臺灣高等法院 臺中分院112年度上易字第54號

• 裁判案由: 請求違約金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 113 年 02 月 07 日
• 當事人: 洪燕慧、何宗璿

臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度上易字第54號
上 訴 人 洪燕慧 住○○市○○區○○路○段00巷00號
訴訟代理人 吳炳輝律師
被 上訴 人 何宗璿
0000000000000000
送達代收人 陳秀鳳 住○○市○○區○○路○段00巷00號
訴訟代理人 龔正文律師
複 代理 人 張正律師
上列當事人間請求違約金事件，上訴人對於民國111年11月18日
臺灣臺中地方法院111年度訴字第487號第一審判決，提起上訴，本院於113年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付逾新臺幣20萬元，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判(除確定部分外)均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用(除確定部分外)由被上訴人負擔75%，
餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人在第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法。但事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第2款、
第6款定有明文。例如被告於第一審言詞辯論終結後於訴訟
外為抵銷之表示，或於第二審訴訟程序為抵銷抗辯(陳計男
著民事訴訟法論下冊第279頁參照)。蓋審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失其意義，此乃同條項但書第6款規
定之所由設(最高法院101年度台上字第281號判決參照)。
二、查被上訴人於原審起訴請求上訴人給付違約金，上訴人嗣於本院審理時始提出其可請求被上訴人返還新臺幣(下同)60萬元，並以此作為抵銷抗辯(見本院卷第13、131頁)，固屬於
第二審提出新攻擊防禦方法，倘不許上訴人在第二審為抵銷抗辯，恐造成不公平情事，故准許上訴人於本院提出抵銷抗辯，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
兩造於民國108年7月9日簽訂「19號倉庫加盟合約書」(下稱系爭合約)，約定由伊提供經營管理技術，上訴人無須給付
加盟金，惟應使用伊配合之肉類廠商、南北雜貨，有效期間3年。上訴人因此自108年10月12日起，在○○市○區○○路000號
(下稱甲店面)懸掛「19號倉庫鐵板牛排」招牌(下稱系爭招
牌)，加盟經營19號倉庫鐵板牛排館。詎上訴人習得全部知
識與技術後，竟於109年6月10日提起訴訟，自行終止系爭合約；復於109年7月10日將甲店面轉讓予訴外人即其婆婆徐美英，經營「神鷹Conder美式牛排餐廳」(下稱神鷹餐廳)，有系爭合約第14條「自行終止契約」、「與競爭關係之第三人再訂立有關合約」、「擅自將19號倉庫鐵板牛排加盟店之招牌店鋪盤讓他人」等違約情事，依系爭合約第14條約定，應給付伊懲罰性違約金200萬元，伊僅請求給付80萬元，並無
過高之情。爰依系爭合約第14條約定，請求上訴人給付80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年3月1日起至清償日止
，按年息5%計算之利息(下稱80萬元本息)。
二、上訴人則以：
被上訴人前以伊拒絕配合更換系爭招牌違約為由，要求伊負擔更換招牌費用，否則必須書立和解書並退出經營市場，因伊未退出，被上訴人遂拒絕繼續提供肉類材料用品，致伊無法經營，甲店面閒置迄今。而神鷹餐廳非伊所經營，伊未違反系爭合約第14條約定，無須給付違約金。伊如有違約，惟該違約金屬賠償性違約金，被上訴人未能證明受何損害，自不得請求。況被上訴人如受有損害，伊仍得以被上訴人負欠伊60萬元為抵銷等語，資為抗辯。
三、被上訴人於原審請求上訴人給付200萬元本息，原審判命上
訴人應給付被上訴人80萬元本息，上訴人就其敗訴部分，提起本件上訴；被上訴人就其敗訴部分，則未聲明不服，業已確定而未繫屬於本院。兩造之聲明如下：
㈠上訴人之上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡被上訴人之答辯聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人於107年4月30日向經濟部智慧財產局(下稱智財局)申請「19號倉庫」商標註冊，智財局於107年11月16日准予
註冊，商標號碼為00000000號，專用在第43類商品服務，專用期限至117年11月15日，嗣經智財局於109年3月16日撤銷
註冊。訴外人陳萍蓮(被上訴人之兄何世耘之前妻)最早於108年1月3日向智財局申請「19號倉庫」之商標註冊(見原審卷第194-195頁)。
㈡兩造於108年7月9日簽訂系爭合約，約定由被上訴人提供經營
管理技術予上訴人，上訴人無須給付加盟金，惟應使用被上訴人配合之肉類廠商、南北雜貨，有效期間為3年(見原審卷第21-33、87-88頁)。
㈢被上訴人於簽訂系爭合約前，先於108年7月8日簽署記載20萬
元之技術指導費及30萬元之保證金簽收單，交予上訴人收執。上訴人則於簽訂系爭合約後，於108年7月25日匯款70萬元至訴外人何彤瀞(被上訴人之姊)設於新光銀行草屯分行帳戶(0000000000000帳號；見原審卷第194頁)。
㈣上訴人簽訂系爭合約後，即以19號倉庫鐵板牛排名義在甲店面營業(見原審卷第88、260頁)。
㈤上訴人(以19號倉庫北苑店負責人名義)與訴外人企業京琠科技股份有限公司(原名中保科技股份有限公司，下稱京琠公
司)於108年10月21日簽訂P0S(結帳)系統契約(見原審卷第227-231之1頁)。
㈥上訴人因系爭合約糾紛，曾訴請被上訴人與何彤瀞應給付上訴人60萬元本息，業經法院判決上訴人敗訴確定【案號：臺灣臺中地方法院109年度訴字第4027號、本院110年度上易字第526號、本院111年度再易字第21號，下稱前案；見原審卷第191-199頁】。
㈦上訴人曾對被上訴人、何彤瀞及訴外人何苡瑄(被上訴人之姊
)提出刑事詐欺告訴，業經檢察官為不起訴處分確定(案號臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第1269號；見原審卷第53-57頁)。
㈧上訴人於108年10月1日獲准設立獨資商號鑫孟沅餐飲店，店址在○○市○區○○路000○0號1樓(下稱乙店面)，與甲店面實為
同一地址(甲、乙店面下泛稱系爭店面)。上訴人與其婆婆徐美英嗣於109年7月10日簽訂轉讓契約書，約定由上訴人將鑫孟沅餐飲店讓與徐美英經營，並於109年7月24日變更徐美英為負責人(見原審卷第177、187、261、273-309、383頁)。
五、兩造爭執事項：
㈠被上訴人依系爭合約第14條約定，請求上訴人應給付80萬元本息，有無理由？
㈡前項請求如有理由，則上訴人以已交付60萬元(上訴人於108年7月25日匯款予何彤瀞70萬元中之60萬元)為抵銷抗辯，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠有無違約部分：
⒈按「乙方(指上訴人；下同)於訂約日起，如有違反約定之事項、自行終止合約、與競爭關係之第三人訂立有關合約；或擅自將19號倉庫鐵板牛排加盟店之招牌店鋪盤讓他人，均應無條件給付甲方(指被上訴人；下同)新臺幣貳佰萬元整」，系爭合約第14條定有明文(見原審卷第29頁)。準此約定，可知上訴人於系爭合約有效期間，如有「違反約定之事項」、「自行終止合約」、「與競爭關係之第三人再訂立有關合約」、「擅自將19號倉庫鐵板牛排加盟店之招牌店鋪盤讓他人」等4款獨立違約事由中任何1款者，被上訴人即可請求上訴人給付違約金，論理上應無須再審酌是否構成其他各款違約事由。
⒉查上訴人於簽訂系爭合約後，為經營19號倉庫鐵板牛排，隨即於108年10月1日在系爭店面獨資設立鑫孟沅餐飲店，並於108年10月21日以19號倉庫北苑店負責人名義，與京碘公司
簽訂結帳系統契約，再於109年7月10日與徐美英簽訂轉讓契約書，以24萬元之代價將鑫孟沅餐飲店轉讓予徐美英經營，其負責人因此於109年7月24日變更為徐美英，復經被上訴人自行查訪獲悉鑫孟沅餐飲店(徐美英)以神鷹餐廳名義在系爭店面營業，以上均在系爭合約有效期間(111年7月8日屆滿)
為之，此情為兩造所不爭執(除上訴人盤讓系爭店面予徐美
英經營外；見兩造不爭執事項第㈡㈣㈤㈧㈨項)，亦有懸掛109年7
月31日開幕布條之神鷹餐廳現場照片、神鷹餐廳臉書 粉專
擷圖(顯示109年7月31日開幕)、109年9月23日台南美食網頁截圖(介紹神鷹餐廳)、商工登記資料查詢、臺南市政府經濟發展局111年5月19日南市經工商字第0000000000號函檢附鑫孟沅餐飲店原始登記資料及歷次變更登記資料、消費發票等件在卷可稽(部分為影本；見原審卷第49、123-189、273-309、317-353頁，及本院卷第121頁)。準此各情，堪認被上訴人主張上訴人確有「擅自將19號倉庫鐵板牛排加盟店之招牌店鋪盤讓他人」之違約事由，即無不合，應可採認。上訴人空言抗辯系爭店面閒置，且未將系爭店面盤讓予徐美英經營云云，應無可採。
⒊從而，被上訴人主張上訴人有系爭合約第14條違約事由，即無不合，應堪採認。
㈡違約金定性部分：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額(民法第250條參照)。準此規定，可知違約金有
賠償性違約金及懲罰性違約金，前者以違約金作為債務不履行所生損害賠償總額之預定，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，具有懲罰之性質，債務人於違約時除應支付違約金外，仍應依契約之約定或其他債之關係負損害賠償責任。至於當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。又當事人之真意為何，應綜合契約之內容及一切事實定之(最高法院108年度台上字第1754號判決參照)。通常約定
違約金有「懲罰」、「處罰」、「加罰」、「罰款」、「罰」等字眼者，應屬於懲罰性違約金；反之，則屬於賠償性違約金。
⒉細繹系爭契約第14條約定，核屬加盟者違約賠償條款，此約定並未載明加盟者違約時，加盟業主除得請求給付違約金外，尚得請求履行債務及賠償因違約而生之損害。再對照系爭合約第5條「為配合甲方之輔導工作，乙方應遵守以下之約
定，若違反，則以口頭勸告1次，通訊軟體line勸告1次，第3次若仍是違反，則罰款新台幣5,000元，(無)罰款以3天為1期，無上限，直至合約結束...」，及第19條「乙方於開業
當日，須提供相關文件及證件，交由甲方代為購買食品責任安全險，火險(含爆炸、撞擊)，公共意外責任險等，若於開業10日仍未提供，則罰款5,000元，以10日為計次單位，無
上限罰款」違約金約定，已明示「罰款」而屬於懲罰性違約金(見原審卷第23、29頁)，其條項與用語顯有不同，可認系爭合約已就賠償性違約金與懲罰性造約金，各以不同條項與用語分別臚列，顯見系爭合約第14條約定應屬賠償性違約金，殆無疑義。
⒊從而，上訴人抗辯系爭契約第14條應屬賠償性違約金，而非懲罰性違約金，即無不合。被上訴人事後反此主張，應無依據，自難採認。
㈢違約金酌減部分：
⒈按當事人所約定之違約金，如屬損害賠償總額預定性質者，係作為債務人於債務不履行時，其損害賠償預定或推定之總額，目的在填補債權人因其債權未依契約本旨實現所受之損害。而關於損害賠償之範圍，民法係採完全賠償主義，除法律另有規定或契約別有約定，應以填補債權人所受損害及所失利益為限(民法第216條規定參照)。故法院對於損害賠償
總額預定性之違約金，除應審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債務人依約履行，債權人得享受之一切利益，即債權人實際所受積極損害及消極損害，為衡量標準，以判斷約定之違約金是否過高(最高法院110年度台上字第443號、第2345
號、112年度台上字第1120號判決參照)。
⒉查被上訴人主張因上訴人違約所生直接損害，係上訴人自109
年5月起未再依系爭合約第5條約定，向被上訴人購買肉品(
粉包醃製肉類)及醬料(黑胡椒與蘑菇醬)，致伊於系爭合約
剩餘履約期間，減少獲利。惟上訴人每月向被上訴人採購肉品及醬料數量與金額，乃至於被上訴人每月銷售利潤為何，其相關交易資料均為被上訴人所管領，客觀上被上訴人無由不知或無法提出，尤以兩造有前案與前揭刑案涉訟，被上訴人理應妥善保管相關交易資料，以備訴訟攻防不時之需，惟經本院屢次命被上訴人提出，被上訴人竟託言無任何資料可提供，應屬無正當理由而拒絕提出；又被上訴人並聲請查調上訴人108-110年各年度營業額(見本院卷第129-130、135-145、185-186頁)，核屬摸索調查證據，應無調查之必要。準此，兩造間採購醃漬肉品醬料之數量與金額，本院認應以上訴人自認範圍為準。
⒊茲依系爭合約第7條「乙方向甲方購銷之產品與商品，其總額
不得低於乙方每月營業額之百分之10」約定(見原審卷第27
頁)，再依上訴人自承每月進貨金額由初期1萬元，至後來約3萬6,000元，平均2萬3,000元(依營業額10%計算；見本院卷第153頁民事陳述狀)，及依系爭合約履約期間尚餘26個月又8日(自109年5月1日起至111年7月8日止)，可權充作為被上
訴人因上訴人違約所生損害之計算基準。惟被上訴人於108
年10月12日開幕後之履約期間，適逢新冠肺炎開始流行，飲食業普遍受影響，上訴人稱伊因疫情業績下滑發生虧損(見
本院卷第153、190頁)，尚非全然無據。果爾，於大環境影
響、上訴人營業不佳之情況下，被上訴人平均出貨數量隨之減少1成以上，應屬可預料之事，則扣除被上訴人必要之管
銷成本(具體金額不詳)，粗估被上訴人銷貨數損害額應未逾50萬元〈計算式「23,000－(1成)2,300＝20,700；20,700×(26＋
8/31)－必要管銷成本≦500,000；小數點以下4捨5入〉。
⒋至於被上訴人另主張因上訴人於習得全部知識與技術後，竟於加盟期間惡意脫離加盟體系，致伊商譽(含消費者公評)、對於其他加盟者之公信力及阻却其他人加盟等無形損害乙節，被上訴人自承無法證明其損害。再參以「19號倉庫」商標於上訴人盤讓系爭店面前已撤銷註冊(見兩造不爭執事項第㈠
項)，可見被上訴人不得再本於「19號倉庫」商標權人對任
何人主張權利，兩造亦不得再使用「19號倉庫」對外營業，是上訴人前開盤讓之舉，即未再使用「19號倉庫」對外營業，難認被上訴人因此受有所謂無形損害。
⒌爰綜合上情，因認被上訴人依80萬元計付本件違約金，尚屬過高，應酌減為50萬元，始較適當。
⒍從而，上訴人抗辯本件違約金有過高情事，尚無不合，爰酌減其金額如上所述。
㈣抵銷抗辯部分：
⒈按民法第334條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種
類相同，並均屆清償期者為要件。是各種金錢債務，若符合抵銷適狀者即可抵銷。又抵銷不以雙方之債權明確為要件，主張抵銷之一方祇須主張其對他方有已具備抵銷要件之債權即可，至他方對其主張抵銷之債權縱有爭執，非不得由事實審法院調查確定其債權金額，以供抵銷(最高法院88年度台
上字第2777號判決參照)。
⒉查上訴人交付被上訴人60萬元，其中20萬元為技術指導費用，其中10萬元為裝潢費用，其餘30萬元為保證金，且系爭合約未經合法終止或解除，均為前案確定判決所是認(見原審
卷第197頁)。
⒊茲依系爭合約第13條約定意旨(見原審卷第29頁)，除上訴人積欠廠商貨款20萬元以上，被上訴人得沒收保證金並抵付貨款外，被上訴人應於系爭合約結束後10日內無條件歸還30萬元保證金。再參以被上訴人自承不清楚上訴人有無積欠廠商貨款(應屬不能證明)，且系爭合約已於111年7月8日期限屆
滿，則上訴人主張被上訴人應如數返還30萬元保證金，即無不合。
⒋上訴人負欠違約金債務與被上訴人負欠保證金債務，同屬金錢債務之性質，且均已屆清償期，則上訴人以之為抵銷抗辯，應有憑據。經上訴人為此抵銷抗辯後，被上訴人僅得請求20萬元(計算式：500,000－300,000＝200,000)。
⒌另依系爭合約第1條、第13條約定意旨(見原審卷第21、29頁)
，上訴人應於締約日給付技術轉移費用20萬元，並自行負擔加盟店舖之外觀、內部陳設及一切相關設備費用，則上訴人所交付20萬元技術指導費用，及10萬元裝潢費用，均不得請求被上訴人返還。是上訴人以此30萬元為抵銷抗辯，自無依據，無從准許。
㈤違約金請求部分：
⒈按違約金如屬懲罰性質者，於債務人不履行債務時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延
利息及賠償其他之損害，如為賠償性違約金者，應認為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償額，不得更請求遲延利息(最高法院110年度台上字第2147號判決參照)。
⒉查本件違約金既屬賠償性違約金，則被上訴人請求上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計付法定遲延利息，自無依據，不應准許。
⒊從而，被上訴人依系爭合約第14條約定，請求上訴人給付20萬元，應有依據，逾此範圍之請求，則無依據。
七、綜上所述，被上訴人依系爭合約第14條約定，請求上訴人應給付20萬元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，惟結論尚無不合，仍應予維持。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　7 　　日民事第二庭　　審判長法　官　謝說容
法　官　廖純卿
法　官　陳正禧
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官　林玉惠
中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　7 　　日