-3號，被上訴人顯無從將買賣標的之「○○會客室」讓與上訴人，系爭契約依民法第246 條第1 項前段，自屬無效云云。被上訴人則否認系爭契約有自始客觀給付不能情事，主張上訴人於締約時已知悉系爭飲食店實際經營地點為○○街26-3號，○○街30號僅為營業執照，且被上訴人已將系爭飲食店點交給上訴人等情。經查：
⒈依系爭契約約定，兩造約定買賣標的乃為系爭土地及地上物租賃權與○○會客室經營權、所有權、受益權等情，雖系爭契約關於「買賣頂讓地點」部分，係記載「臺中市○○區○○街00號及○○街26-3號」，惟查：
①○○街30號並非在系爭土地上，被上訴人亦未承租○○街30號，僅借用該址做為營業登記使用，實際營業地點係在○○街26-3號等情，為兩造所不爭執，而堪認定。
②上訴人雖抗辯被上訴人告知系爭飲食店之營業執照是○○街30號，點交完才知實際營業地點是○○街26-3號云云（見原審卷第18頁背面），然系爭契約買賣標的之系爭飲食店地點已有記載「○○街26-3號」，且上訴人亦於原審自承於點交前曾至系爭飲食店現場看過，對於被上訴人確實是在○○街26-3號營業，經營○○會客室，沒有意見等情（見原審卷第45頁背面），足證其於訂約前即已知悉系爭飲食店之實際營業地點為26-3號，並因而將之記載於其撰擬之系爭契約中，是其自無可能誤認系爭飲食店實際營業地點為○○街30號，允無疑義。
③上訴人之友人陳○○於106 年4 月2 日與系爭土地所有權人訂立租賃契約承租系爭土地、坐落同段750 、818 地號土地及地上物，租期至124 年4 月30日；且被上訴人於系爭契約訂立前，曾於591 房屋交易網刊登頂讓廣告，載明：「店名：○○飲食店」、「地址：臺中市○○鄉○○街0000號」，上訴人於訂立系爭契約前曾見過上開廣告等情，俱為兩造所不爭執，且有房（店）屋租賃契約書、○○科技股份有限公司107 年5 月2 日數字（法）字第1070502001號函所附591
房屋交易網會員資料、系爭飲食店房屋詳細資訊網頁附卷可稽（見原審卷第70至72頁、第148 至152 頁）。上訴人既於訂約前即已見過被上訴人刊登之廣告，亦當應知悉系爭飲食店之實際營業地址乃為○○街26-3號，而非○○街30號；又上訴人自承有參與友人陳○○訂立上開租賃契約承租包括系爭土地及其地上物之過程，訂約時亦在場等情（見原審卷第89頁背面），則其至遲於上開租賃契約之106 年4 月2 日時，即於訂立系爭契約前，對於○○街30號房屋不在系爭土地上，及系爭飲食店實際營業地點並非○○街30號房屋等情，自難諉為不知。
④被上訴人已於106 年4 月30日將系爭土地、地上物點交並交付鑰匙予上訴人，嗣被上訴人曾於106 年8 月14日、22日、31日以電話向上訴人催告要求依約繳納剩餘款項，上訴人均表示願意給付，只是需要時間，將盡快匯款，除於106 年8
月31日提及要去看養魚的有沒有搬（意指向上訴人租用系爭土地之部分養殖魚類之訴外人○○）等語外，並未提出任何異議；另被上訴人曾於106 年8 月1 日、8 日、10日、11日、17日、21日、同年9 月6 日以簡訊催促上訴人繳納餘款，上訴人曾回覆：「收齊會主動匯知你」、「下星期匯給你」外，均無以簡訊提出任何異議等情，為兩造所不爭執，且有被上訴人提出之錄音譯文、訊息內容為證（見原審卷第59至62頁）。則由上訴人於接受點交，而對系爭飲食店取得管領支配權後，就系爭飲食店實際營業地點並不包括營業登記之○○街30號乙節，並未提出任何異議等情以觀，被上訴人主張上訴人於訂約前已知悉系爭飲食店實際營業地址為○○街26-3號，○○街30號僅為營業登記之地址等情，亦信而有徵，足堪採信。
⑤兩造就上訴人於訂約時未至○○街30號看過乙節，並未爭執，則從兩造於訂約前僅至系爭飲食店實際營業之○○街26-3號看過，而未到過○○街30號等情，益證被上訴人主張系爭契約之買賣標的不及不在系爭土地上之○○街30號等情，應屬可信。
⒉又系爭契約名稱固為「○○會客室」頂讓合約書，且讓渡標的物記載「○○會客室經營權、所有權、受益權」等，然系爭飲食店依加值型及非加值型營業稅法所為稅籍登記、依營業登記規則所為營業登記所使用之名稱均為「○○飲食店」等情，為兩造所不爭執，且有財政部中區國稅局106 年5 月9 日中區國稅東勢銷售字第1063400523號函附卷可查（見原審卷第30頁）。而上訴人於訂約前看到之被上訴人刊登廣告上已載明「店名：○○飲食店」等情，已如前述，則上訴人於訂約前，就被上訴人要出賣之系爭飲食店名為「○○飲食店」乙節，亦應知之甚詳，足堪認定。
㈢按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第345 條定有明文。次按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。查兩造於訂立系爭契約前，上訴人既已前往系爭飲食店實際營業地點之○○街26-3號查看，足見兩造所合意買賣之標的為在○○街26-3號營業之系爭飲食店及其生財器具等物。而系爭契約於兩造就上開買賣標的及價金60萬元達成意思表示合致時，系爭契約即已成立，被上訴人依約負有點交系爭飲食店及將相關權利移轉予上訴人之義務。而兩造於106 年4 月30日已完成系爭飲食店之點交等情，業如前述，自無上訴人所主張系爭契約之給付屬客觀給付不能之情。至於系爭飲食店使用名稱為○○飲食店或○○會客室，均無礙於兩造買賣標的之系爭飲食店客觀存在且已點交予上訴人之事實。是上訴人主張系爭契約因買賣標的自始客觀給付不能而無效，應無可採。
三、爭點㈢、㈣部分，被上訴人並無給付遲延情事，上訴人主張解除系爭契約並無理由：
㈠上訴人曾委託律師於107 年8 月21日以存證信函催告被上訴人於文到後15日內履行系爭契約所約定營業許可、稅籍負責人變更等義務，被上訴人於同年月22日收受；嗣上訴人再委託律師於同年10月9 日以存證信函向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，並請求返還定金，被上訴人於同年月12日收受該函；另上訴人分別於108 年9 月2 日以民事準備書狀催告被上訴人於文到15日內將○○街30號房屋點交予上訴人，被上訴人於同年月3 日收受上開書狀，迄未履行，上訴人在於同年月24日以存證信函向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，被上訴人於同年月25日收受，而被上訴人迄未將○○街30號房屋點交給上訴人等情，有存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執、上訴人民事準備書狀附卷可參（見原審卷第113 至117 頁、第135 至137 頁、本院卷第73頁、第77至78頁、第109頁），且為兩造所不爭執，固堪認定。
㈡按稅籍登記規則第8 條規定：「稅籍登記事項有變更者，應自事實發生之日起15日內，填具變更登記申請書，檢同有關證件，向主管稽徵機關申請變更登記。但遷移地址者，應向遷入地稽徵機關申請變更登記。公司、獨資、合夥及有限合夥組織之營業人對於已登記之事項申請變更登記者，應於辦妥公司、商業或有限合夥變更登記之日起15日內為之。」；商業登記申請辦法第7 條第1 項規定：「商業轉讓者，應由受讓人檢具下列文件，申請轉讓登記：一、申請書。二、轉讓契約書。三、負責人之身分證明文件；屬於合夥組織者，並應檢具合夥人之同意書或合夥契約書。」。揆諸前揭規定，已辦妥商業登記之獨資商號，如因轉讓欲辦理負責人變更登記時，應先聲請商業登記主管機關核准變更商業登記後，再填具變更登記申請書，檢同轉讓契約書等證明文件，向主管稽徵機關申請辦理變更稅籍登記，而辦理商業轉讓之商業登記，僅須受讓人持上開資料即可單獨辦理，而無須原負責人偕同辦理等情，應無疑義。準此，辦理系爭飲食店之商業登記、稅籍登記之負責人變更登記，依法應由上訴人提出申請，而無須被上訴人之協力行為，則上訴人以被上訴人未履行變更商業登記、稅籍登記負責人，而主張被上訴人有給付遲延情事，自無可採。
㈢又系爭契約買賣標的為以○○街26-3號房屋營業之系爭飲食店，而不及於○○街30號房屋等情，已如前述，被上訴人依約自不負有將非屬買賣標的之○○街30號房屋點交予上訴人之義務甚明。
㈣綜上，上訴人以被上訴人未辦理商業登記、稅籍登記之負責人變更登記，及未點交○○街30號房屋，而有給付遲延情事，既無可採，則其進而以被上訴人給付遲延為由主張解除契約云云，自無理由。
四、爭點㈤、㈥部分，被上訴人主張依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付餘款60萬元，上訴人則為同時履行抗辯，均有理由：
㈠按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法第348 條、第367 條、第264
條分別定有明文。
㈡查被上訴人主張上訴人依系爭契約第7 條約定，應於106 年7 月30日、8 月30日、9 月30日分別給付餘款20萬元，而上訴人迄未給付餘款60萬元等情，為上訴人所不爭執，是上訴人就餘款60萬元部分既逾期未給付，自應負給付遲延之責。惟上訴人抗辯被上訴人尚未辦理系爭飲食店之營業及稅籍登記負責人變更登記，亦未移轉系爭商標權予上訴人，而行使同時履行抗辯權，拒絕給付。經查，被上訴人就系爭飲食店之營業登記、稅籍登記之負責人尚未變更，且其尚未履行將系爭商標權移轉予上訴人之義務等情，固不爭執。惟系爭飲食店之營業及稅籍登記負責人變更登記部分，依法應由上訴人自行提出變更登記之申請，且無須被上訴人提供協力等情，已如前述，則上訴人以被上訴人未履行變更商業登記、稅籍登記負責人，而行使同時履行抗辯權，自無理由。另系爭商標權登記之商標權人為○○公司（法定代理人尤○○）等情，有中華民國商標註冊證、有限公司變更登記表在卷可佐（見原審卷第31、91至92頁），是被上訴人並非系爭商標權之商標權人等情，應堪認定。準此，在被上訴人未提供商標權人○○公司同意移轉系爭商標權之相關文件供上訴人辦理商標權移轉登記前，上訴人自無從逕持系爭契約辦理商標法第42條之商標權移轉登記，是以上訴人於被上訴人未將系爭商標權移轉予上訴人前，自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付餘款60萬元。
㈢次按，債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責，是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除。查被上訴人請求上訴人給付60萬元及自起訴狀繕本送達翌日即106 年11月10日起至清償日止之遲延利息。惟上訴人於108 年11月7 日方以民事爭點整理狀行使同時履行抗辯權（見本院卷第97、103 頁），是上訴人於斯時起其遲延責任即溯及免除，被上訴人自不得請求上訴人給付遲延利息。
㈣綜上所述，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人於被上訴人將系爭商標權移轉予上訴人之同時，給付被上訴人買賣價金餘款60萬元，為有理由，應予准許。
五、爭點㈦部分，被上訴人依民法第240 條請求上訴人給付因其受領遲延，致為延展營業登記而支出之暫停營業手續費3,
000 元，為有理由：
㈠按債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用，民法第240 條定有明文。又按商業登記法第17條第1 項規定：「商業暫停營業1 個月以上者，應於停業前申請停業之登記，並於復業前申請復業之登記。但已依加值型及非加值型營業稅法規定申報者，不在此限。」、同法第29條第1 項第2 款規定：「商業有下列情事之一者，其所在地主管機關得依職權、檢察機關通知或利害關係人申請，撤銷或廢止其商業登記或部分登記事項：…二、登記後滿6 個月尚未開始營業，或開始營業後自行停止營業6 個月以上。…」。
㈡查被上訴人主張其曾於107 年4 月19日因辦理系爭飲食店停業，而支出3,000 元費用等情，業據提出群益聯合會計師事務所出據之收據為證（見原審卷第82頁），且為上訴人所不爭執，而堪認定。惟上訴人否認上開費用應由其負擔，並抗辯：系爭飲食店之商業登記未變更，是因被上訴人未依法就○○街30號房屋投保公共意外責任險所致，其無受領遲延可言。經查：
⒈系爭契約買賣標的物並不包括○○街30號房屋，而上訴人於訂約時已明知系爭飲食店實際營業處所為○○街26-3號，並非○○街30號，已如前述，是以上訴人以被上訴人未就○○街30號房屋投保公共意外責任險為由，拒不辦理營業登記之負責人變更登記，自無理由。
⒉被上訴人依系爭契約之約定，同意由上訴人變更為系爭飲食店之營業登記負責人，惟上訴人遲未辦理變更登記。而系爭飲食店自106 年4 月30日起停止營業超過6 個月時，其營業登記即有遭主管機關廢止之虞，故被上訴人為避免系爭飲食店之商業登記遭廢止，而依商業登記法第17條之規定辦理停業登記，以讓系爭飲食店之營業登記能存續所支出之費用，自屬民法第240 條之保管給付物（營業登記）之必要費用，，堪已認定。從而，被上訴人主張依民法第240 條之規定，請求被上訴人賠償其所支出之3,000 元費用，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人主張依系爭契約之法律關係，上訴人應給付被上訴人60萬元及依民法第240 條之規定，請求上訴人給付3,000 元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。又被上訴人所為60萬元之請求部分，與上訴人請求被上訴人履行移轉系爭商標權之義務間，具有對待給付之性質，自應為對待給付判決。又上開應准許之部分，兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免假執行，經核於法均無不合，至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許。原審未及審酌上訴人於上訴後行使同時履行抗辯權，而就遲延利息部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依法判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓
法 官 郭妙俐
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李淑芬

中 華 民 國 109 年 3 月 24 日