臺灣高等法院 臺中分院109年度建上易字第2號

• 裁判案由: 給付違約金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 110 年 02 月 24 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　109年度建上易字第2號上訴人即附
帶被上訴人　陳献章會計師即豐申營造有限公司破產管理人

訴訟代理人　凃榆政律師
莊惠萍律師
被上訴人即
附帶上訴人　南投縣草屯鎮公所

法定代理人　簡景賢
訴訟代理人　藍明浩律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國108 年10月28日臺灣臺中地方法院107 年度建字第104 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於110 年1 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事 實
壹、程序部分：
一、按法院為破產宣告時，破產人對於應屬破產財團之財產，喪失其管理及處分權，由法院選任之破產管理人占有管理之，此參破產法第75條、第88條規定自明。故對於應屬破產財團之財產涉訟時，應由有管理權之破產管理人實施訴訟，其當事人始為適格。查豐申營造有限公司（下稱豐申公司）於民國105 年7 月27日經臺灣臺中地方法院（下稱中院）104 年度破字第24號裁定宣告破產（下稱系爭破產事件），並選任陳献章會計師為豐申公司破產管理人，即應其列為當事人。二、被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460 條第1 項前段定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人南投縣草屯鎮公所（下稱被上訴人）於言詞辯論終結前，就原審判決其先位之訴敗訴部分提起附帶上訴，合於上開規定。三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號著有判例足參。查豐申公司經中院裁定宣告破產，破產債權雖應依破產程序行使，惟被上訴人主張對豐申公司破產財團之財產有新臺幣（下同）4,969,200 元之破產債權存在，及上訴人即附帶被上訴人陳献章會計師即豐申公司破產管理人（下稱上訴人）對其之系爭工程款債權（詳後述）不存在，均為上訴人所否認，致兩造得否於破產程序相互行使上開債權有所爭議，自應認被上訴人之法律上地位有陷於不安之狀態，且依破產法第125 條第2 項規定，對於破產債權之加入或其數額有異議所為之裁定，並無實體上確定債權及其數額之效力，非另行訴請確定無由解決，異議之人即非不得起訴請求確認其債權存否或數額，以謀救濟，是前述被上訴人之法律上地位不明確狀態，可以訴訟程序確認該私權關係之存否或數額之方式加以除去，應認不受破產法第99條規定之限制，而有前揭法條所指之確認利益存在。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：豐申公司於103 年1 月17日與伊簽訂工程契約書（下稱系爭契約），承攬施作「草屯鎮嘉老山示範公墓第三處納骨堂新建工程」（下稱系爭工程）。系爭工程之工程履約保證金（下稱履約保證金）為825 萬元，豐申公司以其向訴外人○○產物保險股份有限公司（下稱○○保險公司）之履約保證金保證保險（下稱系爭保險）為擔保。嗣因豐申公司有系爭契約第21條第1 項第10款之可歸責事由，伊於104 年8 月10日終止系爭契約，並得依系爭契約第14條第4
項第4 款、同條第5 項之約定，沒收尚未發還之履約保證金本息，係屬一定金錢給付之違約金約定。系爭工程進度已達25% ，依系爭契約第14條第2 項第2 款，以履約保證金之75% 計算得沒收之金額為6,187,500 元，再扣除伊已受領○○保險公司理賠之保險金124,604 元，及伊應給付予豐申公司之工程款1,093,696 元，伊對豐申公司尚有4,969,200 元之違約金債權。豐申公司經中院裁定宣告破產，並選任上訴人為破產管理人。中院已知伊對豐申公司有違約金債權存在，為豐申公司之債權人，卻未通知伊申報債權，伊依法不受破產債權申報期間之限制，為此先位之訴求為確認伊對上訴人有4,969,200 元之破產債權存在，並應加入上訴人之債權表。若認伊應受破產債權申報期間之限制，伊依破產法第113
條第1 項之規定，以違約金債權與前述尚未給付工程款為抵銷，伊即無庸給付上訴人系爭工程之工程款，爰備位之訴求為確認上訴人對伊就系爭工程之工程款債權不存在。
二、上訴人則以：被上訴人逾期申報違約金債權，依破產法65條第1 項第5 款之規定，不得就破產財團受清償。又系爭工程之履約保證金係以系爭保險繳納，被上訴人既同意受領保險金124,604 元，故不予發還之履約保證金應以上開金額為限，自不得再請求伊給付違約金。縱認被上訴人得對伊請求違約金，約定之違約金亦過高，應予酌減至被上訴人實際所受損害之124,604 元。另伊得對被上訴人請求之工程款債權為1,178,213 元，被上訴人已無得再請求給付之違約金債權，自無從抵銷等語，資為抗辯。
三、原審駁回被上訴人先位之請求，就被上訴人備位之請求，判決確認上訴人對被上訴人就系爭工程之工程款債權不存在。。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決關於確認上訴人對被上訴人就系爭工程之工程款債權不存在部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回；並為附帶上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人對上訴人有4,969,200 元之破產債權存在，並應加入上訴人之債權表。上訴人對被上訴人附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、得心證之理由
㈠先位部分：
⒈中院於105 年7 月27日以104 年度破字第24號裁定宣告豐申公司破產，並選任上訴人為豐申公司破產管理人，且公告自105 年10月5 日起至同年11月30日止為申報債權期間，有中院105 年10月5 日中院麟民執105 執破七字第3 號公告可憑（見原審卷51頁），並經本院調閱系爭破產事件、105 年度執破字第3 號等卷宗核閱屬實，且為兩造不爭執，堪信為真實。
⒉被上訴人主張：其已於104 年8 月10日終止系爭契約，終止當下，上訴人應即知有給付違約金義務，系爭工程之履約保證金雖以系爭保險擔保，但未免除上訴人給付違約金之義務，其已於104 年12月8 日向上訴人主張違約金債權存在，故其為已知之債權人，於未受通知情形下，不受債權申報期間之限制云云。查破產法第65條第2 項固規定：「對於已知之債權人、債務人及財產持有人，仍應將前項所列各事項，以通知書送達之」，惟該項負送達通知書義務者為破產法院，如為僅為破產人知悉而為破產法院所不知之債權人，仍要求破產法院對其寄送通知書，實屬事實不能，故該項所謂「已知之債權人」，應指破產法院已知之債權人，並不包括僅破產人知悉之債權人。從而，被上訴人於104 年8 月10日終止系爭契約，及於同年12月8 日發函向上訴人請求補繳履約保證金6,187,500 元（見原審卷第66頁），收受被上訴人前揭意思表示者均非破產法院（即中院），自不得以此而認被上訴人屬中院已知之債權人，是被上訴人前揭主張，並無可採。
⒊被上訴人又謂：系爭破產事件卷內之民事聲請宣告破產狀，有將系爭工程列在其中，並記載有系爭保險存在，且○○保險公司於105 年10月17日向中院陳報有系爭保險存在，顯可推論系爭契約終止後，其對上訴人有違約金債權存在云云。惟豐申公司之民事聲請宣告破產狀內並未將系爭工程列於其債務清冊中〔見中院104 年度破字第24號卷（下稱破字卷）一9-12頁，影印附於本院卷231-237 頁〕，僅將對○○保險公司之履約定存單列為其債權清冊（同上卷7 、19頁，影印附於本院卷229 、239 頁），且破產法院對於申請破產宣告所列之債權債務，僅能形式審查，實難徒以豐申公司於申請破產時，於債權清冊下之存出保證金記載「○○產物保險股份有限公司（履約定存單）草屯鎮嘉老山納骨塔825,000 元」等文字，即可得知被上訴人是否對上訴人有違約金債權。又○○保險公司於105 年10月17日向中院陳報意旨為豐申公司向其要保工程保證保險時，以被上訴人為被保險人，保險金額為825 萬元，並簽發同額之本票予○○保險公司〔見中院105 年度執破字第3號卷（下稱執破卷）一，未編頁碼，影印附於本院卷241、243 頁〕，依此陳報內容，亦僅能得知系爭保險之保險金額為825 萬元，至系爭契約是否終止、系爭契約終止可否歸責於豐申公司、系爭契約終止後履約保證金如何處理、有無沒收條款等情，破產法院均無從依上開陳報狀加以認定，難謂中院已知被上訴人對豐申公司有違約金債權。⒋被上訴人復稱：臺灣南投地方法院104 年度司執字第21674 號卷、104 年度司執字第23404 號卷（下分稱投院司執21674 號卷、投院司執23404 號卷），於105 年8 月23日檢送併入系爭破產事件辦理，從投院司執21674 號卷30、31頁，及投院司執23404 號卷24、25、35、36頁，可知被上訴人已明確表明與豐申公司終止系爭契約後，對豐申公司有違約金債權存在云云。查投院司執21674 號卷30、31頁，及投院司執23404 號卷24、25、35、36頁函文分別為原證14-16 所示之函文（見原審卷124-126 頁），業經本院調取投院司執21674 號卷、投院司執23404 號卷核閱無訛。惟投院先前曾對被上訴人發執行命令，禁止豐申公司對被上訴人收取系爭工程之工程款債權、保證金債權或其他處分，被上訴人亦不得對豐申公司為清償，被上訴人因此就豐申公司得收取之債權範圍函覆如原證14-16 所示，並非向投院陳報其對豐申公司有違約金債權。又原證14-
15函文中雖有提及被上訴人已終止系爭契約，並記載「本案本所已依規定辦理中途結算驗收中，容俟結算完成計算出與已核發估驗款之差額（差額：內含抵扣工程保固金、違約工程履約金等）後，再函報可扣押金額」，足見當時被上訴人尚未結算完成，被上訴人尚且不知抵扣後所餘者為對豐申公司之工程款債務或違約金債權，更遑論中院可從此兩函文推斷被上訴人對豐申公司有違約金債權；另原證16僅係被上訴人陳報其已提報相關資料對○○保險公司請求沒收工程履約保證金6,187,500 元，並非陳報對豐申公司有違約金債權，中院在無系爭契約及系爭保險等資料之情況下，實無從得知○○保險公司是否將如數理賠，及倘未受如數理賠時，系爭契約有無補繳、沒收履約保證金等過橋條款，可將未受理賠部分轉換成違約金，故被上訴人是否對豐申公司有違約金債權，實屬不明，縱投院司執21674 號卷、投院司執23404 號卷內併入系爭破產事件，中院亦無從光憑原證14-16 之函文得知被上訴人對豐申公司是否有違約金債權，自難認中院已知被上訴人為豐申公司之債權人。
⒌按破產人之債權人，應於規定期限內向破產管理人申報其債權，其不依限申報者，不得就破產財團受清償，破產法第65條第1 項第5 款定有明文。查被上訴人既非中院已知之債權人，即無破產法第65條第2 項之適用，其通知應依同條第3 項準用同法第13條之公告方法。又破產法第13條於107 年6 月13日修正，豐申公司於105 月遭中院宣告破產，應適用修正前破產法第13條之規定。修正前破產法第13規規定：「前條公告，應黏貼於法院牌示處，並登載於公報及新聞紙，如該法院管轄區域內無公報、新聞紙者，應併黏貼於商會或其他相當之處所」，被上訴人已將破產宣告裁定及中院105 年10月5 日公告登載於105 年10月15日之台灣新生報（見執破卷一，未編頁碼，影印附於本院卷245 、247 頁），合於破產法規定之公告方式，應認被上訴人已受豐申公司破產及申報債權期限之通知，被上訴人遲至107 年3 月23日始申報債權（原審卷52頁) ，揆諸前揭法條意旨，被上訴人未於申報債權期間終止前向破產法院申報債權，自不得就破產財團受償。是以，被上訴人先位請求確認被上訴人對上訴人有4,969,200 元之破產債權存在，並應加入上訴人之債權表，為無理由，不應准許。
㈡備位部分：
⒈系爭工程之履約保證金為825 萬元，豐申公司以系爭保險為擔保，並未實際支付，及系爭契約終止後，○○保險公司理賠124,604 元等情，為兩造所不爭執，並有系爭保險之保險單、被上訴人104 年5 月12日草鎮工字第1040012902號函可憑（見原審卷86、35頁），堪信為真實。
⒉上訴人辯稱：系爭工程之履約保證金係以系爭保險之保證保險單方式繳納，被上訴人受領系爭保險給付124,604 元，己同意不予發還之履約保證金以124.604 元為限云云。查系爭契約第14條㈣⒋約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」，同條約定：「機關依契約規定認定有不發還廠商保證金之情形者，依其情形可由連帶保證廠商履約而免補繳者，應先洽該廠商履約。否則，得標廠商及連帶保證廠商應於5 日內向機關補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額」（見原審卷18頁），而上訴人自承：因資金週轉不靈已無法繼續經營，由被上訴人辦理契約終止並做結算等語（見本院卷205 頁），故系爭契約終止顯可歸責於上訴人，依系爭契約第14條㈣⒋之約定，終止部分所占契約金額比率計算之履約保證金，即應不予發還。復依東方保險公證人有限公司105年11月21日東證（105）字第0031號函附之理算明細表（原審卷118 頁背面），系爭工程變更後總金額為82,668.396元，經結算豐申公司施作完成部分之金額為36,293,000元，終止契約部分所占全部契約金額比率為56.1% 〔計算式：（82,668.396元－36,293,000元）82,668.396元100%≒56.098% ，小數點第2 位以下四捨五入〕，故不予發還之履約保證金應為4,628,250 元（計算式：825 萬元56.1% ＝4,628,250
元），惟系爭工程之履約保證金未實際繳納，且○○保險公司理賠金額為124.604 元，與前述不予發還之履約保證金尚差4,503,646 元（計算式：4,628,250 元－124.604
元＝4,503,646 元），此差額依系爭契約第14條之約定，應由上訴人補繳予被上訴人後，被上訴人再依同條㈣⒋之約定不予發還，要非○○保險僅理賠124,604 元，履約保證金即可直接減為124,604 元，上訴人前揭抗辯，即無可採。
⒊按承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託讓與其所有權予定作人，乃信託讓與擔保性質，非使定作人終局地享有該給付。擔保契約常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以承攬人違約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能；後者則係保證金在一定情況下不予返還之約定，乃具有督促履約功能，可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。定作人已支付之履約保證金，於「沒收約款」所定違約事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，即因該「沒收約款」之約定而轉為違約金，並有民法第252 條規定之適用（最高法院105 年度台上字第1292號民事判決參照）。查上訴人本應補繳履約保證金4,503,646 元予被上訴人，且被上訴人於107 年3 月23日發函向上訴人表示對其有履約保證金6,187,500 元請求權，與其他債務抵銷後，尚有4,969,200 元債權未獲清償等語，有被上訴人107 年3 月23日草鎮工字第1070008543號函可稽（見原審卷52、53頁），足見被上訴人已行使系爭契約第14條㈣⒋不予發還履約保證金之權利，將請求上訴人補繳履約保證金轉為違約金請求權，惟被上訴人依系爭契約第14條㈣⒋約定之比例計算應不予發還之履約保證金為4,503,646 元，故被上訴人將此轉換成違約金債權亦僅有4,503,646 元，被上訴人主張其違約金債權為4,969,200 元，即非可採。
⒋按民法第250 條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號民事判決要旨參照）。查本件違約金債權係由履約保證金轉換而來，履約保證金之目的本就在確保系爭契約能完整、有效執行完畢，又系爭契約第14條㈣⒋係以終止契約部分所占全部契約金額比率計算不予發還金額，明顯並非僅為填補被上訴人所受之損害，且「不予發還」字意本身即帶有懲罰之性質，故應屬懲罰性違約金。又懲罰性違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，以為酌定標準，而本院審酌系爭工程標的為示範公墓，具有公益性質，豐申公司卻因其資金週轉不靈而無法繼續施作，致被上訴人終止系爭契約時，尚有高達46,375,396元金額之工程項目尚未履行，未完工比例為56.1% ，超過一半以上，使被上訴人承擔系爭工程營造失敗之極大風險；又被上訴人尋找其他廠商接手並完成系爭工程，依東方保險公證人有限公司（下稱東方公司）核算被上訴人損失雖僅有124.604 元，有東方公司105 年11月21日東證（105 ）字第0031號函可參（見原審卷118 頁），然此係被上訴人及承接廠商努力挽救之結果，豐申公司對此毫無貢獻，此利益不應歸於豐申公司，要無從減免豐申公司之違約責任。豐申公司本身為營造廠商，既與被上訴人締結系爭契約，自應知悉系爭契約相關不予發還履約保證金之效力，理應遵守，且上訴人除被上訴人損失僅有124.604 元外，並未具體說明其有何減輕違約責任之事由，惟縱被上訴人帳目上損失輕微，與前述之系爭契約標的公益性、豐申公司因個人事由違約、違約程度及違約造成風險等一般客觀事實、社會經濟狀況衡量，本院認違約金債權4,503,646 元並未過高，上訴人主張違約金過高，應酌減至124,604 元云云，並無可採。
⒌被上訴人主張系爭工程尚有工程款1,093,696 元未給付予豐申公司云云，惟上訴人辯稱：系爭工程未給付之工程款應為1,178,213 元，並提出被上訴人106 年4 月21日草鎮公字第1060010861號函為證（見原審卷135 頁）。被上訴人既曾以上開函文通知上訴人未給付工程款為1,178,213
元，卻於訴訟中更異此金額，自應由被上訴人舉證證明上開函文計算之金額有誤。被上訴人就此主張：上訴人溢計「鋼筋、SD420 、熱軋竹節鋼筋、連工帶料（含鋼筋供應、工資、零星工料及機具）47,641元」、「地坪隨打整體粉光及刷毛處理17413 元」，此二筆加計包商利潤及管理雜費7%、營業稅5%，總額72,860元云云，並提出詳細價目表為證（見原審卷38頁），惟該詳細價目表並無任何人簽章於其上，無從憑信；又被上訴人提出蔡博維建築師事務所107 年1 月25日（107 ）維建字第00000-00號函（見原審卷36-37 頁），該函檢送之南投審計室審核應辦理事項意見回覆中，說明欄㈥⒉雖記載「營建混合物清理運棄費（含證明）之費用應扣除廠商機械及運輸成本（1T約單價85% ），溢請部分由廠商負責繳回。計算式如下：豐申營造：…溢領11,657元」，然此為蔡博維建築師事務所向被上訴人建議對南投審計室審核應辦事項之回覆意見，自無法單以該建築師之意見即為上訴人不利之認定。從而，被上訴人之舉證並未能使本院達其先前結算金額有誤之確實心證，故本院認系爭工程未給付工程款應為1,178,213 元。
⒍按破產債權，非依破產程序不得行使，為破產法第99條所明文；惟破產債權人於破產宣告時，對於破產人負有債務須全額向破產財團清償，而對破產人之債權，應依上開法條規定循破產程序行使致只能列為破產債權（比例清償)
，將生不公平之現象，故同法第113 條第1 項遂予規定：「破產債權人於破產宣告時，對於破產人負有債務者，無論給付種類是否相同，得不依破產程序而為抵銷」，使破產債權人得以主張抵銷而獲得十足之清償，免生不公平之情形。查被上訴人對上訴人有違約金債權4,503,646 元，上訴人對被上訴人有工程款債權1,178,213 元，被上訴人主張依破產法第113 條第1 項為抵銷後，上訴人對被上訴人之工程款債權即不存在。被上訴人請求確認上訴人對被上訴人就系爭工程之工程款債權不存在，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人先位之訴請求確認被上訴人對上訴人有4,969,200 元之破產債權存在，並應加入上訴人之債權表，為無理由，應予駁回。被上訴人備位之訴請求確認上訴人對被上訴人就系爭工程之工程款債權不存在，為有理由，應予准許。原審就上開不應准許部分，駁回被上訴人之請求，及就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，均無不合。上訴人、被上訴人就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日工程法庭
審判長法 官 杭起鶴
法 官 吳國聖
法 官 黃裕仁
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
附帶上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466
條之1 第1 項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 王麗珍

中 華 民 國 110 年 2 月 25 日