臺灣高等法院 臺中分院111年度上字第147號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 111 年 09 月 21 日
• 當事人: 嚴麗琴、游仕傑

臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度上字第147號
上 訴 人 嚴麗琴
訴訟代理人 周復興律師
複代理人 聶嘉嘉律師
視同上訴人 游仕傑

鎰誠開發有限公司

法定代理人 賴泓宇

訴訟代理人 陳建宇律師
被上訴人 黃仁貴
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年1月14日臺灣臺中地方法院110年度訴字第799號第一審判決提起上訴，本院於111年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。又民法第275條規定連帶債務人中之一人受確
定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號民事判決
意旨參照）。經查，被上訴人於原審主張以上訴人嚴麗琴、游仕傑（下略稱姓名，合稱嚴麗琴等2人）為鎰誠開發有限
公司（下稱鎰誠公司，與嚴麗琴合稱嚴麗琴等3人）之僱用
人，應就嚴麗琴等2人之共同侵權行為與其負連帶賠償責任
，原審認為嚴麗琴2人互相配合虛構買家，致使被上訴人誤
信，而鎰誠公司為該2人僱主，2人使用公司名片，有民法第185條第1項、第188條第1項規定之連帶賠償責任，為被上訴人勝訴之判決，嚴麗琴就原判決提起上訴，經核其後開上訴事由並非僅基於嚴麗琴之個人關係，且形式上利於另一連帶債務人游仕傑及鎰誠公司，則依首揭規定及說明，嚴麗琴上訴之效力應及於游仕傑及鎰誠公司，爰將之併列為視同上訴人。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：嚴麗琴等2人為鎰誠公司之業務員，其等利
用其急欲脫出原所持有祥雲觀塔位之心理，於108年3月19日共同向其佯稱已有買家要與被上訴人交易，並保證若買賣不成，可退還其全部費用等情，致其陷於錯誤，而配合嚴麗琴等2人所虛構買家要求之交易條件，陸續換購其不需要之骨
灰罐、塔位、骨牆（下簡稱系爭骨灰罐等），及分別匯款新臺幣（下同）27萬6,000元、52萬元至鎰誠公司帳戶內；復
受嚴麗琴欺騙，誤認有申請財團資格之節稅必要，且嚴麗琴可代為協助辦理申請而再交付現金78萬元予嚴麗琴。迄同年7月8日，嚴麗琴等2人片面告知買方不願購買，經其多次催
討退還款項，未獲置理，始知遭詐騙。嚴麗琴等2人共同施
用詐術或故意以背於善良風俗之方法加損害於其，致其受有157萬6,000元損害（計算式：27萬6,000元＋52萬元＋78萬元＝
157萬6,000元），應負共同侵權行為責任。又嚴麗琴等2人
係受雇於鎰誠公司，鎰誠公司應依僱佣人責任，與嚴麗琴等2人負連帶賠償責任。爰依民法第184條第1項前、後段及第185條第1項前段、第188條第1項等規定，請求擇一命嚴麗琴
等3人連帶給付其157萬6,000元之判決。（原審為被上訴人
全部勝訴之判決，嚴麗琴不服，提起上訴）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人部分：
㈠嚴麗琴則以：其為推銷買賣靈骨塔等業務，而靠行鎰誠公司，因被上訴人欲賺取價差，經其仲介而於108年5月31日成立買賣契約，買得骨牆式塔位6個，每個塔位13萬元，並已依
約交付6個塔位證明書給被上訴人，且被上訴人購買之產品
屬投資產品，本應自負盈虧，本件無被上訴人所稱詐欺之侵權行為事實存在。又被上訴人於108年4月16日、同年5月8日之他筆買賣契約，均與其無涉，而被上訴人提供之對話譯文不完整，應不足採等語，資為抗辯。
㈡游仕傑則以：其與嚴麗琴同為靠行鎰誠公司之仲介，以販售公司商品抽取佣金。其於108年4月16日及同年5月8日確有與嚴麗琴共同前往找被上訴人洽談並簽立買賣投資受訂單，及其並有在訂單上載明「此筆買賣未完成退還申銷費用」等語，表示若未買到商品就會退還費用給被上訴人。然其無參與108年5月31日之買賣契約等語，資為抗辯。
㈢鎰誠公司則以：嚴麗琴等2人僅靠行於其公司，彼此間不具僱
傭關係，而屬經銷關係，其對於靠行之人無指揮監督權限，故對被上訴人及嚴麗琴等2人所涉上開侵權行為事實均不知
情，而與其無關。又被上訴人請求損害賠償應以實際所受損害為準，被上訴人雖交付157萬6,000元，但同時也取得對價商品，應損益相抵；且被上訴人對損害之發生與擴大與有過失，應減輕或免除損害賠償金額等語，資為抗辯。
㈣並均上訴聲明：1.原判決廢棄。2.上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：（見原審卷二第34頁）
㈠被上訴人與游仕傑於108年4月16日簽立買賣投資受訂單，購買「千寶琉璃」即骨灰罐2個，總價27萬6,000元，並經鎰誠公司蓋印統一發票專用章。被上訴人並於同日匯款27萬6,000元至鎰誠公司帳戶。（見原審卷一第17、25頁）
㈡被上訴人與游仕傑於108年5月8日簽立買賣投資受訂單，購買
「骨灰位」即塔位4個，總價52萬元，並經鎰誠公司蓋印統
一發票專用章。被上訴人並於同日匯款52萬元至鎰誠公司帳戶。（見原審卷一第19、23頁）
㈢被上訴人與嚴麗琴於108年5月31日簽立買賣投資受訂單，購買「骨牆式塔位」6個，總價78萬元，並經鎰誠公司蓋印統
一發票專用章。被上訴人並於108年5月31日、同年6月5日分別交付現金30萬元、48萬元予嚴麗琴收受。（見原審卷一第21頁）
㈣鎰誠公司於108年至109年之法定代理人為賴泓宇。嗣於109年
7月31日股東同意解散公司，經臺北市政府以109年7月31日
府產業商字第00000000000號函准許解散登記，解散後選任
賴泓宇為清算人。（原審卷一第45至47頁）
㈤嚴麗琴等2人因共同涉犯詐欺取財罪，經檢察官提起公訴，現
由原法院以111年度易字第284號刑事案件審理中。另嚴麗琴因違反銀行法等事件，現由臺灣臺北地方法院以107年度金
重訴字第4號案件審理中。
㈥於108年4月16日、同年5月8日之買賣投資受訂單上均有註記「此筆買賣未完成退還申銷費用」，此係游仕傑所加註（見本院卷第97頁）。
㈦對嚴麗琴於原審提出之被證二委外錄音譯文（見原審卷一第2
85至500頁）之形式真正不爭執。
四、兩造爭執事項：（見原審卷二第34至35頁）
㈠嚴麗琴等2人是否該當民法第184條第1項前、後段，及同法第
185條規定，侵害被上訴人權利，致被上訴人受有157萬6,000元損害，而需負連帶賠償責任？
㈡鎰誠公司是否應依民法第188條規定負僱用人連帶賠償責任？
⒈鎰誠公司辯稱與嚴麗琴等2人僅係是靠行，不受鎰誠公司之指
揮監督等語，是否可採？
⒉被上訴人是否同時取得對價商品，而該當損益相抵要件？
⒊被上訴人對損害之發生與擴大，是否與有過失？
五、得心證之理由：
㈠依前開兩造不爭執事項㈠至㈢所述，堪信被上訴人係透過嚴麗
琴等2人之行為，方向鎰誠公司陸續買受系爭骨灰罐等情為
真。被上訴人分別依民法第184條第1項前、後段，及同法第185條、第188條第1項等規定，請求嚴麗琴等3人連帶給付被上訴人157萬6,000元等語，為嚴麗琴等3人所否認，並以前
詞置辯。茲就被上訴人前開請求分述如後。
㈡被上訴人主張依民法第184條第1項後段、第185條、第188條第1項規定，請求嚴麗琴等3人連帶負損害賠償責任，為有理由：
⒈按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任，民法第92條第1項、第184條第1項後段定有明文。該所
稱詐欺，係指對表意人意思形成過程屬於重要，而有影響之不真實事實，為虛構、變更或隱匿之行為，故意表示其為真實，使表意人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言。是項規定所欲保護之法益，為表意人意思表示形成過程之自由。蓋詐欺者慣於利用受害人之需求、疏忽、恐懼、同情、貪財、迷信等心理狀態，施以言語行動、傳媒資訊或數人分工等手法交互運作，使受害人逐步陷於錯誤，而影響其意思表示之形成自由。又詐欺之不法行為，如符合故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之要件，受害人亦得依民法第184
條第1項後段、第185條規定，請求加害人共同負侵權行為之損害賠償責任（最高法院111年度台上字第176號民事判決意旨參照）。
⒉復按殯葬服務業分為「殯葬設施經營業」及「殯葬禮儀服務業」，經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣市主管機關申請設立許可後，依法辦理公司及商業登記，並加入殯葬服務業公會，始得營業，其他法人依其設立宗旨，從事殯葬服務業者，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可，領得經營許可證書，始得營業。殯葬設施經營業，應加入該殯葬設施所在地直轄市、縣市殯葬服務業公會，始得營業。此觀殯葬管理條例第2條第13款及第42條第1、4、5項規定自明（見本院卷第249至254頁）。查，鎰誠公司所營事業僅有「殯葬禮儀服務業」項目，並無「殯葬設施經營業」項目（見原審卷一第37、40、44頁），且參照臺灣臺中地方檢察署檢察官109年度偵字第3366號不起訴處分書（即關於鎰誠公司之法定代理人賴泓宇涉嫌詐欺罪部分），其上載明：「…訊據被告賴泓宇…辯稱略以：同案被告嚴麗琴和游仕傑只是鎰誠公司靠行之業務員，他們把客戶的資料及錢送過來，鎰誠公司就會出貨，鎰誠公司自己沒有塔位，是代銷○○○公司及○○開發有限公司（下合稱○○○等公司）所生產的殯葬產品，鎰誠公司只是單純出貨給業務…」等語（見本院卷第246頁），顯見鎰誠公司與○○○等公司乃屬不同公司，縱○○○等公司取得主管機關許可經營殯葬設施經營業，亦與鎰誠公司無涉，非謂鎰誠公司即得經營殯葬設施經營業，足認鎰誠公司為非法之殯葬設施經營業者。又骨灰罐等物品乃自然人死亡始有之需求，除經營相關行業或投資者外，個別終端消費者之需求數量有限，且多透過殯葬業者、墓園經營者洽詢、購買，其銷售樣態、管道異於一般商品；持有眾多骨灰罐等物品而無變價管道者，其財產價值難以一般市價衡之，則鎰誠公司既係代銷○○○等公司所生產殯葬產品，以其自身名義所出售系爭骨灰罐等，顯然無法供正常使用及販售，存有重大瑕疵，一般人如知悉上情，衡諸一般經驗及論理法則，應無買受之意願。
⒊又參照被上訴人所提出108年4月12、13、15、16日、108年5月3日、同年月7日之對話譯文（見原審卷二第89、93、101
、105、107至109、147至149、161至163、165至167、171頁），顯見係先由嚴麗琴傳遞不實訊息，並保證於特定期間前可以完成交易，接續由游仕傑在旁幫腔遊說，且復於買賣投資受訂單簽名，致被上訴人陷於錯誤而購買系爭骨灰罐等及為匯款27萬6,000元或52萬元之意思表示，足徵就上開詐術
之行使，嚴麗琴等2人共同構成詐欺違法行為之原因或條件
，因而發生被上訴人同一損害，具有行為關連共同性，二人自足成立共同侵權行為。且承上所述，嚴麗琴等2人另隱瞞
鎰誠公司係非法之殯葬設施經營業者，在被上訴人不知情之情況下，謊為上述獲利之保證，致被上訴人因受到嚴麗琴等2人提供不實資訊而為錯誤意思表示並交付財物，自屬以故
意方式，對被上訴人之財產為不法侵害，且所謂之惡意欺瞞交易上重要資訊亦非善良風俗所許，並致被上訴人受有財產上損害，被上訴人依民法第184條第1項後段、第185條第1項前段，請求嚴麗琴等2人負連帶賠償責任，即屬有據。從而
，本院參酌前揭事證綜合判斷，嚴麗琴自108年4月12日起，與被上訴人聯繫溝通時，即有與游仕傑共同詐欺取財之犯意，足堪認定。嚴麗琴辯稱其就108年4月16日及同年5月8日之交易，沒有參與游仕傑之詐欺云云，委無足採。
⒋另鎰誠公司抗辯：嚴麗琴等2人僅靠行於鎰誠公司云云。然民
法第188條之僱佣人責任，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱
人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均為受僱人。又所謂執行職務，亦不以受指示執行之職務為限，並包括與執行職務相牽連與職務上予以機會之行為，倘受僱人之行為在外觀上依一般情形觀之，得認係執行職務者，均屬之。故其等既以鎰誠公司名義為前述侵權行為，被上訴人於外觀上已能判斷嚴麗琴等2人所為與其執行職務有關，自有
本條之適用，殊不論其等內部是否為靠行關係。故其此部分辯解，洵無可取。則承上所述，嚴麗琴等2人均自承係鎰誠
公司之靠行員工，明知鎰誠公司不得販售系爭骨灰罐等，且系爭骨灰罐等在市場銷售困難，仍誘使被上訴人用合法之祥雲觀塔位換取系爭骨灰罐等，致被上訴人受有損害，其行為與被上訴人所受損害間顯具有相當因果關係，成立侵權行為，被上訴人依據民法第184條第1項後段、第188條第1項規定，主張鎰誠公司對其受僱人嚴麗琴等2人之行為應負連帶損
害賠償之責，亦屬可採。
⒌從而，嚴麗琴等2人為鎰誠公司受僱人，以上開言詞向被上訴
人詐騙，致被上訴人陷於錯誤，向鎰誠公司購買系爭骨灰罐等，係故意以背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人，被上訴人依民法第184條第1項後段、第185條、第188條之規定，請求嚴麗琴等3人連帶賠償損害，核屬有據。至本件既認
上訴人依前開規定之請求為有理由，則其備位另依民法第184條第1項前段請求部分，即無再為審究之必要，併予敘明。㈢鎰誠公司抗辯被上訴人符合損益相抵要件，及對損害之發生與擴大與有過失等情，均無理由：
⒈另按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，此觀民法第339條規定甚明。嚴麗琴等2人係故意不法侵害被上訴人之財產權而應負侵權行為損害賠償責任，依前揭法條規定，嚴麗琴等3人自不得主張其對被上訴人另受有系爭骨
灰罐等，而抵銷其等故意侵權行為所生之損害賠償債務；況被上訴人迄今仍未使用系爭骨灰罐等，即未受有商品之利益，嚴麗琴等3人就被上訴人受有何之損益相抵，既未能舉證
證明，另鎰誠公司是否向被上訴人請求返還系爭骨灰罐等，係屬另一法律問題，不在本院論究之範圍，附此敘明。鎰誠公司所執抵銷抗辯，亦無可取。
⒉再按過失相抵，係指損害之發生或擴大，被害人與有過失而言。亦即被害人之過失行為與加害人之加害行為共同成立同一損害，或加害行為之損害發生後因被害人之過失行為，致其損害擴大，是必被害人有過失，方有過失相抵原則之適用（最高法院86年度台上字第341號民事判決意旨參照)。查，被上訴人所受157萬6,000元價金之損害，係因嚴麗琴等2人
明知鎰誠公司不得販售系爭骨灰罐等，且系爭骨灰罐等在市場銷售困難，仍誘使被上訴人用合法之祥雲觀塔位換取系爭骨灰罐等，致被上訴人受有損害所致，業經本院認定如前，縱被上訴人未向鎰誠公司查證確認是否遭嚴麗琴等2人欺瞞
誤認，仍難認係被上訴人受有損害之共同原因。鎰誠公司上開抗辯，自不足取。
六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項後段、第185條第1項、第188條第1項前段之法律關係，請求嚴麗琴等3人連帶
給付被上訴人157萬6,000元，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條本文，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　21　　日民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 莊宇馨
法 官 郭玄義
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納除租佃爭議部分外之上訴審裁判費。
書記官 廖家莉

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　21　　日