臺灣高等法院 臺中分院110年度非抗字第143號

• 裁判案由: 拍賣抵押物
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 110 年 05 月 26 日
• 當事人: 鐵雄工程有限公司、林治學

臺灣高等法院臺中分院民事裁定
110年度非抗字第143號
再抗告人 鐵雄工程有限公司

法定代理人 林治學
送達地址：高雄市○○區○○○路00號0樓
代 理 人 陳哲偉律師
相 對 人 袁震天律師（即寶德電化材科技股份有限公司之破產管理人)

馬國柱會計師(即寶德電化材科技股份有限公司之
破產管理人)

黃國棟(即寶德電化材科技股份有限公司之破產管
理人)

上列當事人間拍賣抵押物事件，再抗告人對於中華民國110年2月26日臺灣彰化地方法院109年度抗字第68號所為裁定提起再抗告
，本院裁定如下：
主 文
再抗告駁回。
再抗告程序費用新臺幣壹仟元由再抗告人負擔。
理 由
一、再抗告人於原法院聲請意旨略以：再抗告人與相對人寶德電化材科技股份有限公司（下稱寶德公司）曾簽立工程承攬契約書，並就承攬報酬，以工程所附之如原法院109年度司拍
字第99號裁定（下稱原處分）附表（下稱附表）所示建築物及工作物向地政機關辦理「預為抵押權」之登記（下稱系爭抵押權）。詎寶德公司尚積欠工程款新臺幣4,360,200元未
為清償。雖寶德公司經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以109年度執破字第4號裁定，宣告破產，惟再抗告人依破產法第108條第1項之規定，仍得行使抵押權，爰依民法第873
條之規定，聲請准許裁定拍賣抵押物等語。
二、原法院司法事務官依非訟事件法第73條規定，認「預為抵押權登記」與就已登記之不動產設定抵押權登記，尚有不同，且兩造對工程是否完工有所爭執，即是對全部債權有爭執為由，以原處分駁回再抗告人之聲請。再抗告人提起抗告，原法院以109年度抗字第68號民事裁定（下稱原裁定）駁回抗
告，再抗告人不服，提起本件再抗告。再抗告意旨略以：
㈠原裁定僅由獨任法官為之，違反非訟事件法第44條第1項抗告
應由地方法院以合議裁定之規定，其所踐行訴訟程序顯有重大瑕疵。原裁定以非訟事件法第55條規定，認地方法院得視具體個案決定以合議或獨任行之，顯與實務見解有違。
㈡預為抵押權設定登記之效力與普通抵押權設定登記並無不同，實務上亦有大量預為抵押權登記准予拍賣抵押物之前例，倘若預為抵押權登記之抵押物已具備民法第66條第1項定著
物（不動產）之性質，在合於民法第873條所定「（擔保）
債權已屆清償期，而未受清償者」之條件時，預為抵押權登記之抵押權人自得聲請裁定准許拍賣抵押物。
㈢非訟事件法第73條明文係以「未登記」之抵押權或擔保物權為規範對象，且觀諸非訟事件法第73條立法理由，並未包括民法第513條規定之承攬人抵押權。系爭抵押權早經地政機
關預為抵押權之登記，自非未登記之抵押權，並無非訟事件法第73條第1項規定之適用。
㈣本件無論係依民法第505條第2項規定，或依兩造所簽立之訂購單，再抗告人均得要求寶德公司給付各期工程款，況寶德公司既經法院宣告破產，則再抗告人之工程款債權當然視為已到期，符合民法第873條所定「債權已屆清償期，而未受
清償者」之要件。
㈤如附表所示之抵押物已具備民法第66條第1項所稱「定著物」
之性質，再抗告人自得依民法第873條規定聲請拍賣抵押物
。相對人空言否認再抗告人承攬之工程尚未完工，顯不足採。
㈥原裁定有適用上開法規顯有錯誤之情形，爰提起本件再抗告，並聲明：①原處分、原裁定均廢棄。②相對人所有如附表所
示之不動產應准予拍賣。
三、按對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，非訟事件法第45條第3項定有明文。所謂適用法
規顯有錯誤，係指原裁定就其取捨證據所確定之事實適用法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言。又聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，對於債權、抵押權存否及抵押權標的物範圍等均無實體確定效力，如對於抵押債權等實體上法律關係有爭執者，應由有爭執之人提起訴訟，以求解決，並非准許拍賣抵押物裁定所得審究。
四、經查：
㈠按聲請拍賣抵押物，屬非訟事件法之民事非訟事件，依法院組織法第17條之2第1項第3款規定，得由司法事務官辦理。
次按非訟事件，依法律移由司法事務官處理者，依非訟事件法之規定；司法事務官就受移轉之非訟事件所為處分，與法院所為者有同一之效力；聲請人或權利受侵害者對於司法事務官就受移轉事件所為之處分，得依各該事件適用原由法院所為之救濟程序，聲明不服；前項救濟程序應為裁定者，由地方法院行之，非訟事件法第50條、第54條、第55條第1項
、第2項分別定有明文。而非訟事件法第55條就司法事務官
所為處分設救濟程序之目的，在予法院重新審究原處分之機會，而司法事務官所處理之事件，多屬事實簡單，訟爭性低，較諸一般非訟事件，更須迅速終結，地方法院此時究應以合議或獨任行之，則由地方法院視具體個案決定，此觀之非訟事件法第55條之立法理由即明。準此，非訟事件若由地方法院司法事務官辦理者，其救濟程序自應優先適用非訟事件法第55條之規定，由地方法院以合議或獨任行之；而不再適用同法第44條第1項，須以合議庭裁定之。是再抗告意旨指
摘原裁定由獨任法官為之，違反非訟事件法第44條第1項之
規定，並無可採。
㈡又查，再抗告人雖主張原裁定適用非訟事件法第73條之規定，駁回其抗告，適用法規顯有錯誤云云。惟查，原裁定駁回再抗告人之抗告，其理由乃認在抗告人之聲請不符合民法第873條及非訟事件法第72條之規定，並未援引非訟事件法第73條，是再抗告人上開主張，顯有誤會。又查：
⒈按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定
有明文。次按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之，民法第513條第1、2、3項亦有明定。由承攬人之抵押權符合上開法律所定要件後，承攬人即有權請求定作人辦理抵押權之登記，且其內容亦以民法上開規定者為限等情觀之，認為承攬人此項抵押權仍係法定抵押權，自非無據，然於承攬人為前揭請求後，定作人因有會同辦理之義務，雙方共同聲請為抵押權之登記，此際已屬雙方合意為抵押權之設定，已屬意定抵押權，僅其內容應受上開規定之限制而已。換言之，此際承攬人之此項抵押權，性質上已非法定抵押權，而係強制性之意定抵押權；又在承攬之工作係建築物或其他工作物之新建時，因工作未開始前尚無獨立之不動產可作為抵押權登記之客體，是僅得就將來完成之不動產請求預為抵押權之登記，故所謂「預為抵押權之登記」並非以不具獨立性之未完成不動產為抵押權之客體，乃係就將來完成之不動產預先為暫時之抵押權登記，應俟不動產完成時，抵押權方能成立（謝在全著，民法物權論（下），99年9月修訂五版
第137、140頁）。
⒉查再抗告人主張其與相對人簽立承攬契約，承攬相對人如附表所示建築物或工作物之設備安裝工程，並就該建築物或工作物向地政機關辦理「預為抵押權」登記等情，業據提出建築物登記第二類謄本、彰化縣政府建造執照附表、雜項工作物附表、備註附表、公證書、工程承攬契約書為證，固堪認再抗告人已完成預為抵押權登記等情無訛。惟由上開建造執照建造類別記載「新建」觀之，再抗告人所承攬之工程，乃為新建工程，揆諸上開說明，其雖已預為抵押權登記，然系爭抵押權仍須於新建之建築物或工作物完成時，始能成立。是本件新建之建築物或工作物是否完成，是否符合民法第66條定著物之要件，攸關再抗告人主張之系爭抵押權是否已經成立，而相對人就此既有爭執，則再抗告人是否為民法第873條所定之抵押權人，因屬實體上法律關係之事項，並非本
件准許拍賣抵押物裁定之非訟事件所得審究，而應另循訴訟途徑解決。
⒊從而，原裁定經形式審查結果，認為再抗告人僅預為抵押權登記，與民法第873條、非訟事件法第73條規定尚有不符，
而駁回其抗告，自無適用法規顯有錯誤之情。
五、綜上所述，本件再抗告人聲請拍賣抵押物，不應准許，原裁定維持原處分，駁回再抗告人之抗告，並無適用法規錯誤之情事。再抗告意旨執前開事由，提起本件再抗告，請求廢棄原處分、原裁定，並無理由，應予駁回。
六、據上論斷，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　26　　日民事第七庭 審判長法　官 王 銘
法　官 高英賓
法　官 郭妙俐
正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官 劉恒宏
中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　27　　日