臺灣高等法院臺中分院110年度重上字第165號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院民事判決 110年度重上字第165號上訴人林水來葉阿香美和國際造紙股份有限公司法定代理人林佳寬上訴人林勇志共同訴訟代理人李秉謙律師林亮宇律師複代理人王雲玉律師周啟成律師被上訴人林春火訴訟代理人施廷勳律師複代理人張幸茵律師上列當事人間請求給付票款等事件，上訴人對於中華民國110年4月28日臺灣彰化地方法院108年度重訴字第228號第一審判決提起上訴，本院於111年3月2日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用關於林水來、葉阿香上訴部分，由上訴人林水來、葉阿香連帶負擔；美和國際造紙股份有限公司、林勇志上訴部分，由上訴人美和國際造紙股份有限公司、林勇志各自負擔。事實及理由一、被上訴人主張： ①關於請求林水來、葉阿香應連帶給付新臺幣（下同）470萬元本息部分： ⑴林水來於民國106年間及其後，陸續簽發支票交付訴外人○○○ 用來向伊借款，約至108年6月間林水來知其已無資力兌現流通在外之支票，遂找伊協調，希望伊能返還如附表一所示8 紙面額共計730萬元之支票，以免因退票多紙遭銀行列為拒絕往來戶，林水來並表示願意交付伊如附表二所示2紙面額均為370萬元支票（下合稱系爭支票），發票人嘉安實業股份有限公司（下稱嘉安公司），因向其購買土地而簽發交付之價金支票，其間差額10萬元則為雙方計算協商後補貼延後兌現即還款之利息。伊同意，林水來、葉阿香乃於108年6月3日在附表一所示之8紙支票上簽名記載取回，並於系爭支票上背書後交付伊以換回，惟系爭支票屆期經提示後均以存款不足等理由遭退票。依上述過程可知，林水來、葉阿香非因受伊或○○○之詐欺而交付系爭支票，且系爭支票係林水來、葉阿香親自交付與伊為直接前後手，並無經過○○○，○○○無法證明交付當時伊係惡意取得、或以不相當對價取得系爭支票。林水來、葉阿香所提出之錄音及譯文未經○○○之同意，已侵害○○○隱私權及自由意願，屬不法取得，欠缺形式上真正，亦不能證明伊明知○○○有無向林水來詐欺取得支票，用於對外借款乙情。且伊為執票人，並非系爭支票之發票人，亦非執票人之前手，與林水來、葉阿香間非屬票據法第13條規範對象，伊取得系爭支票之過程亦全無惡意，無重大過失，依票據法第14條第1項規定之反面解釋，自得享有系爭支票之權利。伊因上述緣由取得系爭支票，足見伊有以相當對價取得系爭支票，且伊之前手即為林水來、葉阿香，就系爭支票不存在能否優於前手權利之問題，林水來、葉阿香以票據法第13條、第14條為抗辯，顯無理由。 ⑵又伊先前已不願借貸與○○○，係林水來約於107年11月間透過○ ○○找伊商請繼續貸款，伊才願意繼續貸款，但要求後續貸款金錢需大部分匯入林水來帳戶以確保債權。故當林水來簽發擔保借款之支票退票後，林水來、葉阿香2人方出面與伊協調清償事宜。且系爭支票係由林水來、葉阿香於背面背書後直接交付伊，未曾經○○○之手，何來○○○故意交付系爭支票與伊追索，以切斷票據抗辯之可能及需要，林水來、葉阿香為混淆事實，將○○○所為與不相干之系爭支票混為一談，要無可採。 ⑶伊真正貸與○○○之金額並未達279,308,200元，伊於兩年間匯款予○○○之金額，多係供○○○借新還舊之支票陸續兌現之用，故不能以實際匯款金額作為真實借款之金額。伊雖多次貸款與○○○，但不知○○○貸款真正目的，更非因欲協助○○○製造資金充裕之假象，林水來、葉阿香僅以伊與○○○匯款金額、次數，即推稱伊有與○○○共同詐欺之意圖，毫無可採。且林水來、葉阿香係因受○○○告以可以優惠價格，提供所需貨品原料，但需一次大量訂購、○○○以提供未來便宜原料為餌，要求林水來先簽發多張支票抵充未來貨款之提議打動，方交付多紙支票，可見林水來簽發交付○○○支票之原因，根本與伊如何匯款與○○○所營勁能實業有限公司（下稱勁能公司）無關。且參勁能公司之存取款紀錄，可知林水來或其所營美和國際造紙股份有限公司（下稱美和公司）、葉阿香先後匯款於勁能公司數十次，金額頗鉅，可見林水來、葉阿香及美和公司與○○○亦有頻繁、鉅額之金額往來，豈非亦與○○○有詐欺犯行之分擔，林水來、葉阿香為脫免給付票款責任，對系爭支票係林水來、葉阿香背書後親自交付伊之過程，避而不談，故意攀汙伊與○○○共同詐欺，全非事實。況系爭支票並無背書不連續，因系爭支票沒有指定受款人，縱使有禁止背書轉讓，林水、葉阿香來仍要負背書人責任。林水來、葉阿香所舉635萬元之票款爭議在另案審理，要與本件無關等語，爰依票據之法律關係聲明請求：⒈上訴人林水來、葉阿香2人應連帶給付被上訴人740萬元整，及自附表二所示利息起算日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。 ②關於請求美和公司應將農育權塗銷部分：林水來自知資力無法清償在外之債務，為規避債權人索討，於107年12月21日將如附表三編號1所示土地（下稱系爭土地，後於108年3月15日以夫妻贈與為由，移轉所有權登記予葉阿香）提供予其所經營之美和公司（美和公司原負責人為林水來，現為其子林佳寬所經營），設定權利範圍全部、存續期間至127年10月31日之農育權（下稱系爭農育權），惟美和公司與林水來間根本不存在於系爭土地為農作之意思，卻出於妨礙債權人藉由強制執行系爭土地換價求償之合意，通謀虛偽合意設定系爭農育權，按民法第87條第1項規定，林水來出於虛偽合意設定系爭農育權之物權行為自屬無效，且因系爭農育權存在會形成系爭土地之負擔，大幅降低使用及交換價值，林水來怠於請求美和公司塗銷系爭農育權，伊自得依民法第242條規定代位林水來依民法第767條第1項物上請求權，訴請美和公司塗銷無效之系爭農育權。爰聲明：上訴人美和公司應將坐落彰化縣○○鎮○○段000地號，權利範圍全部之土地，於107年12月21日登記，收件年期字號：107年彰和資字第078340號所設定權利範圍全部之農育權登記塗銷。 ③關於請求林勇志塗銷第二順位最高限額抵押權登記部分：林水來另在107年10月5日將系爭土地及附表三編號2、3所示房地（下合稱系爭房地），提供予林勇志設定第二順位4,200萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），約定確定期日為112年10月5日，擔保林水來對林勇志之金錢債務，惟上揭附表三編號1、2二筆土地，於108年合計公告現值不過為3,763,746元，且已在106年9月14日提供予華南商業銀行股份有限公司（下稱華南商業銀行）設定第一順位1,200萬元之最高限額抵押權，可知於清償華南銀行第一順位抵押權擔保債務後，幾無剩餘，林勇志於設定之前，必得知上情，竟仍願負擔高額規費在系爭房地設定高達公告現值11.16倍之系爭最高限額抵押權，有違於常情，核林水來、林勇志之目的顯係同樣出於規避林水來債權人之追索，企圖令債權人縱使聲請強制執行系爭房地，亦因系爭房地已設定具有優先受償權之鉅額抵押權，也將無法受償，甚至因拍賣無實益而遭撤銷強制執行程序，林水來、林勇志間根本不存在於系爭房地設定系爭最高限額抵押權之意，卻出於妨礙債權人藉由強制執行系爭房地換價求償之合意，通謀虛偽合意設定系爭最高限額抵押權，按民法第87條第1項規定，林水來、林勇志出於通謀虛偽合意設定系爭最高限額抵押權之物權行為自屬無效，且系爭最高限額抵押權會造成系爭房地負擔，大幅降低使用價值，亦會令伊日後聲請強制執行時，隨時處於無法或減少受分配拍定價金之情，林水來有意藉此損害債權人利益，自是怠於請求林勇志塗銷系爭最高限額抵押權，以解除系爭房地限制，伊自得依民法第242條規定代位林水來依民法第767條第1項物上請求權，訴請林勇志塗銷無效之系爭最高限額抵押權。爰聲明：上訴人林勇志應將附表三所示3筆不動產(編號1、2為土地，編號3為房屋)於107年10 月5日登記，收件日期字號：107年彰和資字第065820號之債權擔保總金額42,000,000元，債權額比例全部，權利種類：最高限額抵押權登記塗銷。 ④綜上諸情，爰依票據法律關係請求林水來、葉阿香應連帶給付740萬元，暨自附表二所示利息起算日起至清償日止，按年息6％計算之利息，及依民法第242條、第767條第1項、第8 7條第1項規定，請求美和公司塗銷系爭農育權、請求林勇志塗銷系爭最高限額抵押權（原審判命：⒈上訴人林水來、葉阿香應連帶給付被上訴人740萬元，及自附表二所示利息起算日起至清償日止，按年息6%計算之利息。⒉上訴人美和公司應將附表三編號1所示土地，以107年彰和資字第078340號收件，於107年12月21日登記設定之農育權（權利範圍全部）塗銷。⒊上訴人林勇志應將附表三所示三筆土地及建物，以彰和資字第065820號收件，於107年10月5日所設定擔保債權總金額4,200萬元之最高限額抵押權登記塗銷。並駁回被上訴人其餘之訴。復依被上訴人及林水來、葉阿香之聲請諭知就上開⒈部分，於被上訴人以2,466,667元供擔保後得假執行；但上訴人林水來、葉阿香如以7,400,000元預供擔保後，得免為假執行。上訴人林水來、葉阿香、美和公司及林勇志均聲明不服，各自提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回（至原判決駁回被上訴人依民法第244條第1項規定，請求撤銷林水來、葉阿香間贈與系爭土地之債權行為及移轉所有權之物權行為，及依民法第244條第4項規定，請求林水來、葉阿香塗銷系爭土地之所有權移轉登記部分，因被上訴人已於本院撤回此部分之上訴而確定，本院自無庸予以審酌，併予指明）。二、林水來、葉阿香、美和公司部分則抗辯： ①系爭支票看不出誰為背書人、被背書人，且被上訴人並未舉證證明系爭支票之連續性，故林水來、葉阿香得依票據法第144條準用同法第37條規定，拒絕被上訴人對林水來、葉阿香行使票據追索權。且否認被上訴人與林水來、葉阿香間有債權債務關係，林水來亦否認被上訴人對其有支票債權存在，現另案由臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）109年度簡上字第40號審理中。又被上訴人自承背書係換回退票之借款票據，屬消費借貸之新債清償，被上訴人應就舊債借款已交付之事實負舉證之責。且被上訴人重複取償，將相同證據用於另案主張，合計向林水來、葉阿香請求共1,300餘萬元之假債權。且借款人究為○○○或林水來，被上訴人主張前後矛盾，無法證明林水來曾收到任何借款。況系爭支票發票人為嘉安公司，且發票人已於系爭支票上記載禁止背書轉讓，已生禁止轉讓效力，縱林水來、葉阿香簽名於票背，亦不發生背書之效力，無須負背書人責任。基於系爭支票被上訴人與林水來、葉阿香為直接前後手，林水來、葉阿香自得依票據法第13條反面解釋、第14條第2項規定為原因關係抗辯及不相當對價抗辯。又被上訴人主張林水來、葉阿香交付系爭支票之目的係為換回附表一所示8張支票，則該8張支票之票據權利有效性，應為系爭支票所憑之原因基礎關係，而被上訴人明知其對林水來、葉阿香無債權存在，卻又要求林水來、葉阿香在系爭支票背書抵償不存在之債務，因而取得系爭支票之權利，屬票據法第14條第1項惡意取得票據。 ②附表一所示8紙支票係○○○、被上訴人均明知並基於共同意思決定，由○○○向林水來詐取得手後，迅速轉讓與被上訴人向林水來、葉阿香追討藉以切斷票據瑕疵之抗辯，以遂行渠等不法目的，被上訴人取得票據顯係出於惡意。緣林水來前與○○○有生意往來關係，○○○利用林水來之信任，以將來訂貨會有折扣之誘因，於林水來根本未向其實際訂貨，即以提供未來便宜原料為餌，要求林水來先簽發多張支票抵充未來貨款，取得後即轉讓套利之手法，向林水來不法取得取得多張支票，面臨諸多未曾謀面之持票人主張票據權利，而○○○有多項詐欺前案紀錄，精於此道，與其姊林瑩珠多有以虛設公司、簽發票據取得他人信任以詐取財物之犯行，另查找用以領出各該款項之票據存根，竟見各紙票據收受人均為林瑩珠、其中尚有「火」即林春火之紀錄，已堪認○○○、林瑩珠及被上訴人3人，均明知並基於共同意思決定，由○○○向林水來詐取票據後，由被上訴人將金額匯入林水來之帳戶內，並由林瑩珠、被上訴人持另紙票據領出，用以創造假金流，營造渠等正常票信、製造○○○與林水來虛偽往來假象，遂行其等不法目的，被上訴人取得票據顯係出於惡意，以顯不相當對價取得，被上訴人自始未取得票據債權，原因基礎關係顯有疵累，且○○○亦於不知其正遭林水來蒐證下，對詐欺林水來、取得林水來開立票據並轉讓牟利之事實坦承不諱，此有○○○ 之錄音光碟、譯文為證，林水來亦已向臺灣彰化地方檢察署提出告訴，追究○○○、林瑩珠之犯行。 ③被上訴人以駿成股份有限公司（下稱駿成公司）之帳戶於106 年至108年1月份之間，提供○○○及勁能公司279,308,200元，匯款次數高達481次，顯然為提供○○○資金以藉虛設公司以假買賣貨物為餌騙取林水來簽發票據之金主，且被上訴人提供○○○資金之期間正好與○○○所涉詐欺等案件之起訴書所載犯案時間相符。 ④又依被上訴人民事準備三狀主張，附表四5紙支票係○○○持以向被上訴人貼現，則持票向被上訴人借款之人既非林水來本人，如何能證明林水來明知票據已交付被上訴人，並出於規避追索之故意而贈與葉阿香系爭土地，再觀被上訴人提出林水來票據信用查覆單，林水來係於108年5月13日方有退票記錄，先前往來信用一切正常，甚或5月14、16、21日票據跳票後，未及數日即於22日、29日清償，顯見林水來直至108 年5月底仍有清償大筆債務之能力，則為贈與爭土地時之資力並無問題，更早之前所為系爭最高限額抵押權及系爭農育權之設定，更無通謀虛偽合意之動機。 ⑤被上訴人主張○○○係持附表四所示票據向其借款，而其交付借款方式如轉帳明細，惟金額顯有歧異，且金額甚鉅，被上訴人利用駿成公司帳戶匯入○○○勁能公司帳戶高達2億7千9百餘萬，被上訴人為自圓其說，主張所短差金額係以現金交付，顯啟人疑竇，被上訴人顯然以臨訟任擇金額較近之數筆牽強硬湊，差額再諉稱為現金交收，此種畸形、怪異的巨額匯款除被上訴人為幕後金主，有意為○○○之勁能公司製造資金充裕假象，以遂行詐欺他人目的外，實無其他可能。 ⑥被上訴人行使民法第242條代位權主張代位林水來以塗銷系爭土地之系爭農育權、系爭房地之系爭最高限額抵押權，訴之聲明有誤，且無保全債權之必要，被上訴人應先證明林水來有資力不足或無資力之情形。縱被上訴人得依民法第242條規定代位林水來行使物上請求權，林水來設定系爭農育權予美和公司之行為亦非通謀虛偽意思表示，係地政機關不許地上權之權宜之計，而於農牧用地設立工廠在地狹人稠之我國並非罕見，設若農牧用地所有權人與他人達成土地利用之合意，許他人設立農地工廠，然為免遭地政機關拒卻受理地上權而無從公示，難保雙方權益，故出不得已以農育權登記代之，以達土地利用負擔可獲公示之目的，所有權人及利用權人亦與實際相符，僅係負擔種類不同，林水來與美和公司均受其等意思表示即地上權設定之拘束，與通謀虛偽意思表示，當事人間並無受意思表示拘束顯有不同，不得指為無效。⑦再於設定系爭最高限額抵押權時即107年10月4日，林水來資力並無不足，且被上訴人當時亦未向林水來提示附表四等任何票據，林水來毫無所悉其簽發與○○○之票據已輾轉至被上訴人手上，顯然無本於逃避被上訴人追索之動機，而為通謀意思表示。且林勇志為商人，因進銷貨頻繁，時有不定量現金往來，關稅電子閘門所反應者為靜態財產狀態，顯不能精確反映其各時點之當下資力，且所設定者為最高限額抵押權，本不以設定時有高達4,200萬元債權發生為必要，且觀林水來與林勇志所簽立借據（下稱系爭借據）可見當時兩人有累積700萬元債權，故顯非通謀虛偽意思表示云云，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒊如受不利判決，上訴人（指林水來、葉阿香就原判決主文第一項部分）願供擔保，請准宣告免假執行。三、林勇志則抗辯以： ①林水來就系爭房地設定系爭最高限額抵押權予伊，係基於雙方有高達700萬元債權債務關係，並有借據為證，故林水來設定系爭最高限額抵押權予伊之物權行為，並非通謀虛偽意思表示，被上訴人須就林勇志、林水來就設定系爭最高限額抵押權之物權行為及該物權行為之意思表示合意均為虛偽為舉證，惟迄未舉證。又被上訴人並未舉證證明林水來設定系爭最高限額抵押權予伊之物權行為，將使被上訴人之債權無法受清償，是以被上訴人主張代位塗銷系爭最高限額抵押權並無理由。且系爭支票看不出誰為背書人、被背書人，基於背書不連續原則，林水來得拒絕被上訴人行使票據追索權。②伊與林水來設定系爭最高限額抵押權，係因林水來營商常有向伊調度現金需求，故一次設定以免後續往來之繁，林水來係多次向伊調頭寸，由林水來攜其配偶至伊住所懇談，表明所需金額後由伊以現金交付之，本於長期奮鬥信任情誼，均未書立契據，至107年9月方立系爭借據為憑。而設定當時諸多票款及借款根本尚未發生，斷無可能出於逃避當時並不存在債權人追索意圖而為之。又系爭最高限額抵押權已屬劣後順位，伊為求就現在、過去、未來之擔保債權取得確實擔保，方會與林水來議定意高於1,200萬元之4,200萬元最高限額抵押權，並無違常之處。且依被上訴人所述事實，系爭房地價值既如此之微，被上訴人本應就第一順位或第一順位及第二順位同時主張，方有藉拍賣系爭房地而受償之可能，而有受判決法律上利益。然被上訴人捨此而不為，反就單一主張塗銷系爭最高限額抵押權，塗銷後亦無助受償，應認顯然欠缺權利保護必要而無訴之利益。 ③被上訴人迄今未能證明其與林水來間存有740萬元消費借貸關係，究換回那些票據，一下說是甲證4、一下說是甲證18，陳述矛盾。且被上訴人向○○○均苛課高達年息43.2%之重利，預扣利息，顯係以不相當對價取得任一張票據，甲證4（7張支票）及甲證18（8張支票），亦均係被上訴人以不相當對價取得林水來遭詐欺所開立之票據，被上訴人不應取得優於前手（即○○○）之權利，對於任一張舊支票均無權利，被上訴人卻要求林水來交付系爭支票以抵償不存在之債務，系爭支票之原因關係實屬不存，被上訴人及林水來、葉阿香既為系爭支票直接前後手，林水來、葉阿香實得援此瑕疵對被上訴人主張原因關係抗辯，即票據法第13條反面解釋，而無由林水來、葉阿香負擔票據責任，故被上訴人亦不得依民法第242條規定代位行使物上請求權云云，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷第168至169頁）：㈠被上訴人所持有之系爭支票，係由嘉安公司所簽發，林水來、葉阿香為背書，票面金額合計740萬元（系爭支票正反面影本及退票理由單如原審卷一第25至27頁、第173頁）。㈡被上訴人原持有如附表一所示8紙，由林水來簽發之支票，嗣於108年6月3日由林水來、葉阿香持系爭支票向被上訴人取回（附表一所示8紙支票影本4紙及上載108年6月3日取回，林水來、葉阿香簽名，見原審卷一第307至310頁）。㈢被上訴人持有如附表四所示5紙，由林水來簽發之支票（支票影本如原審卷一第287至289頁所示）。㈣系爭土地（即附表三編號1所示土地）原為林水來所有，於10 8年3月4日以夫妻贈與為原因全部贈與其妻葉阿香，並於108年3月15日為所有權移轉登記；其上於107年12月21日設定有系爭農育權，惟並無作為農作使用，為美和公司設立工廠占有使用。㈤附表三所示3筆土地、建物，其上先設定華南商業銀行之第一順位最高限額抵押權，再於107年10月5日設定如附表三備註欄所載系爭最高限額抵押權。五、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張其持有林水來、葉阿香所背書轉讓之系爭支票（均為無記名支票），請求林水來、葉阿香連帶給付票款有無理由： ⒈按票據法上之背書依其目的不同，可分為票據權利轉讓背書與委任取款背書。支票之權利轉讓背書，依票據法第144條準用同法第31條規定，只須在票據背面或其黏單上簽名即可，並無一定之位置，亦無須特別表明權利讓與之意；而執票人以委任取款之目的而為背書時，依同法第144條準用第 40條第1項規定，應於支票上記載委任取款之旨。又票據為文義證券，票據上之權利義務，固應遵守票據之文義性，基於外觀與客觀解釋原則，悉依票據記載文字以為決定，不得以票據以外之具體、個別情事，加以變更或補充。惟依該客觀解釋原則，解釋票據上所載文字之意義，仍須斟酌一般社會通念、日常情理、交易習慣與誠信原則，並兼顧助長票據流通、保護交易安全，就票據所載文字內涵為合理之觀察，始不失其票據文義性之真諦。又以票據權利為標的者，其外觀公示方法，因背書交付移轉「占有」而有公示作用（最高法院109年度台上字第3214號判決意旨參見）。再者，在票據上簽名者，依票據上所載文義負責，票據法第5條第1項定有明文。故在支票背面簽名，即生背書之效力。查，被上訴人所持有之系爭支票，係由嘉安公司所簽發，林水來、葉阿香為背書，票面金額合計740萬元，有系爭支票影本附卷可稽（見原審卷一第25、27頁）。且被上訴人原持有如附表一所示8紙由林水來簽發之支票，嗣於108年6月3日由林水來、葉阿香2人持系爭支票向被上訴人取回（附表一所示8紙支票影本4紙及上載108年6月3日取回，林水來、葉阿香簽名，見原審卷一第307至310頁），為兩造所不爭執，依上開說明，足認林水來、葉阿香2人於系爭支票為背書，依其目的應係屬票據權利轉讓背書，而非為委任取款背書甚明。故林水來、葉阿香2人辯稱系爭支票看不出來誰為背書人，要無足採。 ⒉又按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不在此限；以惡意或有重大過失取得票據者，不得享有票據上之權利。無對價或以不相當之對價取得票據者，不得享有優於其前手之權利，票據法第13條、第14條分別定有明文。次按支票上權利，依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使不以其原因關係存在為前提；票據行為為不要因行為，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，執票人不負證明關於給付原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺、脅迫時，則應由該債務人負舉證責任。另票據法第14條所謂以惡意取得票據者，不得享有票據上之權利，係指從無權處分人之手，受讓票據，於受讓當時有惡意之情形而言。復按票據法第13條但書所謂惡意，係指執票人明知票據債務人對於發票人或執票人之前手間，有抗辯事由存在而言。又執票人有無惡意，應以其取得票據時為決定之標準。且執票人不負證明關於給付原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據係無對價或以不相當對價取得，應由該債務人負舉證責任。經查，被上訴人係因貸與○○○金錢，而先後執有○○○轉讓交付如附表一所示8紙支票（發票人均為林水來）之事實，為兩造不爭執，嗣林水來、葉阿香為免上開支票遭退票，另交付由其等背書之系爭支票（發票人為嘉安公司）與被上訴人，以取回附表一所示8紙支票，則系爭支票之原因關係即為附表一所示8紙支票之票據債權，林水來、葉阿香均抗辯與被上訴人間無原因關係云云，亦無足採。 ⒊林水來、葉阿香復以被上訴人乃惡意、詐欺、以不相當對價取得系爭支票及附表一所示8紙支票為抗辯，按諸舉證責任分配之原則，自應由林水來、葉阿香負舉證之責，己如上述。惟林水來、葉阿香就前開事實所舉均為林水來與○○○間之法律關係，並引用未經○○○同意之錄音及譯文為證（見原審卷一第357至371頁、卷二第63至73頁），惟就上述系爭支票之交付過程而言，被上訴人與林水來、葉阿香為直接前後手之票據權利轉讓背書關係，系爭支票交付時被上訴人並未經由○○○而取得系爭支票，故被上訴人取得系爭支票既係直接自林水來、葉阿香處取得，且被上訴人（即執票人）有無惡意，應以其取得票據時為決定之標準，亦已如上述，則依上述兩造不爭執事項㈠、㈡所載可知，林水來、葉阿香係為防免因退票多紙，而遭銀行列為拒絕往來戶，其2人方於系爭支票背面簽名為票據權利轉讓背書，顯見林水來、葉阿香於簽名背書時，應係基於自身利益之考量，要非被上訴人惡意、詐欺、以不相當對價取得系爭支票。且林水來、葉阿香所舉證據復不足證明被上訴人係惡意、詐欺而取得系爭支票，其上開抗辯自無足採。且前開○○○對話紀錄內容，根本未曾就附表一所示8紙支票之每一張開立緣由作討論，參酌以林水來與○○○間之關係複雜，往來票據甚多，亦無從得出林水來係意思表示受詐欺而開立附表一所示8紙支票；復基於票據流通迅速之特性，衡情被上訴人亦不會探究○○○與林水來之原因關係為何，是尚難因被上訴人與○○○間帳戶資金多有往來，即遽認被上訴人知悉○○○與林水來間之發票原因關係，或被上訴人明知有林水來、葉阿香所稱其遭○○○詐欺之情，甚或與○○○為共犯，縱林水來、葉阿香所辯其為○○○所詐欺而開立附表一所示8紙支票一事為真，惟林水來、葉阿香未能舉證證明被上訴人係出於惡意、詐欺，而取得附表一所示8 紙支票，依票據法第13條前段之規定，林水來、葉阿香自不得以自己與執票人（即被上訴人）之前手即○○○間所存抗辯之事由對抗被上訴人。林水來、葉阿香復又未能就被上訴人係無對價或以不相當之對價取得附表一所示8紙之支票一事為舉證，則林水來、葉阿香所為票據法第13條、14條之抗辯皆難認為有理由。 ⒋另依票據法第30條第2項及第144條之規定可知，記名支票始有禁止轉讓之問題，是支票未記載受款人之姓名，乃為無記名支票，縱發票人在系爭支票正面為禁止背書轉讓之記載，亦不生票據法上禁止背書轉讓之效力。又無記名支票，得僅以交付轉讓之，此觀票據法第144條準用第30條第1項後段之規定自明。查，系爭支票係無記名支票，而僅由林水來、葉阿香2人背書，亦不生背書不連續之問題（最高法院76年度台上字第456號判決意旨參見），此部分林水來、葉阿香所辯自無足採。系爭支票既為無記名支票，縱然有記載禁止背書轉讓等字樣，仍不生票據法上禁止背書轉讓之效力，林水來、葉阿香所辯其2人無須負背書人之責任，亦無足採。 ⒌末按在票據上簽名者，依票上所載文義負責；另背書人應照支票文義擔保付款責任，又執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利6釐計算，票據法第5條第1項、第29條第1項、第39條、第133條、第144條分別定有明文。又發票人、承兌人、背書人及其他票據債務人，對於執票人連帶負責，為票據法第96條第1項所明定。所謂連帶負責，就票據債務人與執票人間之關係言，係指各票據債務人就執票人所得追索之金額，負全部清償責任。本件林水來、葉阿香既未能舉證證明被上訴人係以惡意、詐欺或以無對價、不相當對價取得系爭支票及附表一所示8紙支票，縱認林水來、葉阿香前揭關於遭○○○ 詐欺一事抗辯屬實，仍不得以林水來、葉阿香2人與○○○間糾紛之事由對抗被上訴人。揆諸前揭說明，被上訴人依票據法律關係，請求林水來、葉阿香2人應連帶給付被上訴人740萬元整，及自附表二所示利息起算日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息，為有理由，應予准許。㈡被上訴人主張其與林水來有票據債務關係，而得依民法第242 條規定代位行使民法第767條第1項物上請求權訴請塗銷，因林水來、美和公司通謀虛偽而無效之系爭農育權，有無理由： ⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242條、第767條第1項分別定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年度台抗字第240號裁判意旨參見）。另代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項本文亦有明定。再按稱農育權者，謂在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權，民法第850條之1第1項亦定有明文。另為避免地上權與農育權之內容重複，於99年2月3日修正民法物權編部分條文時，將該次修正前民法第832條「或竹木」3字刪除，俾地上權之使用土地目的僅限於有建築物或其他工作物。末按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項亦有明文。 ⒉依上說明可知，依法律行為取得不動產物權之情形，需有法律行為之成立（例如權利人及義務人意思表示合致），並經登記，始發生效力，是系爭農育權之設定，本應基於設定權利人即美和公司與當時系爭土地所有權人林水來（後於108 年3月15日以夫妻贈與為由，移轉所有權登記予葉阿香）間有效存在之物權契約，且應由林水來與美和公司共同向地政機關聲請登記，始為合法有效。惟依不爭執事項，系爭土地上雖於107年12月21日設有系爭農育權，然並無作為農作使用，現為美和公司設立工廠占有使用中，且依林水來、美和公司之抗辯意旨，其等原係欲於系爭土地上設定地上權，惟為法令所不許，始設定系爭農育權，顯見美和公司於系爭土地為設定系爭農育權之時，即非基於為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之目的而設定，兩造應無設定系爭農育權之意思表示合致，實堪認定。甚且，系爭土地上因美和公司占有廠房使用，亦已難為農育權之使用目的，由此觀之，系爭農育權之登記因無共同為設定農育權之物權契約意思表示，且林水來及美和公司間原係欲於系爭土地上設定地上權，惟為法令所不許，始設定系爭農育權，其等所為設定系爭農育權要屬脫法行為，自屬無效。故林水來、美和公司辯稱其等係基於地上權之意思表示合致，仍應受地上權設定之拘束，系爭農育權不得指為無效云云，自無足採。 ⒊綜上，林水來、美和公司間就系爭土地，既無設定系爭農育權之意思表示合致，依現況復與設定目的不符，而系爭農育權之登記，仍登記於系爭土地上，對系爭土地所有權之圓滿自有妨害，而林水來迄未對美和公司行使其回復原狀之權利，顯已怠於行使其回復原狀請求權。從而，被上訴人依民法第242條前段、第767條第1項中段之規定，代位林水來請求美和公司塗銷系爭農育權之登記，要屬有據，應予准許。㈣被上訴人主張其與林水來有票據債務關係，而得依民法第242 條規定代位林水來，行使民法第767條第1項物上請求權訴請塗銷，因林水來、林勇志通謀虛偽而無效之系爭最高限額抵押權，有無理由： ⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1、2項定有明文。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人固應負舉證之責，惟所謂證明，不以證明直接事實為必要，苟能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認直接事實存在之間接事實，亦無不可（最高法院104年度台上字第2250號判決意旨參照）。又最高限額抵押於成立時，固可不必先有債權存在，然所擔保之債權，仍以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，此觀民法第881條之1第2項規定即明。故設定系爭抵押權，當有其設定目的，其約定內容自須與當事人設定抵押權所欲達成之目的及當事人達成該目的之可能性相符，始合情理。再者設定抵押權之行為，如確屬無效，債權人原非不得依據民法第242條及第113條之規定，代位行使債務人之回復原狀請求權，以保全其債權（最高法院59年度台上字第2556號判決意旨參見）。 ⒉經查，本件林水來、林勇志均辯稱林水來陸續向林勇志借款合計約700萬元，並均經林勇志交付現金云云，則為被上訴人所否認，林水來雖有提出借據1紙為證（見原審卷一第191頁），惟700萬元金額甚鉅，一般而言因借貸交付此鉅款，縱以分次交付，亦多以銀行轉存或匯款方式以避免風險，林水來竟稱林勇志均以現金交付，此已與一般交易情況及民間借貸往來證明之習俗不合，且依本件卷證為佐，林水來向林勇志借貸高達700萬元，然林勇志竟未持有林水來任何1紙支票以為借款之證明，顯有違經驗法則。況林勇志縱係以現金為交付，其詳細之借款金額、各筆交付日期亦均不明，復未提出林勇志各次提領現金之帳戶明細及金流，供本院以核對林勇志相關之提款金流去向以為證明；復參林勇志之稅務電子閘門所得調件明細表，林勇志自103年至107年間，僅最多於107年有共計769,253元之利息所得及股利，其是否有資力借貸高達700萬元之借款予林水來，實有疑問。再者，林水來、林勇志未能提出其他證據證明兩造間確有消費借貸之成立，自難遽認林勇志抗辯曾交付共計700萬元借款予林水來之事實為真正。而系爭房地上經華南商業銀行設定1,200萬元第一順位最高限額抵押權，系爭最高限額抵押權已為第二順位，仍設定高達4,200萬元之最高限額抵押權，亦與常情不符，且系爭房地為林水來僅餘之不動產，於林水來自107 年間陸續簽發支票（含如附表四所示之支票）後，隨即於107年10月5日設定高額之第二順位最高限額抵押權，益徵林水來、林勇志間顯有為脫免林水來之債權人求償，而就系爭房地設定系爭最高限額抵押權為通謀虛偽意思表示，則林水來、林勇志間就系爭房地所為之系爭最高限額抵押權設定意思表示應為無效。 ⒊又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第242條前段、第767條第1項分別定有明文。查，林勇志與林水來間就系爭最高限額抵押權之設定，既係林水來與林勇志2人為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項之規定自屬無效，已如上述，而系爭最高限額抵押權之設定登記，顯有妨害被上訴人就系爭房地權利之行使，而林水來怠於行使其權利，被上訴人為林水來之票據債權人，依上開規定，代位林水來請求林勇志塗銷系爭最高限額抵押權設定，即屬有據，應予准許。六、至上訴人林水來、葉阿香雖具狀請求本院通知上訴人林勇志到庭說明，然因林勇志於本件亦為上訴人，林勇志與林水來間之利害一致，復選任同一訴訟代理人，則林勇志是否到庭為其自身及林水來之利益為說明，林勇志本可自為決定，其訴訟代理人亦可協同林勇志到庭為說明，林勇志捨棄自行到庭，其訴訟代理人復未督同到庭，且本院亦已通知林勇志到庭，迄至言詞辯論終結，林勇志仍始終未親自到庭，上訴人此部分所為請求，本院業已踐行爰併予指明。七、上訴人雖聲請傳喚證人○○○，並經本院傳喚○○○未到庭，然本院既已依兩造不爭執事項㈠、㈡所載，認林水來、葉阿香為防免因退票多紙，而遭銀行列為拒絕往來戶，其2人方於系爭支票背面簽名為票據權利轉讓背書，顯見林水來、葉阿香於簽名背書時應係基於自身利益之考量，要非被上訴人惡意、詐欺、以不相當對價取得系爭支票，且被上訴人與林水來、葉阿香間就系爭支票為直接前後手之關係，均已如上述，核無再予通知傳喚○○○之必要，末此敘明。八、綜上所述，被上訴人依據票據法律關係請求林水來、葉阿香應連帶給付被上訴人740萬元，暨自附表二所示利息起算日起至清償日止，按年息6％計算之利息，及依民法第242條、第767條第1項、第87條第1項規定，請求美和公司塗銷系爭農育權、請求林勇志塗銷系爭最高限額抵押權，均為有理由，應予准許。從而原審法院所為此部分被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人及林水來、葉阿香之陳明以供擔保為條件之准免假執行宣告（指原決主文第一項、第六項），核無不合。上訴論旨均指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回上訴。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　23　　日民事第三庭審判長法　官黃玉清法　官葛永輝法　官許旭聖正本係照原本作成。上訴人均得上訴。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。書記官陳麗玉中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　23　　日附表一：被上訴人所提甲證18所附之支票。編號發票日票面金額（新臺幣）票據號碼 1 108年5月17日 90萬元 HIA0000000 2 108年6月6日 80萬元 HIA0000000 3 108年6月11日 80萬元 HIA0000000 4 108年6月19日 90萬元 HIA0000000 5 108年6月21日 90萬元 HIA0000000 6 108年6月24日 90萬元 HIA0000000 7 108年6月27日 130萬元 HIA0000000 8 108年6月14日 80萬元 HIA0000000 附表二：被上訴人所提甲證2第2張、甲證3所附之支票。編號發票日票面金額（新臺幣）提示日（利息起算日）票據號碼 1 108年9月30日 370萬元 108年9月30日 AI0000000 2 108年11月30日 370萬元 108年11月30日 AI0000000 附表三：編號土地坐落現登記所有權人權利範圍縣市鄉鎮市區段地號１彰化縣 ○○鎮 ○○段 000 葉阿香全部２彰化縣 ○○鎮 ○○段 000 林水來全部建物坐落現登記所有權人建物門牌基地坐落建號３彰化縣○○鎮○○路○段000巷0號彰化縣○○鎮○○段000地號土地 000 林水來全部備註權利種類：最高限額抵押權，權利人：林勇志，擔保債權金額：4200萬元，登記日期：107年10月5日，登記字號：彰和資字第065820號，擔保債權確定日：112年10月5日。附表四：被上訴人所提甲證16所附之5張支票。編號發票日票面金額（新臺幣）票據號碼 1 107年3月5日 50萬元 XT0000000 2 107年3月10日 50萬元 XT0000000 3 107年6月5日 100萬元 XT0000000 4 107年6月20日 50萬元 XT0000000 5 107年6月25日 50萬元 XT0000000

臺灣高等法院 臺中分院110年度重上字第165號

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