臺灣高等法院 臺中分院108年度上易字第520號

• 裁判案由: 清償借款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 109 年 04 月 21 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　108年度上易字第520號上　訴　人　巫柏緯

訴訟代理人　陳維鎧律師
林淑琴律師
被上訴人　　沈君豪
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國108年7月10日臺灣臺中地方法院107年度訴字第2170號第一審判決提起上訴，
本院於109年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：
一、兩造因工作結識進而熟稔。被上訴人於民國106年8月15日以通訊軟體LINE向上訴人表示其經營之赤坂屋餐廳裝潢需要用錢，要向上訴人借款，並稱借款將全數用於赤坂屋餐廳，如赤坂屋餐廳營運半年有上軌道，將儘速清償借款等語，且同時請上訴人將借款匯至赤坂屋餐飲有限公司（下稱赤坂屋公司）之帳戶。上訴人願意出借，乃於翌日（即16日）前往合作金庫銀行黎明分行，將合作金庫銀行朝馬分行帳戶內之新臺幣（下同）110萬元（下稱系爭款項）匯入被上訴人指定
之中國信託商業銀行科博館分行、戶名「赤坂屋餐飲有限公司」、帳號「000000000000」號帳戶（下稱系爭帳戶）。兩造就此筆借款，並未約定清償日期，亦未簽訂書面文件。未料被上訴人於107年1月下旬失去聯繫，其平時使用之行動電話無法通訊，LINE（代號「詹姆士」）亦封鎖上訴人，且赤坂屋餐廳已易主由他人經營，上訴人因此提起本件訴訟，請求被上訴人清償借款。
二、兩造於106年8月15日以LINE洽談借款事宜，雖因上訴人之手機更新而無留存對話資料，然上訴人已提出匯款單，證明確有交付系爭借款，足認上訴人係依與被上訴人之借貸合意而交付款項，則消費借貸契約已成立生效，縱使被上訴人是將上訴人貸與之款項用在赤坂屋公司裝潢設備上，亦與借款事實無涉。
三、被上訴人經營之赤坂屋公司曾委託上訴人擔任負責人之瓦諾數位創意股份有限公司（下稱瓦諾公司）執行網路行銷推廣業務，雙方於105年7月18日簽訂「Facebook社群數位行銷整合服務合約書」（下稱行銷合約），並議定服務費用為52萬元，除被上訴人於簽約時給付定金10萬元外，尾款42萬元分為6期給付。而被上訴人於105年8月間向瓦諾公司訛稱因其
分店預計於105年10月間開幕，亟需資金，要上訴人將上開
尾款42萬元轉為投資赤坂屋公司，將來可分配紅利，且會將瓦諾公司出資額42萬元登載於公司章程及股東名簿，並辦理登記等語，瓦諾公司因而同意將尾款42萬元轉為出資額。然被上訴人於107年1月下旬失去聯繫，且瓦諾公司自105年8月入股後，從未獲分配赤坂屋公司之營利，並由網路查知赤坂屋公司已登記解散，亦無瓦諾公司出資之登記紀錄，始知受騙，瓦諾公司遂於107年3月間向臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）具狀對被上訴人提起詐欺刑事告訴。
四、瓦諾公司對被上訴人所提詐欺刑事告訴，固經臺中地檢署檢察官認定該件純屬民事糾葛而為不起訴處分（107年度偵字
第8515號）。惟本件係上訴人請求被上訴人返還借款110萬
元，非瓦諾公司請求返還投資款42萬元。被上訴人雖抗辯系爭款項係投資款，並提出電子郵件為憑。然該電子郵件僅係被上訴人單方預先規劃之投資說明，用以招攬上訴人入股，既未經上訴人簽署同意，僅構成投資之要約或要約之誘引，難認兩造間已成立投資契約。況依赤坂屋公司106年3月24日公司登記資料，從未出現股東「巫柏緯」，赤坂屋公司解散時所出具之股東同意書，股東簽名亦僅有「沈君豪」及「○○○」，自無從證明上訴人為赤坂屋公司之股東。又依被上訴人提供予臺中地檢署之各項單據及帳戶資料，可知「赤坂屋燒肉旗艦店」（下稱赤坂屋旗艦店）係於105年10月1日開幕，被上訴人稱該店於106年10月1日開幕為不實。且依被上訴人所提兩造前配偶間之LINE對話紀錄，上面載明時間為105年9月17日，如上訴人真要投資，兩造何以拖到106年8月間始為合意。因此，106年8月16日之系爭款項，應係被上訴人向上訴人所為之借款。
五、系爭款項若非借款，則上訴人將之交付予被上訴人，即無法律上原因，被上訴人受領系爭款項即為不當得利。又縱認兩造間確有成立投資契約，然被上訴人遲未依約給付投資利潤，而本件投資利潤給付並無確定期限，上訴人於107年1月7
日赤坂屋餐廳大進店（即赤坂屋旗艦店）倒閉前，曾多次聯繫被上訴人，並於107年3月16日以律師函催告被上訴人清償款項，被上訴人自該律師函送達時起即負遲延責任，被上訴人於受催告後之相當期限不履行，上訴人自得依民法第254
條規定解除投資契約。而投資契約既經解除，被上訴人受領之投資款項110萬元即無法律上原因，上訴人得依民法第179條、第259條第2款規定請求被上訴人返還投資款110萬元及
其利息。再依被上訴人於上開偵查程序提供之帳戶資料，可見被上訴人在取得各式投資款後，迅速將所有款項轉入自己帳戶，如認兩造間確有投資關係，被上訴人取得投資款後未用在餐廳經營上，自應返還上訴人。
六、上訴人於本院所提解除投資契約之主張，縱為新攻擊或防禦方法，惟此屬於責問事項，被上訴人於108年11月20日準備
程序本院曉諭新攻擊防禦方法之程序事項時，既對此未為爭執而逕為本案言詞辯論，應認已生失權效力，上訴人自得提出該項主張。又上訴人所提上開攻擊防禦方法，係針對原審備位主張不當得利返還請求權之事實、法律及證據上之爭點、攻防方法為補充，符合民事訴訟法第447條第1項但書第3
款之規定，自得提出。再者，倘認兩造間成立投資契約，則投資契約是否解約、解約後得否依不當得利請求返還等，仍與上訴人備位主張之不當得利互相牽連，如不許上訴人提出，本件紛爭無法一併解決，顯然有失公平，依民事訴訟法第447條第1項但書第6款規定，應認上訴人得提出該攻防方法
。
七、綜上，先位依消費借貸契約，備位依不當得利及民法第231
條、第254條及第259條第2款規定，請求被上訴人應給付上
訴人110萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止按年
息百分之5計算之利息。
貳、被上訴人抗辯：
一、被上訴人為赤坂屋公司負責人，於籌備「赤坂屋日式燒肉旗艦店」（即赤坂屋旗艦店，址設臺中市○○區○○街000號
）期間，因有數位行銷需求，與瓦諾公司於105年7月18日簽訂行銷合約，該合約價金經雙方磋商自60萬元降為52萬元，被上訴人於簽約時給付10萬元，餘款42萬元以赤坂屋公司所簽發、面額均為7萬元之6紙支票給付。
二、上訴人嗣於聽取被上訴人展店之緣由及需求後，向被上訴人表示其有投資意願，並表示將投資7股，每股30萬元，共210萬元。其中除以被上訴人尚未給付之行銷合約價金42萬元充作投資款外，兩造約定將其餘投資款匯入系爭帳戶，並口頭協議於投資款210萬元全數到位後，將進行投資比例增資登
記，惟上訴人嗣後僅匯款110萬元，尚有58萬元之資金未到
位。上訴人於106年8月16日將110萬元匯入系爭帳戶，係用
以投資赤坂屋公司，兩造間並無消費借貸之契約關係。
三、赤坂屋旗艦店係於106年9月15日試營運，106年10月1日開幕，兩造及○○○均有參加開幕典禮。惟因開幕後之行銷效果不如預期，且上訴人及○○○之資金均未到位，以致週轉不靈，僅營業三個月，即於107年1月7日結束營業，投資金額
已虧損殆盡。
四、上訴人於本院主張赤坂屋公司與被上訴人之銀行帳目不清、赤坂屋旗艦店開幕日不實、開幕日前後無食材飲品等進貨單據，均為不實指控。被上訴人於臺中地檢署107年度偵字第
8515號刑事偵查程序中已提出相關證據，並獲檢察官不起訴處分確定在案。
五、被上訴人不同意上訴人於本院提出解除兩造間投資契約之新攻擊防禦方法。被上訴人於108年11月20日準備程序期日未
就上訴人此部分主張明確表示意見，係因當時上訴人之訴訟代理人應法院曉諭結果，表示將回去修正此部分主張之依據，被上訴人始未多加異議，實則被上訴人並不同意上訴人提出上開新攻防方法。
參、原審認為上訴人之請求為無理由，因而駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人不服原判決，提起上訴，其聲明為：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人110萬元，及自支付命
令送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。被
上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下（見本院卷第84至86頁）：
一、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於106年8月16日將其合作金庫銀行朝馬分行帳戶內款項110萬元匯入中國信託商業銀行科博館分行戶名赤坂屋公
司、帳號000000000000號之帳戶。
㈡赤坂屋公司於105年7月18日申請設立登記，經臺中市政府於同年月19日以府授經商字第10507731910號函准予登記，當
時登記該公司之董事為被上訴人，股東為○○○。嗣後赤坂屋公司於106年3月23日申請增資及修正章程變更登記，經臺中市政府於同年月24日以府授經商字第10607136980號函准
予登記，當時登記該公司之董事為被上訴人，股東為○○○。之後，赤坂屋公司於107年2月26日申請解散登記，經臺中市政府於同日以府授經商字第10707095020號函准予登記，
於107年2月21日選任被上訴人為清算人時，僅有被上訴人及○○○二位股東在申請公司解散之股東同意書上簽名。
㈢瓦諾公司前以被上訴人向其佯稱預計於105年10月間開設分
店，可將雙方於105年7月18日所簽訂系爭行銷合約之尾款42萬元轉為投資赤坂屋公司開設分店之投資款，且會將瓦諾公司出資額登載於公司章程及股東名簿，致瓦諾公司陷於錯誤而同意將前開尾款42萬元轉為投資款，被上訴人涉犯詐欺取財罪嫌為由，向臺中地檢署對被上訴人提起刑事告訴，經該署以107年度偵字第8515號受理在案，並由該署檢察官偵查
認為赤坂屋公司因資金不足而未能繼續營業，實難遽認被上訴人與瓦諾公司約定以前開尾款42萬元轉為赤坂屋公司之投資款，且未立即申辦變更股東名冊登記，具有為自己不法所有之意圖，亦難認被上訴人有施用詐術之行為，而於107年
10月15日為不起訴處分。
㈣被上訴人於106年8月1日寄電子郵件予上訴人，該電子郵件
列印資料記載「赤坂屋股份比例」等字樣，及其後附股份比例說明表記載：「蔡董」投資金額300萬元，占總股份比例
為百分之18.63，「巫董」投資金額210萬元，包含行銷費用60萬元及追加投資150萬元，占總股份比例為百分之13.04等語，上訴人有收受該電子郵件。
㈤上訴人所提107年1月3日通訊軟體LINE對話，其上有記載「
巫董、希望能夠調到約95、最少要90、真的想不出解決辦法，謝謝你了」等語。
二、兩造爭執事項：
㈠上訴人先位依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付110
萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之5計
算之遲延利息，是否有理由？
㈡若無理由，上訴人備位依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付110萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息
百分之5計算之遲延利息，是否有理由？
㈢上訴人得否於本院提出「解除兩造間之投資契約，並請求返還投資款110萬元」之攻擊防禦方法？如可，上訴人依上開
法律關係，請求被上訴人給付110萬元及自支付命令送達翌
日起至清償日止按年息百分之5 計算之遲延利息，是否有理由？
伍、本院之判斷：
一、上訴人先位依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付110
萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之5計
算之遲延利息，是否有理由？說明如下：
㈠稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事裁判意旨參照）。故當事人主張有消費借貸關係者，自應就雙方有借貸意思表示合致及交付借款等契約成立必要之點，負舉證之責任。
㈡經查：
1.上訴人於106年8月16日將其合作金庫銀行朝馬分行帳戶內款項110萬元匯入中國信託商業銀行科博館分行戶名赤坂屋公
司、帳號000000000000號之帳戶（不爭執事項㈠參照）。由此可知，被上訴人經營之赤坂屋公司確有收受上訴人交付之110萬元。
2.赤坂屋公司於105年7月18日申請設立登記，經臺中市政府於同年月19日以府授經商字第10507731910號函准予登記，當
時登記該公司之董事為被上訴人，股東為○○○。嗣後赤坂屋公司於106年3月23日申請增資及修正章程變更登記，經臺中市政府於同年月24日以府授經商字第10607136980號函准
予登記，當時登記該公司之董事為被上訴人，股東為○○○。之後，赤坂屋公司於107年2月26日申請解散登記，經臺中市政府於同日以府授經商字第10707095020號函准予登記，
於107年2月21日選任被上訴人為清算人時，僅有被上訴人及○○○二位股東在申請公司解散之股東同意書上簽名（不爭執事項㈡參照）。由此可知，被上訴人經營之赤坂屋公司迄至107年2月間解散清算時，上訴人仍未列名登記為該公司股東。
3.瓦諾公司前以被上訴人向其佯稱預計於105年10月間開設分
店，可將雙方於105年7月18日所簽訂系爭行銷合約之尾款42萬元轉為投資赤坂屋公司開設分店之投資款，且會將瓦諾公司出資額登載於公司章程及股東名簿，致瓦諾公司陷於錯誤而同意將前開尾款42萬元轉為投資款，被上訴人涉犯詐欺取財罪嫌為由，向臺中地檢署對被上訴人提起刑事告訴，經該署以107年度偵字第8515號受理在案，並由該署檢察官偵查
認為赤坂屋公司因資金不足而未能繼續營業，實難遽認被上訴人與瓦諾公司約定以前開尾款42萬元轉為赤坂屋公司之投資款，且未立即申辦變更股東名冊登記，具有為自己不法所有之意圖，亦難認被上訴人有施用詐術之行為，而於107年
10月15日為不起訴處分（不爭執事項㈢參照）。
4.被上訴人於106年8月1日寄電子郵件予上訴人，該電子郵件
列印資料記載「赤坂屋股份比例」等字樣，及其後附股份比例說明表記載：「蔡董」投資金額300萬元，占總股份比例
為百分之18.63，「巫董」投資金額210萬元，包含行銷費用60萬元及追加投資150萬元，占總股份比例為百分之13.04等語，上訴人有收受該電子郵件（不爭執事項㈣參照）。依此可知，被上訴人曾於106年8月1日以寄送電子郵件方式向上
訴人說明赤坂屋公司之投資金額及股份比例，而上訴人於同年月16日將系爭款項匯入系爭帳戶，二者相距僅15日；且關於上訴人投資款中包含行銷費用60萬元部分，其金額雖與兩造簽訂之行銷合約服務費52萬元有所差距（見原審卷第26、27頁），但上訴人經營之瓦諾公司於向臺中地檢署提出對被上訴人之詐欺告訴時，亦陳明將雙方於105年7月18日所簽訂行銷合約之尾款42萬元轉為投資赤坂屋公司開設分店之投資款，足證上訴人所匯款項與股份比例說明表之記載內容，其間應有深切關連。
5.又證人○○○於原審到庭具結證稱：我是赤坂屋公司股東，投入的總金額是300萬元；我知道赤坂屋公司已解散，因為
公司沒有賺錢，入不敷出，所以股東決議解散；被證2電子
郵件之明細表記載的「蔡董」是我，「巫董」是巫柏緯，他從事網路行銷；我不清楚赤坂屋公司有無辦理增資，我只負責投資，沒有參與經營，實際經營者是沈君豪；據我所知巫柏緯有投資赤坂屋公司，投資總金額是210萬元，其中42萬
元是從巫柏緯經營的網路行銷公司的費用抵扣，其他的錢要交給赤坂屋公司，至於如何交付我不了解。一開始經營的赤坂屋燒肉店位在臺中市公益路，我有與沈君豪討論要不要投資另開一家新店，沈君豪有提到當時幫赤坂屋燒肉店網路廣告行銷的巫柏緯有意參加投資，這是在成立赤坂屋公司之前，應該是105年間的事情；當時一股30萬元，我投資10股，
就是300萬元，巫柏緯投資7股，所以是210萬元；106年10月1日赤坂公司開幕當天我有參加，在現場有看到巫柏緯，一
起剪綵的有我、巫柏緯、沈君豪，因為我們三人都是公司股東；赤坂屋公司召開經營會議時，巫柏緯有出席，且有發表意見等語（見原審卷第84頁反面至86頁反面）。觀諸○○○上開證述內容，已詳述其與上訴人投資赤坂屋公司及參加赤坂屋公司開幕及經營會議之過程，核與被上訴人於106年8月1日以電子郵件向上訴人說明赤坂屋公司之投資金額及股份
比例等情大致相符，故○○○前開證述，足堪憑採。從而被上訴人辯稱上訴人將系爭款項匯入赤坂屋公司帳戶，係用以投資赤坂屋公司，核屬有據，應堪採信。
6.證人○○○即上訴人之前妻於原審到庭具結證稱：於106年
間某一晚，巫柏緯與沈君豪在向上路上的「99酒吧」見面，我去接巫柏緯回家，在現場及要離開時，沈君豪都有提到要請巫柏緯幫他處理錢的問題，離開時沈君豪拜託巫柏緯儘快匯錢給他；因為我去接巫柏緯時已經接近尾聲要離開，所以我知道的狀況是沈君豪一直在拜託巫柏緯儘快給他一筆錢，但是錢的數額及用途我都不清楚；我後來詢問巫柏緯，巫柏緯告訴我是先借款，先幫助沈君豪營運上順利，至於詳細詢問的時間、地點，我已經不記得了，至於巫柏緯實際上有無匯錢給沈君豪我不了解，因為我沒看到，我也沒問巫柏緯這個問題；我只從旁邊問過溫小姐（即被上訴人之前妻○○○）巫柏緯與沈君豪有無合作關係，至於巫柏緯借給沈君豪多少錢，我不知道，他們兩人借款的情形，我不清楚等語（見原審卷第83頁反面至84頁反面）。而觀諸○○○上開證述內容，其雖提及於106年間曾聽聞兩造談及處理金錢問題，然
表示當時並未聽聞兩造談及金錢之數額及用途；又○○○雖證述事後有向上訴人詢問兩造談及處理金錢問題之原因，上訴人表示「先借款」，然○○○亦表示並不清楚兩造間之借款情形。因此，自難僅憑○○○之前開證詞，即為有利於上訴人之認定。
7.另上訴人所提107年1月3日通訊軟體LINE對話，其上有記載
「巫董、希望能夠調到約95、最少要90、真的想不出解決辦法，謝謝你了」等語（不爭執事項㈤參照）。惟該對話日期是在上訴人於106年8月16日將系爭款項匯入系爭帳戶之後，其提及之金額亦與系爭款項未合，且二者相距已逾4個月之
久，自難據此即推認兩造間就系爭款項有借貸意思表示之合致。
㈢基上，上訴人將系爭110萬元匯入赤坂屋公司帳戶，應係向
赤坂屋公司交付投資款，而非交付借款予被上訴人。從而上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付110萬元及
法定遲延利息，自屬無據，無從准許。
二、上訴人備位依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付110
萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之5計
算之遲延利息，是否有理由？說明如下：
㈠民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受
損害者，應返還其利益。有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」而民法第179條規定不當得利之成立要件，必
須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在（最高法院95年度台上字第1722號民事裁判意旨參照）。
㈡上訴人將系爭110萬元匯入赤坂屋公司帳戶，係向赤坂屋公
司交付投資款，已如前述。系爭款項之受領人既然為赤坂屋公司，且受領原因為收受投資款，則被上訴人個人自無不當得利可言。從而上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付110萬元及法定遲延利息，亦屬無據，無從准許。
三、上訴人得否於本院提出「解除兩造間之投資契約，並請求返還投資款110萬元」之攻擊防禦方法？如可，上訴人依上開
法律關係，請求被上訴人給付110萬元及自支付命令送達翌
日起至清償日止按年息百分之5 計算之遲延利息，是否有理由？說明如下：
㈠按當事人至第二審程序，違背民事訴訟法第447條規定，提
出新攻擊或防禦方法，如他造已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，即喪失責問權，此項程序上之瑕疵，亦因其不責問而為補正，此觀同法第197條第1項之規定自明（最高法院96年度台上字第1783號民事裁判要旨參照）。茲查，上訴人於本院主張「解除兩造間之投資契約，並請求返還投資款110萬元」，此為於第二審始提出之攻防方法，
為兩造所不爭執。而被上訴人於上訴人提出該攻防方法後，當庭陳稱：「投資金額都已虧損殆盡，連第一家位在臺中市○區○○路00號的赤坂屋燒肉店也因此經營不下去，還有我自己名下的房子也都賠進去了」等語（見本院卷第84頁），可認被上訴人已就該攻防方法有所陳述，因此上訴人於第二審始提出上開新攻防方法之程序上瑕疵，即因被上訴人不責問而為補正。
㈡上訴人雖主張兩造間縱使成立投資契約，然被上訴人遲未依約給付投資利潤，而本件投資利潤給付並無確定期限，上訴人於107年1月7日赤坂屋旗艦店倒閉前，曾多次聯繫被上訴
人，並於107年3月16日以律師函催告被上訴人清償款項，被上訴人自該律師函送達時起即負遲延責任，被上訴人於受催告後之相當期限不履行，上訴人自得依民法第254條規定解
除投資契約。而投資契約既經解除，被上訴人受領投資款項110萬元即無法律上原因，上訴人得依民法第179條、第259
條第2款規定請求被上訴人返還云云。惟查：
1.上訴人交付系爭款項，係用以投資赤坂屋公司，故上訴人主張兩造間成立投資契約，尚非可採。
2.赤坂屋公司新開之赤坂屋旗艦店，係於106年10月1日開幕，此有被上訴人所提出店面裝潢整修照片及試賣與開幕活動之臉書下載資料在卷可稽（見本院卷第213至275頁）。上訴人徒以赤坂屋旗艦店於106年10月1日前後並無任何開幕所需之酒水、花束、派對等費用支出，遽認該店並非於106年10月1日開幕，而是於105年10月1日開幕，尚非可採。而赤坂屋旗艦店既然於106年10月1日開幕，即可合理推認上訴人於106
年8月16日所滙110萬元投資款，應已用在該店之經營上。而投資本有盈虧，投資虧損乃投資人應承擔之風險。赤坂屋旗艦店經營3個月後即於107年1月17日倒閉，此為兩造所不爭
執，且赤坂屋公司亦於107年2月26日申請解散登記（不爭執事項㈡參照），則赤坂屋公司自無從給付上訴人投資利潤。至於上訴人主張被上訴人依約應給付投資利潤云云，非但於法無據，且未舉出任何事證以實其說。故上訴人以被上訴人未給付投資利潤，經上訴人催告仍未履行，其依民法第254
條規定解除投資契約，並依民法第179條、第259條第2款規
定請求被上訴人返還投資款110萬元及其利息云云，於法自
有未合，無從准許。
四、綜上所述，上訴人依消費借貸及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付110萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償
日止按年息百分之5計算之利息，為無理由。原審為上訴人
敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述；另上訴人於本院言詞辯論終結後具狀聲請再開辯論，核無必要，併此敘明。
陸、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 吳崇道
法 官 游文科
正本係照原本作成。
不得上訴（上訴所得受之利益未逾新臺幣150萬元）。

書記官 吳麗琴

中 華 民 國 109 年 4 月 21 日