臺灣高等法院 臺中分院111年度重上字第155號

• 裁判案由: 塗銷抵押權設定登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 112 年 04 月 28 日
• 當事人: 蔡佩錡、施鍊岸

臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度重上字第155號
上 訴 人 蔡佩錡
訴訟代理人 陳惠伶律師
被 上訴人 施鍊岸
訴訟代理人 葉宏基律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國111年5月25日臺灣臺中地方法院110年度重訴字第554號第一審判決提起上訴，本院於民國112年4月14日言詞辯論終結，判決如下：主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應將上訴人所有如附表所示不動產，經臺中市○○地
政事務所以民國94年○○字第000000號收件、於民國104年9月
4日登記、擔保債權總金額新臺幣2,000萬元之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按當事人不得在第二審提出新攻擊或防禦方法，但其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第5款
、第6款分別定有明文。經查，上訴人於原審主張：兩造於
民國104年9月4日以如附表所示不動產設定債權確定日期124年8月13日、擔保債權總金額新臺幣（下同）2,000萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），因被上訴人聲請裁定拍賣抵押物，依民法第881條之12第1項第5款規定，系爭抵押
權所擔保之原債權已確定；嗣於本院另稱：因被上訴人拒絕繼續發生債權，經伊催告並解除兩造間消費借貸之預約，系爭抵押權之擔保債權所由發生之法律關係因而消滅，且原債權不繼續發生，依民法第881條之12第1項第2款至第4款規定，系爭抵押權所擔保之原債權亦已確定，固屬新攻擊防禦方法之提出。惟上訴人既係於繫屬本院後，始請求被上訴人借款並解除兩造間消費借貸預約，則其未能於原審提出此部分主張，難認可歸責於上訴人，且此關乎系爭抵押權所擔保之原債權已否確定及上訴人得否請求塗銷系爭抵押權，倘不許上訴人在本院為此部分主張，恐對其造成不公平情事，依照前揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊因擬向被上訴人借貸而設定系爭抵押權予被上訴人，嗣未實際向被上訴人借貸，兩造間亦無被上訴人所主張就貨款債權為債權讓與、債務承擔或債權讓與擔保契約等情事，亦未以系爭抵押權擔保貨款債權。詎被上訴人於110年4月14日向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請裁定拍賣附表所示不動產，而有民法第881條之12第1項第5款所
列原債權確定事由。且被上訴人顯已拒絕發生債權，經伊在111年6月10日提出上訴狀請求確定債權，及請求借貸2,000
萬元予伊。其後伊於111年12月20日再次催告並限期被上訴
人借貸2,000萬元予伊，且表明如未於同年12月31日前履行
，即於同日逕行解除兩造間消費借貸之預約。系爭抵押權已有民法第881條之12第1項第5款及第2款至第4款所列原債權
確定事由，且於確定時並無債權存在，爰依民法第767條第1項中段之規定，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權之判決（原審以系爭抵押權並無民法第881條之12第1項第5款之債權確
定事由存在，為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，就抵押權所擔保原債權確定事由則補充關於民法第881
條之12第1項第2款至第4款之陳述) 。並上訴聲明：㈠原判決
廢棄。㈡被上訴人應將系爭抵押權設定登記予塗銷。
二、被上訴人辯以：
㈠伊雖於110年4月14日聲請裁定拍賣抵押物，然經臺中地院裁定駁回確定，自不生民法第881條之12第1項第5款抵押權所
擔保原債權確定之效力。
㈡上訴人所經營廣州市臻品服裝有限公司（下稱臻品公司）自1
04年起陸續積欠伊所經營中山台一單寧針織有限公司（下稱台一公司）布料貨款。台一公司於104年9月4日將台一公司
對臻品公司現在及將來之布料貨款債權（下稱系爭貨款債權）讓與伊，上訴人則就系爭貨款債務與伊達成協議，由上訴人承擔系爭貨款債務，並設定系爭抵押權予伊，系爭抵押權所擔保之債權範圍，應包含系爭貨款債權及兩造間消費借貸關係所生債權。
㈢如系爭貨款債權已實現，且上訴人亦不再向伊借貸時，始可解為民法第881條之12第1項第2款、第3款原債權確定不再發生，或所由發生法律關係消滅。又兩造間消費借貸契約，以系爭貨款債權實現為停止條件，系爭貨款債權既尚未實現，伊自無須借款予上訴人。上訴人以伊未於111年12月31日前
借款予上訴人為由，解除兩造間消費借貸契約，並稱擔保債權所由發生之法律關係消滅，自無可採。兩造間消費借貸契約，既以系爭貨款債權實現為停止條件，應待系爭貨款債權獲得滿足後，上訴人始得依消費借貸關係向伊借款，如伊拒絕借款時，該消費借貸債權始告確定，且如系爭貨款債權獲得滿足，伊在系爭抵押權期限屆至前，並無拒絕繼續借款予上訴人之意。
㈣答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人以其所有如附表所示不動產，於104年9月4日為被上訴
人設定最高限額抵押權，共同擔保債權總金額2,000萬元，
擔保債權種類及範圍為「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款、透支、票據債務」、擔保債權確定期日為「124年8月13日」、清償日期為「依照各個債務契約所約定之清償日期」、其他擔保範圍約定為「因債務不履行而發生之損害賠償」。
㈡被上訴人於110年4月14日具狀向臺中地院聲請裁定拍賣抵押物即附表所示不動產，因被上訴人未依法繳納裁判費，經臺中地院於110年5月10日以110年度司拍字第112號裁定駁回。㈢上訴人為大陸地區臻品公司之負責人，被上訴人為大陸地區台一公司之負責人。臻品公司曾向台一公司購買布料。
㈣兩造間未曾有借款、透支、票據債務關係存在。
㈤卷附證物形式上均為真正。
四、本院之判斷：
㈠按最高限額抵押權所擔保之原債權因下列事由之一而確定：二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873條之1之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878
條規定訂立契約者。民法第881條之12第2款至第5款分別定
有明文。上訴人於110年4月14日聲請拍賣抵押物，雙方乃發生系爭抵押權所擔保原債權是否確定之紛爭，本院基此而認，關於民法第881條之12第1項第5款之確定事由應先為認定
。而民法第881條之12第1項第5款之立法理由係以抵押權人
既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終止與債務人間往來交易之意思，故宜將之列為原債權確定之事由。惟倘抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，嗣經法院駁回確定者，亦有可能係因抵押權人於提出聲請後，更易其意，仍願繼續與債務人往來交易，而故意未依限補繳裁判費或補正程序，致遭法院駁回，此時即與立法意旨有異，自難認為抵押權人仍有終止與債務人間往來交易之意思，應認尚無民法第881條之12第1項第5款所定確定事由存在。查被上訴人雖曾於110年4月14日具
狀向臺中地院聲請裁定拍賣抵押物即附表所示不動產，然因被上訴人未依法繳納裁判費，經臺中地院於110年5月10日以110年度司拍字第112號裁定駁回確定，依照前揭說明，應認系爭抵押權所擔保之原債權尚不因被上訴人上開聲請裁定拍賣抵押物而確定。
㈡關於民法第881條之12第2款至第4款部分，查上訴人以前開原
因主張系爭抵押權有上開各款所列原債權確定事由，且經確定之債權為0元而請求塗銷抵押權，被上訴人亦不否認系爭
抵押權所擔保債權範圍包括兩造間將來之消費借貸債權，惟辯稱尚包含系爭貨款債權，且消費借貸契約係以貨款債權實現為停止條件，因而認系爭抵押權並無民法第881條之12第2款至第4款之確定事由。則依兩造此部分爭執，本院應依序
認定：㈠系爭貨款債權是否在系爭抵押權所擔保之範圍？㈡兩
造間消費借貸契約是否附有貨款債權應先為實現之停止條件？㈢系爭抵押權所擔保之原債權已否確定？茲分述如下：⒈系爭貨款債權是否在系爭抵押權所擔保之範圍：
⑴按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1、2項之規定自明。又最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及債權人究竟為何人，抵押權所擔保之債權種類及範圍，均應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則（最高法院111年度台上字第1626號、110年度台上字第1688號判決意旨參照）。
⑵系爭抵押權設定登記之債務人為上訴人，債權人（抵押權人）為被上訴人，並非台一公司與臻品公司。又系爭抵押權之「擔保債權種類及範圍」欄記載「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款、透支、票據債務」，並未約定貨款或買賣價金亦為該抵押權擔保之種類及範圍，即非以買賣之法律關係所由生之債權為擔保範圍，更不及於兩造以外其他債權債務主體間之權利義務。而系爭抵押權之「其他擔保範圍約定」欄所記載「因債務不履行而發生之損害賠償」，應僅限於其所登記擔保債權種類即借款、透支、票據債務之債務不履行而發生之損害賠償。被上訴人雖提出兩造間之微信對話內容（本院卷第491至501頁），據以辯稱系爭抵押權擔保之範圍包括台一公司對臻品公司之系爭貨款債權。然抵押債務人及債權人究為何人，以及抵押權所擔保之債權範圍，均應以設定登記之內容為準，自不容以登記以外之微信對話內容，作為認定之依據。
⑶被上訴人雖以：台一公司將其對臻品公司之系爭貨款債權讓與給伊，兩造則同意由上訴人承擔臻品公司之貨款債務等詞，而認原存在於伊所經營之台一公司與上訴人所經營臻品公司間貨款債權，已因債權讓與（台一公司將債權讓與伊）、債務承擔（臻品公司債務經上訴人承擔），仍屬系爭抵押權所擔保債權範圍，惟上訴人否認有債權讓與、債務承擔。而被上訴人雖提出協議合同、承諾協議書（本院卷第503、505頁）為證，惟系爭抵押權早在104年9月4日即已設定，已難
認與106年（西元2017年）1月之上開文書有必然關係。又該協議合同之內容為：「廣州市臻品服飾有限公司蔡佩錡向中山台一單寧針織有限公司所欠布款付款協議經雙方協議總金額3632500元（叁佰陸拾叁萬貳仟伍佰元）計劃付款方式如
下……以上協議付款期，必定要如期支付，如未能如以上日期
支付款，後續的約定交易即中止。」，而承諾協議書之內容則為：「臻品公司蔡佩錡負責人於二○一七年八月八日於台一公司辦公室當面向董事長施鍊岸承諾在二○一七年八月三十一日前支付台一公司貨款人民幣肆拾萬元正，如未履行此承諾約定於八月三十一日前支付款項，所有台一公司與臻品公司之前所有貨款分期支付之協議約定，全面視為到期，絕不食言。」，除仍顯示該協議合同猶為臻品公司與台一公司間之協議，而承諾協議書則為臻品公司對台一公司之承諾，並非以兩造自然人之身分所為協議或承諾外，內容則係關於兩公司間貨款支付協議，以及貨款不為寬限，若未依約付款，日後不再合作，均未提及系爭貨款債權讓與或債務承擔之情事，被上訴人徒以上訴人在該協議合同及承諾協議書上簽名，而為上開抗辯，自無可採。
⑷被上訴人另以抵押權登記事項雖未明載，仍可援引「債權讓與擔保」、「債權讓與信託」、或稱「可以借用不動產讓與擔保的觀念」（本院卷第569、570頁），據以主張系爭貨款債權為系爭抵押權擔保範圍。惟所謂讓與擔保，係指債務人為擔保其債務，將擔保物之權利移轉予債權人，使債權人在不超過擔保目的範圍內，取得擔保物所有權，債務清償後，該擔保物即應返還於債務人，債務不履行時，債權人則得將擔保物變賣或估價就該價金受清償者而言。本件上訴人係以附表所示不動產設定最高限額抵押權予被上訴人，並未將所有權移轉予被上訴人，顯與被上訴人所援引「讓與擔保」有所不同，自無由以此與本件案情無關之學說、裁判（本院卷第387至407、409至455、507至509、511至516頁），而認其主張為可採。
⑸綜上，系爭抵押權所擔保之債權範圍僅限於兩造間之借款、透支、票據債權，而不及於台一公司與臻品公司間之系爭貨款債權。
⒉兩造間消費借貸契約是否附有貨款債權應先為實現之停止條件：
被上訴人雖辯稱：兩造間消費借貸契約，係以系爭貨款債權實現為停止條件，系爭貨款債權既尚未實現，被上訴人自無須借款予上訴人云云，然為上訴人所否認，且被上訴人並未提出任何證據足資證明兩造間消費借貸契約附有以系爭貨款債權實現為停止條件之事實，則其此部分抗辯，自難採信。⒊系爭抵押權所擔保之原債權已否確定：
⑴系爭抵押權所擔保之範圍，尚難及於台一公司與臻品公司間之系爭貨款債權，應認系爭抵押權係擔保借款債權而存在。⑵上訴人主張：兩造相互提起民事訴訟，已不可能繼續發生系爭抵押權之原債權云云。惟民法第881條之12第1項第2款之
立法理由係以：「最高限額抵押權本係擔保一定範圍內不斷發生之不特定債權，如因擔保債權之範圍變更或債務人之變更、當事人合意確定最高限額抵押權擔保之原債權等其他事由存在，足致原債權不繼續發生時，最高限額抵押權擔保債權之流動性即歸於停止，自當歸於確定。至所謂『原債權不繼續發生』，係指該等事由，已使原債權確定的不再繼續發生者而言，如僅一時的不繼續發生，自不適用。」，系爭抵押權既未發生「擔保債權之範圍變更」、「債務人之變更」、「當事人合意確定最高限額抵押權擔保之原債權」，縱使兩造確有相互提起訴訟之情事，客觀上仍不屬本款以「擔保範圍變更」所例示之相類事由，自不構成民法第881條之12
第1項第2款之原債權確定事由。因此，上訴人以兩造相互提起民事訴訟，已不可能繼續發生系爭抵押權之原債權，據以主張系爭抵押權所擔保之原債權，依民法第881條之12第1項第2款規定應已確定等語，並不可採。
⑶上訴人主張：兩造間有消費借貸之預約，且其已於111年12月
31日解除該預約云云。按民法第881條之12第1項第3款之立
法理由係以：「最高限額抵押權所擔保者，乃由一定法律關係所不斷發生之債權，如該法律關係因終止或因其他事由而消滅，則此項債權不再繼續發生，原債權因而確定。」，又最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第2項固有
明文，惟依其立法理由，所謂由一定法律關係所生之債權，包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權。最高限額抵押權既得基於擔保將來可能發生之債權而設定，故於設定最高限額抵押權時，抵押權人與債務人間，未必有債權、契約或法律關係存在。本件兩造雖為系爭抵押權之設定，且系爭抵押權所擔保之債權範圍包括上訴人對被上訴人將來所負之借款債務，然上訴人既未主張並舉證證明兩造究於何時成立何種內容之消費借貸預約，自難僅憑兩造間有系爭抵押權存在，逕認兩造間亦有消費借貸預約存在之事實。因此，上訴人以其已解除兩造間消費借貸預約，據以主張系爭抵押權所擔保之原債權，依民法第881條之12第1項第3款規定應已確定等語，並不可採。
⑷上訴人於111年6月10日以民事上訴狀繕本，請求被上訴人借款2,000萬元予上訴人，該書狀經被上訴人於111年6月22日
收受（本院卷第12、23頁）；上訴人復於111年12月20日以
民事準備書狀繕本，限期被上訴人於111年12月31日前借款2,000萬元予上訴人，該書狀亦經被上訴人於111年12月20日
當庭收受（本院卷第309、311頁）。被上訴人回覆以：兩造間消費借貸契約，係以系爭貨款債權實現為停止條件，系爭貨款債權既尚未實現，被上訴人自無須借款予上訴人等語（本院卷第483頁）。衡之民法第881條之12第1項第4款之立法理由係以：「債權人拒絕繼續發生債權時，例如債權人已表示不再繼續貸放借款或不繼續供應承銷貨物。為保障債務人之利益，允許債務人請求確定原債權。」本件兩造以消費借貸債權為擔保債權，兩造於104年9月4日設定系爭抵押權後
，迄今已逾7年，被上訴人未曾借貸任何款項予上訴人，復
經上訴人為上開借款之請求後，仍無意借款予上訴人，足認被上訴人已拒絕繼續與上訴人發生消費借貸關係，且上訴人已請求確定系爭抵押權所擔保之原債權（本院卷第535頁）
，則上訴人主張系爭抵押權所擔保之原債權，依民法第881
條之12第1項第4款規定應已確定等語，應為可採。
㈢上訴人得否請求被上訴人塗銷系爭抵押權：
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之民法第767條
第1項中段定有明文。又按苟最高限額抵押權之抵押權人（
債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院111年度台上字第1626號判決意旨參照）。查兩造間未曾有借款、透支、票據
等系爭抵押權擔保之債權存在，且被上訴人拒絕繼續與上訴人發生消費借貸關係，並經上訴人請求確定系爭抵押權所擔保之原債權，堪認原債權確定期日前所可發生之債權，已確定不存在，則上訴人依民法第767條第1項中段妨害除去請求權之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭抵押權，自屬有據。五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段妨害除去請求權之法律關係，請求被上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審未及審酌被上訴人拒絕繼續發生債權之情事，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　28　　日民事第四庭 審判長法　官 林慧貞
法　官 莊嘉蕙
法　官 鄭舜元
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

書記官 賴淵瀛

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　28　　日
附表：
編號 不動產 權利範圍 1 臺中市○○區○○段000地號土地 全部 2 臺中市○○區○○段000地號土地 全部 3 臺中市○○區○○段000○號建物 全部 4 臺中市○○區○○段000○號建物 全部