臺灣高等法院 臺中分院八十六年度重上字第一三六號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　八十六年度重上字第一三六號

上訴人

慶宗營造有限公司

法定代理人

己○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

玄○○

被上訴人

乙○○

被上訴人

Ａ○○

被上訴人

丑○○

被上訴人

Ｍ○○

被上訴人

亥○○

被上訴人

地○○

被上訴人

Ｑ○○

被上訴人

Ｄ○○

被上訴人

Ｉ○○

被上訴人

酉○○

被上訴人

卯○○

被上訴人

戌 ○

被上訴人

午○○

被上訴人

辛○○

被上訴人

Ｈ○○

被上訴人

Ｐ○○

被上訴人

丁○○

被上訴人

宇○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

Ｒ○○

被上訴人

Ｔ○○

被上訴人

Ｌ○○

被上訴人

未○○

被上訴人

天○○

複代理人

子○○

複代理人

辰○○

複代理人

寅○○

被上訴人

黃○○

被上訴人

庚○○

被上訴人

宙○○

　　　　　　　Ｎ○○

　　　　　　　癸○○

　　　　　　　Ｃ○○

　　　　　　　Ｆ○○

　　　　　　　Ｇ○○

　　　　　　　壬　○

　　　　　　　Ｅ○○

　　　　　　　Ｓ○○

　　　　　　　Ｂ○○

　　　　　　　Ｋ○○

　　　　　　　Ｊ○○

　　　　　　　Ｏ○○

　　　　　　　巳○○

　　　　　　　申○○○

　　　　　　　甲○○

右當事人間請求確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國八十六年七月一日臺

灣臺中地方法院第一審判決（八十五年度重訴字第三三四號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：求為判決：原判決關於駁回上訴人其餘之訴及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，確認上訴人於新台幣（下同）三千六百二十六萬二千零五十元及其中三千三百二十六萬二千零五十元自民國（下同）八十四年九月十二日起，其中三百萬元自八十五年一月六日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息之債權範圍內，對於被上訴人丙○○、玄○○、乙○○、Ａ○○、宙○○、Ｎ○○、癸○○、丑○○、Ｍ○○、亥○○、地○○、Ｃ○○、Ｑ○○、Ｄ○○、Ｉ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、酉○○、壬○、卯○○、黃○○、戌○、午○○、Ｅ○○、辛○○、Ｓ○○、Ｈ○○、Ｐ○○、丁○○、Ｂ○○、宇○○、Ｋ○○、戊○○、Ｒ○○、Ｔ○○、Ｌ○○、Ｊ○○、未○○、Ｏ○○、巳○○、申○○○、甲○○、庚○○、天○○所有如附表所示之不動產有抵押權存在。第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

貳、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：被上訴人係買受預售屋，當時尚無使用執照，更未辦妥建物所有權第一次登記，本件無土地法第四十三條之適用。此外，被上訴人係委託家典建設股份有限公司（下稱家典公司）辦理貸款，不可能信賴使用執照上登載承造人為傳正工程有限公司（下稱傳正公司），更不可能信賴傳正公司拋棄抵押權始辦理撥款：

㈠被上訴人係買受預售屋，當時尚無使用執照，更未辦妥建物所有權第一次登記，本件無土地法第四十三條之適用：

⒈按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，固係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實公信力，惟適用之情形乃指第三人信賴登記而為登記而言，最高法院三十五年京上字第一六八一號及四十一年台上字第一一九六號及四十四年台上字第八二八號分別著有判例：「土地法第三十六條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。上訴人既非基於有絕對真實公信力之前登記，而為新登記之第三人，自難援該項法條主張登記之絕對效力」；「土地法第四十三條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係指第三人信賴登記而為新登記而言，而第三人所為信賴之第一次登記，又應以依吾國法令所為之登記為限。若第一次登記係在日據時期，則為貫徹保護真正權利人起見，自不能認為信賴登記，其基此所為之登記即無絕對效力之可言」；「上訴人如明知訟爭房屋已被查封竟予買受，顯有惡意，其所為登記自難認為信賴登記而為新登記，應不受土地法第四十三條之保護」。

⒉查本件被上訴人係向家典公司買預售屋，於買賣當時建造執照尚未核發（八十三年二月四日核發）；縱已核發，惟其上並無營造廠商之記載，直到八十四年九月十二日核發使用執照之後才記載營造廠商為傳正公司，被上訴人自不可能對營造廠傳正公司有任何信賴問題。

⒊再者，被上訴人於買受房屋時，房屋尚未興建完成，家典公司尚未登記為所有權人，亦無任何物權（包括抵押權）之登記，被上訴人不可能信賴登記而為新登記，顯無土地法第四十三條之適用。

⒋此外，被上訴人向台灣中小企業銀行西屯分行（下稱中小企銀）辦理抵押貸款，均係委託家典公司為之，有房屋預定買賣契約書及代辦房屋貸款委託書可稽，彼等根本不知營造廠商為誰，更不知傳正公司曾出具法定抵押權拋棄切結書，何來因信賴傳正公司曾出具法定抵押權拋棄切結書而辦理對保及撥款之事？何況如上所述，被上訴人並非信賴登記而為新登記，其無土地法第四十三條之適用。查封後移轉所有權、基地承租人主張優先承買權，因強制執行法第五十一條第二項及土地法第一百零四條之規定，第三人均不得主張土地法第四十三條之信賴登記。民法第五百十三條所定法定抵押權不待登記即生效力，上訴人本於民法第八百六十七條抵押權追及效力之規定對於被上訴人有法定抵押權，具有物權效力，被上訴人不得主張土地法第四十三條信賴登記。原審認為被上訴人依土地法第四十三條規定屬善意第三人，應優先於上訴人受保護，其適用法律有誤：

㈠查封後移轉所有權，基地承租人主張優先承買權，因強制執行法第五十一條第二項及土地法第一百零四條之規定，第三人均不得主張土地法第四十三條之信賴登記：

⒈按查封前聲請辦理不動產所有權移轉登記，查封後始完成登記者，債權人仍得訴請塗銷，此有最高法院六十八年台上字第三○七九號判例可稽：「不動產實施查封後，就查封物所為之移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第一百十三條、第五十一條第二項定有明文。故不動產物權之移轉，在法院實施查封前，雖已聲請登記，但尚未完成，至查封後始登記完成者，尚不得據以對抗債權人。債權人即非不得訴請法院塗銷其登記」，受讓人自不得依土地法第四十三條主張信賴登記。

⒉此外，基地租用之出租人未通知承租人優先承買而移轉基地給買受人時，因此種優先承買權具有物權效力，承租人得訴請塗銷所有權移轉登記，最高法院六十五年台上字第二七○一號及六十七年台上字第四七九號判例闡釋綦詳，此時買受人不得依土地法第四十三條主張信賴登記，亦有法律座談會之見解可稽。

⒊由此足證善意第三人並非絕對可以主張土地法第四十三條之信賴登記，於他人行使具有物權效力之權利時，即無適用土地法第四十三條之餘地。

㈡民法第五百十三條所定法定抵押權不待登記即生效力，上訴人本於民法第八百六十七條抵押權追及效力之規定對於被上訴人有法定抵押權，具有物權效力，被上訴人不得主張土地法第四十三條信賴登記：

⒈按「承攬之工作為建築物．．．者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，民法第五百十三條定有明文，且承攬人之法定抵押權無須登記，最高法院六十三年台上字第一二四○號著有判例：「參照民法第八百六十五條規定，就同一不動產設定數抵押權者，其次序依登記（即抵押權生效）之先後定之之法意，被上訴人之法定抵押權，雖無須登記，但既成立生效在先，其受償順序自應優先於上訴人嗣後成立生效之設定抵押權」。

⒉查家典公司積欠上訴人工程款三千六百二十六萬二千零五十元，業經原審判決確定，此工程款債權及其法定遲延利息，屬於因承攬關係所生之債權，衡諸前揭說明，上訴人於上述款項及其遲延利息之範圍內，對於附表所示之不動產有法定抵押權。

⒊被上訴人為自家典公司受讓附表所示不動產之人，上訴人所享有之法定抵押權，不因家典公司將不動產讓與被上訴人而受影響（參閱民法第八百八十三條及第八百六十七條）。

⒋按「甲承建乙所定作之房屋，為集合房屋大樓之全部，其本此承攬關係所生之報酬債權，依民法第八百七十五條所定：「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償」之同一法理，自得就此項報酬債權之全部，依民法第五百十三條規定，僅對受讓其中一區分所有物之他人行使法定抵押權」，最高法院七十九年十月十六日、七十九年度第五次民事庭會議決議㈡闡釋綦詳。故上訴人就上述工程款債權得對被上訴人主張法定抵押權。

⒌查民法第五百十三條所定法定抵押權不待登記即生效力，上訴人本於民法第八百六十七條抵押權追及效力之規定對於被上訴人有法定抵押權，具有物權效力，被上訴人不得主張土地法第四十三條信賴登記。原審認為被上訴人依土地法第四十三條規定屬善意第三人，應優先於上訴人受保護，其適用法律有誤。傳正公司非承攬人，其所為拋棄法定抵押權之行為不生效力，被上訴人未同意傳正公司拋棄法定抵押權：

㈠傳正公司非本件工程之承攬人，對家典公司即無債權，更無法定抵押權，則其對中小企銀所為拋棄法定抵押權之行為自屬不生效力。

㈡查上訴人以傳正公司名義為營造廠商，係屬配合建築管理之行為，僅生公法上之效力，雙方並未發生私法上之效果，上訴人更未同意傳正公司拋棄法定抵押權，原審認定上訴人預為同意，乃推測之詞，與事實不符。縱認傳正公司有權拋棄法定抵押權，亦僅對中小企銀發生拋棄之效力，且其拋棄之工程款僅二千五百三十七萬九千五百七十四元，不影響上訴人主張有法定抵押權擔保之工程款債權三千六百二十六萬二千零五十元。

㈠縱認傳正公司有權拋棄法定抵押權，其拋棄行為亦僅對於中小企銀發生效力。

⒈退步言之，縱認傳正公司有權拋棄法定抵押權，惟其拋棄書僅交給中小企銀，故其所謂法定抵押權之拋棄，僅係對於特定之人即中小企銀不主張法定抵押權而已。

⒉至於本件被上訴人，並未取得傳正公司之法定抵押權拋棄書，且彼等購買房屋並非因為信賴傳正公司為營造商之結果，自無從主張傳正公司已對其拋棄法定抵押權。

㈡縱認傳正公司拋棄法定抵押權之行為對被上訴人有效，其拋棄之工程款僅二千五百三十七萬九千五百七十四元，不影響上訴人主張有法定抵押權擔保之工程款債權三千六百二十六萬二千零五十元。

乙、被上訴人丙○○、玄○○、乙○○、Ａ○○、丑○○、Ｍ○○、亥○○、地○○、Ｑ○○、Ｄ○○、Ｉ○○、酉○○、卯○○、戌○、午○○、辛○○、Ｈ○○、Ｐ○○、丁○○、宇○○、朱廷明、Ｒ○○、Ｔ○○、Ｌ○○、未○○、天○○部分。

壹、聲明：求為判決如主文所示。

貳、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：本件陽光大地新建工程之承攬人應為傳正公司而非上訴人，所持事證理由如下：

㈠查卷內上訴人與家典公司於八十二年十一月二十九日所訂立之工程契約書記載工程地點為「六張五六之四十」（即指台中縣大雅鄉○○○段五十六之四○地號），工程範圍為「地上肆層透天住宅」，與系爭房屋為坐落於台中縣大雅鄉○○○段五十六之二地號土地上之「透天五層樓房」者顯屬不符。則上開契約或為上訴人與家典公司就另件工程所立，或為上訴人與家典公司就系爭工程之原始規劃，但嗣後因未進行而已終止，均不足以證明上訴人為系爭工程之直接承攬人。縱屬契約書記載錯誤，上訴人於訂約後尚未申領建造執照之前即行動工興建，而於八十三年一月一日家典公司另與第三人傳正公司訂立工程合約所載工程地點為「台中縣大雅鄉○○○段五十六之二地號」土地，與系爭房屋之標示相同，並憑以向台中縣政府申領建造執照，於領得之後即以傳正公司名義興建，而在八十四年九月一日竣工，同年月十二日領得使用執照，均非上訴人為承造人，從而顯見上訴人與家典公司之工程合約已因傳正公司之介入而告終止，系爭工程之真正承攬人依法應為傳正公司而非上訴人。

㈡又依建築法第十四條及第十五條之規定可知所謂承造人即為民法上之承攬人，另依營造業管理規則，上訴人依法並無承攬資格( 上訴人僅為丙種營造商 )，足見上訴人所提之承攬合約，係屬無效之合約。至於上訴人所舉證人張明煌、劉仁德、鄭美惠、李啟金、其證詞僅足證上訴人有參與系爭工程，但無法證明上訴人係承攬人，何況證人所開立之發票，均指明為傳正公司，而同意書部分，家典公司雖有同意發給趕工獎金三百萬元，但因上訴人有參與部分施作(建造執照領得前之施作)，且既言明為趕工獎金，應係指上訴人代表傳正公司所為之行為而言( 由此亦足證上訴人非真正之承攬人，否則工程延遲，家典公司理應向上訴人請求給付遲延之損害賠償才是，豈有再發給趕工獎金之理？ )，蓋如前所述，上訴人與系爭工程已終止關係，改由傳正公司承攬。故上訴人提起本訴，當事人不適格。

㈢因上訴人於建造執照取得前既已動土興建基礎及部分工程，家典公司自有給付上訴人已完成部分工程款之義務，因而簽發支票及發票指名上訴人之情形。且自簽發之支票金額總數僅三百九十五萬六千九百零七元，發票金額總數亦僅一千一百十一萬零二百四十元，此與工程款總數為八千四百四十萬九千元相去甚遠，顯見上訴人非承攬人。無論上訴人或傳正公司均已拋棄法定抵押權：

㈠上訴人出具拋棄法定抵押權切結書，其內容記載：「立切結書人即建築承攬人慶宗營造有限公司(簡稱立切結書人)因定作人，即貴行借款債務人家典建設股份有限公司(以下簡稱定作人)等委託在彼列標示地上，承攬建築之興建工程，茲以定作人向貴行負有借款等債務，立切結書人同意就興建上開建築物而對定作人所生之承攬債權，放棄民法第五百十三條所定之法定抵押權，並不得對於貴行就定作人所有之不動產(包括該承攬建築物及其所附之土地權利)所為抵押權之實行或變賣等任何方式之處分，或以其所得款項優先抵償定作人，向貴行所負借款本息及一切債務之行為表示異議。建築坐落標示：台中縣大雅鄉○○路六張犁段五六之二。」足見上訴人縱為承攬人，但已對家典公司表示拋棄法定抵押權，以便向金融機關辦理貸款，其法定抵押權業已消滅，應毋容疑。

㈡另傳正公司於八十四年十二月五日出具拋棄書內載：「立拋棄書人傳正工程有限公司承攬家典建設股份有限公司坐落台中縣大雅鄉六張犁五六之二地號，建造執照號碼八三工建字第五七五號結構體工程，工程款二千五百三十七萬九千五百七十四元正( 含稅 )業已結算清楚，特此拋棄法定抵押權。」顯見傳正公司已對家典公司拋棄所有系爭房地之法定抵押權(因建造執照包括全部工程)，憑以向金融機關辦理貸款，則法定抵押權亦已消滅，事至灼然。

㈢查上訴人係向傳正公司「借牌」，而上訴人並知悉房屋興建完成，於向銀行辦理分戶貸款時，應由傳正公司提出法定抵押權拋棄書，始能向銀行取得抵押貸款，上訴人並知悉傳正公司書立法定抵押權拋棄書。職是，上訴人向傳正公司「借牌」時，已明知「傳正公司」將書立法定抵押權拋棄書以處分上訴人之法定抵押權在先，嗣後傳正公司果真書立法定抵押權拋棄書在後，此皆未見上訴人有何異議。上訴人事先同意傳正公司處分其權利甚明，上訴人於傳正公司處分系爭法定抵押權後，再爭執其法定抵押權存在云云，並無可採。未完成部份之工程款高達三千零一萬八千九百十七元應予扣除：查原判決認為上訴人已完成全部工程並已交付家典公司，家典公司應給付上訴人三千六百二十六萬二千零五十元，與事實不符。蓋八十四年九、十月間被上訴人發現陽光大地工程幾近停擺，住戶推代表與家典公司協商，暫定未完工程款為二千五百萬元，若有超過部分由家典公司指定之Ｇ○○負擔，公司將住戶之房屋貸款、期款共二千八百二十四萬零一百五十一元交予自救委員會。家典公司於八十四年底將未完成工程踢腳板、地磚、樓梯、粉刷、扶手、衛浴、鋁門窗、廚具、隔間、油漆及一些公共設施，交由自救委員會接手續行僱工、施工，始完成全部之工程。自救委員會將所接收之款項用以支付未完工之工程款，但與包商核算，發現實際工程款要二千九百多萬元，乃通知家典公司，但公司避不見面，另通知Ｇ○○履行保證責任亦遭拒絕，八十五年四月份住戶開會時同意不足之一百九十三萬六千多元由住戶分擔。自救委員會由住戶推派代表管理帳目，總收入是二千八百二十五萬二千六百三十九元( 其中含銀行利息一萬一千四百八十八元 )已支出二千七百零九萬九千三百九十八元，另尚未發包及已施工尚未給付款項共三百零八萬九千六百十九元，共三千零一萬八千九百十七元，故尚不足款係一百九十三萬六千三百七十八元，此有台中地檢署八十五年度偵字第一六五八六號檢察官不起訴處分書及現場照片一冊七十四張為憑，依法應予扣除。又家典公司已將二棟房地移轉與上訴人所有，亦應扣除。則上訴人對家典公司已無任何工程款債權可以請求，當無法定抵押權之存在可言。為保護交易之安全上訴人不得對善意受讓房地，並已取得所有權之被上訴人行使法定抵押權：查承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，此為民法第五百十三條所明文規定。又民法第五百十三條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作物所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方之約定而成立法定抵押權，此為最高法院六十一年度台上字第一三二六號判例所明著。由是而知承攬人法定抵押權之成立要件有三，第一、須承攬人之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕。第二、須為承攬人就承攬關係所生之債權。第三、須以工作所附之定作人之不動產為標的。按承攬人法定抵押權之作用，係對於定作人之其他債權人得主張優先受償，並對於抵押物之受讓人得主張其權利繼續存在，故未經登記者，對於定作人之利益雖無影響，對於定作人之其他債權人及建築物受讓人之利益，則有極大之影響。為保護交易之安全，以免害及第三人之利益，德國民法規定須經登記始能成立（德國民法第六四八條）；瑞士民法規定須經登記始生效力（瑞士民法第八三七條第一項第三款、第

九七一、九七二條）；韓國民法亦同（韓國民法第六六六、第一八六、第一八七條）；日本民法雖規定承攬人可當然取得優先權（先取特權），但須經登記，始能保存其效力（日本民法第三三八條，其未登記者，通說認為在當事人間不生效力，少數說則認為不得對抗第三人，均值得參酌 )。依我國現行民法，似應認法定抵押權係依法律之規定而當然發生，在當事人間不經登記，亦可成立，但為保護交易之安全，維持民法第七百五十九條物權的宣示登記及土地法第四十三條登記有絕對效力之立法意旨，應認此種未登記之法定抵押權不得聲請法院拍賣，並對他債權人主張優先受償，或對於自定作人善意受讓房地並為所有權移轉之買受人行使（參考院字第一九一九號解釋，最高法院三十三年度上字第四九八三號、四十二年度上字第一一九六號判例）。以免他債權人或買受人蒙受意外之損害。又就實務上言，依興建國民住宅貸款條例第七條發生之法定抵押權，貸款機關均曾依法登記，亦值得參佐。因此本件被上訴人係向家典公司買受系爭房地，於房屋興建完成且取得使用執照後，依家典公司之通知至中小企銀辦理房地貸款手續，被上訴人係信賴使用執照上登載之承造人傳正公司所提出於中小企銀之法定抵押權拋棄切結書，而辦理對保程序完畢並撥付款項等情，有法定抵押權拋棄書、建造執照、使用執照及傳正公司之營利事業登記證、公司印鑑證明等文件影本在卷可憑。從而上訴人對系爭不動產既已喪失抵押權，其提起本訴，自非有理，原判決洵屬正當。又退步言之，上訴人縱使有工程款尚未受清償，上訴人亦不得準用民法第八百六十七條但書之規定，主張對於系爭不動產有法定抵押權存在：

㈠查民法第八百六十七條但書之規定，為俗稱抵押權之追及效力，而該規定於一般抵押權可透過登記簿之記載而察知抵押權之存在，並無使第三人因不知抵押權存在而受損害之虞，該規定於一般抵押權並無任何不妥之處。

㈡民法第五百十三條之規定內容，係僅就法定抵押權之成立要件加以規範，惟就法定抵押權之法律效力，則係以民法第八百八十三條︰「本章抵押權之規定，於前條抵押權及法定抵押權準用之。」加以規定，而民法第八百八十三條既就法定抵押權之效力以「準用」民法物權篇第六章之方式規定，則民法物權篇第六章之規定是否全部得準用於法定抵押權，即非毫無斟酌餘地，合先敘明。

㈢經查，所謂「準用」與所謂「適用」，於法律上有其差異，所謂「準用」並非如所謂「適用」而毫無保留地適用被準用條文之內容。申言之，被準用之條文，是否採為規範之依據，應先考慮欲規範事實與被「準用」條文之原規範事實間存在之差異，依立法意旨及立法目的及「相同為相同的處理，不同為不同的處理」之法諺，判斷「準用」規範之範圍。而查，民法第五百十三條所規定之法定抵押權與民法物權篇第六章所規定之抵押權，兩者於事實面所存在之最大差異，為後者可依登記簿之公示方式，使第三人得以察知其內容，惟前者則單純因承攬契約之工程報酬債權而成立，於外部上，並無足供第三人可察知之客觀公示方式，尤其，於目前台灣之營造實務上，常見「借牌」之情事，則法定抵押權更將因「借牌」之行為而更隱藏不彰。職是，基於法定抵押權與民法物權篇第六章所規定之一般抵押權，所存在該等事實面之差異，即不得逕謂後者之規定得全面適用於前者。

㈣依前開說明，法定抵押權因未必有辦理登記，第三人無從依登記簿之記載而察知，遽爾毫無保留地認為一般抵押權之追及效力可準用於法定抵押權，誠屬不當之推論，蓋一般抵押權追及效力之正當化依據在於有登記簿之公示方式，而法定抵押權則缺乏此一正當化之依據。因此，依據民法第八百八十三條︰「本章抵押權之規定，於前條抵押權及法定抵押權準用之。」規定及「相同為相同的處理，不同為不同的處理」之法理，法定抵押不應準用民法第八百六十七條但書之規定。從而，系爭不動產既由被上訴人取得所有權，上訴人即不得再就系爭不動產主張法定抵押權存在。

㈤「依本法所為之登記，有絕對效力。」為土地法第四十三條所明定，該規定即用以貫徹物權之公示原則。申言之，第三人依登記簿之記載所信賴存在或不存在之權利，縱事實與登記簿不符，對於第三人而言，仍以登記簿記載之權利狀態為準。據此，倘建物未經移轉予第三人前，因尚未牽涉到第三人，自無所謂善意第三人信賴之考量，惟於所有權移轉予第三人後，基於善意第三人信賴應受保護之法理，法定抵押權人即不得再引法定抵押權對抗善意第三人。就此，最高法院三十五年度京上字第一六八一號判例亦稱︰「土地法第三十六條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。上訴人既非基於有絕對真實公信力之前登記，而為新登記之第三人，自難援該項法條主張登記之絕對效力。」依土地法第四十三條之規定，於解釋民法第八百八十三條之規定，應認為法定抵押權並無民法第八百六十七條但書之適用。上訴人先則向傳正公司「借牌」，使建造執照、使用執照上載明承造人為傳正公司，而引起一般人之信任，且於家典公司無法準時給付上訴人工程款時，上訴人非惟未依法定訴訟方式主張其權利，且於八十四年六月二十日與家典公司達成協議，由上訴人配合家典公司辦理分戶貸款，並使傳正公司開立法定抵押權拋棄書，引起被上訴人之正當信任，誤以為承包商未有法定抵押權之存在（或不主張法定定抵押權），而同意中小企銀以被上訴人之名義撥付分戶貸款，上訴人嗣後再提起本件請求，以主張其法定抵押權，應屬違民法第一百四十八條第二項之規定。上訴人之工程款請求權與擔保該債權之法定抵押權，已因八十五年二月十四日同意書所為之約定而消滅：

㈠八十五年二月十四日同意書係約定：「茲同意慶宗營造與家典建設財務糾紛，雙方同意於建築經理公司簽約後，於家典建設進行和解，將大樓餘屋書立買賣合約書或大樓啟造人變更予慶宗營造，以為確保慶宗營造之債權。」，另於該同意書簽章及簽訂日期後加註（按該字跡與該同意書之其他文字明顯不同，應為同意書簽訂後，另行加註）：「店舖四戶、店、五五、二○坪、售價一千一百萬元，．．．公寓二戶，編號6E、四二、三一坪、售價三百六十五萬元．．．。」，核該等記載已明確房屋之編號、坪數及價金等必要之點，顯見家典公司與上訴人業就該等房屋如何抵充工程款達成合意。

㈡另查，本院九十一年一月九日準備程序期日有傳喚家典公司負責人葉祖璞證稱，該同意書為家典公司與上訴人公司就工程款之給付所成立之和解，該和解已成立，從而，原審認定家典公司與上訴人公司尚未依該同意書成立和解云云，容有不合。

丙、被上訴人黃○○、沈君儀部分：

壹、聲明：求為判決如主文所示。

貳、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：系爭房屋興建工程之直接承攬人應為傳正公司，而非上訴人，故上訴人就系爭房屋並無法定抵押權。

㈠系爭房屋為坐落於「台中縣大雅鄉○○○段五十六之二地號」土地上之「透天五層樓房」，此有卷附建物登記簿謄本可證；本件上訴人主張其為系爭工程之直接承攬人，雖提出其與家典公司於八十二年十一月二十九日所訂立之工程契約書為據，惟上開契約書所載之工程地點為「六張五六－四○」（即指台中縣大雅鄉○○○段五十六之四○地號），工程範圍為「地上肆層透天住宅」，凡此，均與系爭房屋之標示不合，上開契約內容與系爭房屋興建工程之內容既有不同，則上開契約或為上訴人與家典公司就另件工程所立，或為上訴人與家典公司就系爭工程之原始規劃，嗣後因改以傳正公司之名義訂約，致未進行而已合意終止，均不足以證明上訴人為系爭工程之直接承攬人。

㈡再查，家典公司嗣後於八十三年一月一日與傳正公司訂立工程合約，此合約所載之工程地點為「台中縣大雅鄉○○○段五十六之二地號」土地，與系爭房屋坐落之土地標示相同，再參諸系爭工程之使用執照、建造執照俱列傳正公司為承造人，法定抵押權拋棄書亦由傳正公司書立等情，可見系爭工程之直接承攬人應為傳正公司。

㈢證人張明煌、劉仁德、鄭美惠、李啟全雖於原審證稱其等係因上訴人之指定，始施作系爭工程之部分工程，惟其等上開證詞充其量僅能證明上訴人曾將部分工程交由其等次為承攬，仍不足以證明上訴人為系爭工程之直接承攬人；更何況證人鄭美惠所庭呈之統一發票上，俱載明建材之買受人為傳正公司，由此以觀，上開證人之證詞，亦僅能證明上訴人或為系爭工程之次承攬人，直接承攬人仍為傳正公司。

㈣上訴人雖又舉：⒈家典公司曾支付上訴人工程款之部分支票，⒉家典公司所出具同意加發趕工獎金予上訴人之同意書，⒊家典公司約定將房地過戶給上訴人之同意書等，以證明其為系爭工程之主承攬人，惟查，建設公司或為縮短給付，而直接付款予次承攬人，或為求工程儘速完工，而與次承攬人約定加發趕工獎金，以鼓勵施工等，均為營建業界所常，故上開證物，仍不足以證明上訴人為直接承攬人。

㈤修訂前民法第五百十三條所定法定抵押權，僅限直接承攬人對工作所附之定作人之不動產始能主張，此為實務所採見解（司法院司法業務研究會第一期座談結論），上訴人既非直接承攬人，其主張對系爭房屋有法定抵押權，即無理由。退步言之，縱認上訴人為系爭工程之直接承攬人，其亦已為拋棄法定抵押權之意思表示，故系爭法定抵押權即已因拋棄而消滅。

㈠上訴人於承攬系爭工程時，即已依營建業常規，預立拋棄法定抵押權切結書予家典公司，此有切結書影本可證，並有證人葉祖璞之證詞可證，由此可見上訴人已為拋棄法定抵押權之意思表示。

㈡雖家典公司就上開拋棄抵押權切結書無法提出原本，惟依葉祖璞所證：上開切結書原已提交貸款銀行即中小企銀，然銀行根據使用執照上的記載，要求另提供傳正公司之法定拋棄抵押書等語，核與常情並無違背，應無礙上開書證真正之認定。

㈢經查，家典公司因無法交屋，曾與住戶代表於八十四年十一月八日在大雅鄉農會集會協調，當時上訴人之法定代理人己○○亦在場，並曾提及願拋棄法定抵押權，以促使銀行受理貸款，以上事實有證人廖道成與葉祖璞的證詞可證，由是益證，上訴人確已為拋棄法定抵押權之意思表示。

㈣上訴人曾多次自承：其因知銀行慣例上一定會請使用執照上的承攬人出具拋棄法定抵押權切結書，故可以預期傳正公司會拋棄法定抵押權等語，則其於上開協調會中，既已預期傳正公司將拋棄法定抵押權，又曾針對向銀行辦理分戶貸款事宜參與討論而無反對之意思表示，應認其縱無明示同意之意思表示，亦有默示同意之意思表示。再退步言，縱認上訴人並未為拋棄法定抵押權之意思表示，惟其既將承攬之權利，信託予傳正公司，傳正公司復拋棄法定抵押權，系爭法定抵押權即已因拋棄而消滅。

㈠按於信託法立法前，所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可受託人於經濟目的範圍內行使權利之法律行為，此為實務上所持見解；本件上訴人自承其係向傳正公司借牌，以參與系爭工程，且系爭房屋使用執照、建造執照又俱列承造人為傳正公司，上訴人又囑咐建材供應商直接以傳正公司為買受人而開立發票（參證人鄭美惠所庭呈統一發票），以上種種，均足以證明上訴人非僅為求符合建管法令所定之營建資格，更係利用傳正公司之名義以行使系爭工程之權利及負擔義務，已有一定經濟目的存在，上訴人與傳正公司就系爭工程自有信託關係存在無疑。

㈡上訴人既將系爭工程有關之承攬權利及義務信託授與傳正公司，傳正公司於信託之外部關係上所為系爭工程之有關法律行為，上訴人自應承受；本件傳正公司已拋棄系爭工程之法定抵押權，此有該公司所立拋棄書在卷可參，且為兩造所不爭執，系爭法定抵押權即已因其拋棄而不復存在。

㈢拋棄抵押權為物權行為，具有對世效力，上訴人主張傳正公司拋棄系爭法定抵押權，其拋棄行為僅對中小企銀發生效力云云，顯將拋棄抵押權誤解為債權行為，並不足取。

㈣傳正公司所出具之抵押權拋棄書上明載「拋棄法定抵押權」等文句，而未就拋棄額度特為限縮，自應解為全部拋棄；雖拋棄書文內另載有「工程款二千五百三十七萬九千五百七十四元正（含稅）業已結算清楚」等文句，惟其真意係在表明全部工程款業已結算清楚，而非指其拋棄額度僅為二千五百三十七萬九千五百七十四元；上訴人就上開拋棄書之真意強為解釋，稱傳正公司僅拋棄二千五百三十七萬九千五百七十四元額度之法定抵押權云云，亦無可取。

㈤縱認上訴人向傳正公司借牌，缺乏一定經濟目的存在，然上訴人既向傳正公司借牌以從事系爭工程，應認其彼此之間仍有「類似信託之委任關係」存在，是受任人傳正公司就系爭工程對外所為之意思表示，仍應直接對於委任人即上訴人發生效力，否則無以保障第三人之交易安全，是傳正公司所為拋棄法定抵押權之意思表示，仍對上訴人發生效力，系爭法定抵押權仍已因拋棄而消滅。退三步言，縱認上訴人為系爭工程之直接承攬人，惟抵押權為從屬權利，上訴人對家典公司之工程款債權是否存在，尚有疑問，如不存在，系爭法定抵押權即失所附麗。

㈠上訴人主張其為家典公司完成全部工程，而有工程款三千六百二十六萬二千零五十元未受清償，惟該數額既為家典公司否認，上訴人自應舉證以實其說。

㈡如認上訴人為系爭工程之直接承攬人，則其起訴時所提工程契約書應屬真正；依上開工程契約書所載，系爭工程完工期限定為八十三年六月二十日，如遲延完工，須按遲延日數，每日賠償工程總價千分之一之違約金；系爭工程係於八十四年九月一日完工，此有使用執照可證，因此系爭工程遲延完工之日數應為四三七天，又依上訴人所主張之工程總價為八千八百四十萬九千元計算，上訴人應賠償家典公司違約金三千六百八十八萬六千七百三十三元，縱認上訴人主張家典公司尚欠其工程款三千六百二十六萬二千零五十元等情係屬真實，惟家典公司對上訴人有三千六百八十八萬六千七百三十三元之違約金債權，家典公司復以上開違約金債權對上訴人主張抵銷，上訴人主張之工程款債權自已因家典公司主張抵銷而消滅。

㈢上訴人雖以：因家典公司遲延付款，其依工程契約第二十一條得暫時中止工程之進行，故其因此中止工程之期間應予扣除等語抗辯，惟查，依其所提工程契約第二十一條之約定，上訴人如因上開原因欲中止工程，應先「通知」家典公司始得為之，上訴人究竟是否曾依約通知家典公司後，始中止工程？又究竟係於何時通知家典公司？等，上訴人均未舉證說明，自難認其上開抗辯可採。

㈣按當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實，或以何種方法確定事實之證據方法，謂之「證據契約」；本件上開約定（即上訴人應先「通知」家典公司始得暫時中止工程進行），即係所謂「證據契約」，是上訴人右開抗辯（即上訴人係因家典公司遲延付款而暫時中止工程進行之抗辯）之舉證責任應由上訴人負擔，且應由上訴人以其曾「通知」家典公司，為其證明方法之一，原審疏未命上訴人就此舉證，即認定「系爭工程工期之遲延無從遽認係可歸責於原告（即上訴人）所致」，顯有違法。

㈤上訴人又主張係因磁磚缺貨，致延誤工期，非可歸責於上訴人云云，惟系爭工程之工料既約定由上訴人供應，則工料短缺，即應歸責於上訴人，上訴人據此否認工期遲延，亦不可採。

㈥上訴人又以家典公司同意加發趕工獎金等情，據此推論系爭工程並未延誤工期，惟家典公司應係為求工程儘速完工，故與上訴人約定加發趕工獎金，以求減少工期延誤之損失，尚不足據此推論系爭工程工期並未延誤，或系爭工程工期之遲延係不可歸責於上訴人。退四步言，縱認上訴人就系爭建物確有法定抵押權，惟其就系爭法定抵押權之行使，違背誠實信用原則，應不受法律之保護。

㈠按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，民法第一四八條第二項定有明文，又「權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅。」，最高法院著有七十二年度台上字第二六七三號判決。

㈡家典公司因無法交屋，曾與住戶代表於八十四年十一月八日在大雅鄉農會協商，當時上訴人之法定代理人己○○亦在場，並曾提及願拋棄法定抵押權，以促使銀行受理貸款，此有證人廖道成與葉祖璞的證詞可證，並為上訴人所不爭執，縱認上開證人之證詞仍不足以證明上訴人已有拋棄系爭法定抵押權之意思表示，然至少應可證明，當日與會各方均已預期及「若上訴人不拋棄系爭法定抵押權，則銀行不可能貸出款項」，而就此有所討論。

㈢上訴人既自承：其因知銀行慣例上一定會請使用執照上的承攬人出具拋棄法定抵押權切結書，故可以預期傳正公司會拋棄法定抵押權等語，則其參與上開協調會時，如欲藉系爭法定抵押權行使權利，則應即聲明主張，乃非但遲未主張，益且容令其所借牌之傳正公司嗣後於八十四年十二月五日出具拋棄書，為拋棄法定抵押權之意思表示，而未有任何具體之作為事先加以預防或事後予以阻止，依一般經驗法則，此已足使所有購買戶即被上訴人產生「上訴人將不欲藉系爭法定抵押權行使權利」之合理預期與正當信任，故向銀行申貸以繳納價金，致使被上訴人因此受到更嚴重之損失 (被上訴人因家典公司之違約，本僅損失自備款，竟更因此背負抵押債務），是上訴人就系爭法定抵押權之行使，顯然違背誠實信用原則，應不受法律之保護。

丁、被上訴人宙○○、Ｇ○○部分：

壹、聲明：求為判決如主文所示。

貳、陳述：如附表所示宙○○之房屋，宙○○業已出售。Ｇ○○信賴傳正公司之拋棄法定抵押權而辦理貸款，應受保護。

戍、被上訴人癸○○、Ｂ○○、Ｋ○○部分：未於言詞辯論期日到場，惟據其等於準備程序所為之聲明及陳述如下：

壹、聲明：求為判決如主文所示。

貳、陳述：如附表所示之不動產被上訴人多已出售，癸○○、宙○○、Ｋ○○之房屋均因繳不起銀行貸款之利息，為銀行所拍賣。

己、被上訴人Ｎ○○、Ｃ○○、Ｆ○○、壬○、Ｅ○○、Ｓ○○、Ｊ○○、Ｏ○○、巳○○、申○○○、甲○○部分：未於言詞辯論期日及準備程序到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。

理由

一、被上訴人Ｎ○○、癸○○、Ｃ○○、Ｆ○○、壬○、Ｅ○○、Ｓ○○、Ｂ○○、Ｋ○○、Ｊ○○、Ｏ○○、巳○○、申○○○、甲○○經合法通知，均無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而判決。

二、本件上訴人起訴主張伊於八十三年一、二月間向家典公司承攬陽光大地新建工程（下稱系爭工程），業已完工交付，於八十四年九月十二日取得台中縣政府工務局核發之使用執照，並經家典公司辦妥如附表所示不動產之建物保存登記後移轉登記為被上訴人名下，惟家典公司尚積欠伊工程款三千六百二十六萬二千零五十元，伊就本於承攬關係之債權，對原為家典公司所有之如附表所示之不動產依法享有法定抵押權，不受家典公司將該不動產移轉登記予被上訴人之影響。爰求為確認伊在上開債權金額及法定遲延利息之範圍內，對被上訴人所有如附表所示之不動產有法定抵押權存在之判決。

三、被上訴人丙○○、玄○○、乙○○、Ａ○○、丑○○、Ｍ○○、亥○○、地○○、Ｄ○○、Ｑ○○、Ｉ○○、酉○○、卯○○、戌○、午○○、辛○○、Ｈ○○、Ｐ○○、丁○○、宇○○、戊○○、Ｒ○○、Ｔ○○、Ｌ○○、未○○、天○○、宙○○、癸○○、Ｃ○○則以被上訴人係信賴房屋興建工程之承攬人傳正公司所提出於中小企銀之法定抵押權拋棄切結書及建物登記簿無法定抵押權之登記，而辦理對保程序完畢並撥付貸款款項，暨完成所有權移轉登記，應受善意及登記絕對效力之保護。家典公司雖前與上訴人訂立承攬合約，惟因上訴人不具承攬資格，家典公司嗣又與傳正公司訂約，則家典公司前與上訴人所訂之工程合約當已默示合意終止。且上訴人自承向傳正公司借牌，上訴人與傳正公司間即存有信託關係，傳正公司既將上訴人信託之財產即法定抵押權加以處分，上訴人自難再執此對被上訴人有所請求。況上訴人於八十五年二月十四日業與家典公司就工程款債權達成以房屋抵償之和解，上訴人之工程款債權已消滅，其所取得為擔保工程款債權之法定抵押權亦失所附麗等語；被上訴人黃○○、庚○○則以系爭房屋興建工程之直接承攬人應為傳正公司而非上訴人，故上訴人就系爭房屋並無法定抵押權。且縱認上訴人為系爭工程之直接承攬人，惟其既將承攬之權利，信託予傳正公司，傳正公司復拋棄法定抵押權，該法定抵押權即因拋棄而消滅。何況上訴人已遲延工期四百三十七天，應賠償之違約金依上訴人所提出之合約規定，為三千六百八十八萬六千七百三十三元，已逾上訴人主張家典公司積欠之金額，兩相抵銷，上訴人已無工程款可言，法定抵押權自失所附麗等語；被上訴人Ｇ○○則以伊信賴傳正公司之拋棄法定抵押權而辦理貸款，應受保護等語；被上訴人Ｂ○○、Ｋ○○則以渠等如附表所示之房屋已因繳不起銀行貸款之利息，為銀行所拍賣等語，資為抗辯。

四、上訴人主張其於八十三年一、二月間向家典公司承攬系爭工程，已完工交付（即附表所示不動產），家典公司並將之出售登記為被上訴人名下，惟家典公司尚積欠其工程款三千六百二十六萬二千零五十元，因此對附表所示之不動產有法定抵押權存在等情，業據提出契約書一件、建造執照影本一件、使用執照影本一件、建物登記簿謄本四十五件、同意書二件、支票影本七件、票根影本十二件為證，被上訴人則以前情置辯。是本件所應審究者為：家典公司所興建之系爭工程，其實際工程承攬人究為何人？上訴人與傳正公司間之借牌行為有無信託關係存在？傳正公司所為拋棄法定抵押權之效力為何？又上訴人與家典公司於八十五年二月十四日所簽立之同意書具何法律效力？被上訴人自家典公司移轉登記如附表所示之不動產，建物登記簿無法定抵押權之記載，被上訴人有無受到土地法第四十三條登記絕對效力之保護？

五、上訴人與家典公司曾於八十三年一月間訂立系爭工程承攬合約，有上訴人提出之契約書（附原審卷㈠第十六至二十一頁）為證，被上訴人對此亦不爭執，惟辯稱：依台中縣政府工務局核發系爭房屋之使用執照，載明承造人為傳正公司，並非上訴人，另依內政部訂頒之「營造業管理規則」，工程總金額在三千萬元以上，僅得由甲級營造業承攬，系爭工程之工程款已超過三千萬元以上，上訴人僅為丙級營造業，雖曾與家典公司簽定工程承攬合約，但事後發現工程金額超過法令限制範圍，家典公司不得不再與傳正公司簽定合約，而由該公司承攬工程，上訴人前與家典公司所訂之工程合約當已默示合意終止，系爭工程之直接承攬人為傳正公司，上訴人縱有施作系爭工程，亦僅為次承攬人云云，經查：

㈠依上訴人與家典公司所訂立之契約書，業已載明上訴人承包家典公司之陽光大地新建工程，而如附表所示之不動產即為家典公司所興建之陽光大地別墅，為被上訴人所不爭執，可見上訴人所承攬即係如附表所示不動產之興建工程。雖如附表所示不動產之基地依卷附之建物登記簿謄本所載為台中縣大雅鄉○○○段第五六之二號，且為五層之透天樓房（見原審卷㈠第二十五至一五六頁），與上訴人簽訂之契約書所載工程地點為「台中縣大雅鄉○○路○段（地號六張五六－四○）」及工程範圍係「地上肆層之透天住宅」不符，但大雅鄉○○○段第五六之四○號土地並未蓋有陽光大地之地上四層透天住宅，則上訴人之契約書所載基地之地號及房屋之樓層顯係誤載所致，並非為另件工程所立。

㈡再依上訴人所提出由家典公司於八十四年六月二十日出具之同意書（附原審卷㈠第一五七頁），載明「家典公司興建位於台中縣大雅鄉○○○段五六之二地號上陽光大地一案別墅四十七戶，發包予慶宗營造，現雙方協議由慶宗營造（乙方）協助家典建設（甲方）將本工地予以趕工完成以便領取使用執照並取得貸款，甲方同意於分戶貸款取得時加發工程奬金三百萬元整。而乙方同意於趕工期間到取得使用執照之營造款項先由乙方自行週轉，俟領到貸款時再一次請款」，該同意書之真正為被上訴人所不爭執，由該同意書已記載陽光大地之基地地號為大雅鄉○○○段五六之二，足證前揭契約書將陽光大地之基地地號載為「六張五六－四○」係誤載，而該同意書既已載明陽光大地係由家典公司發包予上訴人施作，家典公司又同意支付三百萬元之趕工奬金予上訴人趕工完成陽光大地之興建以便家典公司領取使用執照並取得貸款，可見陽光大地確係由上訴人負責興建。

㈢家典公司曾陸續簽發發票日為八十三年一月三十日之期款七十萬元、發票日八十三年二月十五日期款七十七萬四千零九十元、發票日八十三年三月三十日之期款三十七萬三千七百二十七元、發票日八十三年四月十五日期款八十四萬四千零九十元、發票日八十三年四月三十日期款一百二十六萬五千元，以及指定受款人為上訴人之發票日分別為八十三年五月三十一日、八十三年七月十五日、八十四年二月二十日，金額各為一百零五萬五千一百二十元、一百零五萬五千一百二十元、四百萬元、五百萬元之支票數紙交付上訴人，此有上訴人所提出上開支票及票根附卷足憑（附原審卷㈡第十四至二十三頁），家典公司對此亦不爭執，是果如被上訴人所辯稱：家典公司雖前與上訴人訂立承攬合約，惟因上訴人不具承攬資格，嗣又與傳正公司訂約，家典公司前與上訴人所訂之工程合約當已默示合意終止云云屬實，則家典公司殊無再繼續給付工程款與上訴人之理。

㈣原審法院依上訴人之聲請傳訊其小包業者，證人劉仁德證稱：為上訴人做鋼筋工程等語；張明煌證稱：提供材料給上訴人等語；鄭美惠證稱：為上訴人做白磚隔間，發票雖應他們要求開給上訴人及傳正公司，但實際上是和上訴人簽約等語；李啟全證稱：賣磁磚給上訴人等語（見原審卷㈠第三九五頁），足見上訴人確是系爭工程之實際承攬人。

㈤家典公司再於八十五年二月十四日出具同意書予上訴人，於該同意書載明「同意慶宗營造與家典建設財務糾紛，雙方同意於建築經理公司簽約後於家典建設進行和解，將大樓餘屋書立買賣合約書或大樓起造人變更予慶宗營造，以為確保慶宗營造之債權」，此同意書之真正亦為兩造所不爭執，由該同意書所載，可知上訴人與家典公司有財務糾紛，上訴人對家典公司有債權存在，家典公司同意將陽光大地之餘屋移轉登記予上訴人以抵償債務，系爭工程若非由上訴人直接承攬，上訴人與家典公司何來財務糾紛？家典公司為何會同意以陽光大地之餘屋過戶給上訴人以確保上訴人之債權。

㈥上訴人指稱被上訴人丙○○、乙○○、Ａ○○、宙○○、丑○○（由陳文德簽名）、Ｑ○○（由配偶戴文隆簽名）、Ｄ○○、Ｇ○○、午○○曾在上訴人出具之「陽光大地客戶變更設計」表上填寫變更事項並簽名等語，並提出客戶變更設計表十一紙為證（附本院卷㈡第一四八至一五八頁），被上訴人對此並不爭執，由部分被上訴人要求上訴人就附表所示之不動產為變更設計，亦可見陽光大地係由上訴人負責興建。

㈦台中縣政府工務局就陽光大地所核發之使用執照，營造廠商雖載為傳正公司，但使用執照乃建築管理機關為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，對於完工建物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符所發給之文書，並不能認定該建物之實際承攬人為何人。至何人與家典公司有承攬關係，應視何人為家典公司完成一定之工作而由家典公司支付報酬而定，並不能單以使用執照所載營造廠商為傳正公司即遽認陽光大地是由傳正公司承攬施作。至陽光大地使用執照之所以以傳正公司名義請領，上訴人指稱其係向傳正公司借牌，而依內政部訂頒之營造業管理規則，就工程總金額在三千萬元以上之工程，僅得由甲級營造承攬，上訴人僅為丙級營造業，僅得承攬一千五百萬元以下之工程（參照營造業管理規則第十六條之規定），但系爭工程上訴人係以八千四百四十萬九千元承攬，已超過營造業管理規則所定上訴人得承攬工程之限制，是不能以上訴人之名義請領使用執照，上訴人乃必須借用甲級營造業之傳正公司名義請領使用執照；且家典公司之總經理葉祖璞於本院到庭證稱：「慶宗來找我的時候，沒有說明他是丙級營造，依法丙級營造是不能承作八千萬元的工程，必須甲級營造才能承作我們這麼大的工程，因此，他無法承攬，只能用借牌的，傳正公司是他們找來的，只負責承作結構體部分。我們是在請領使用執照的時候才知道是傳正營造等語（見本院卷㈣第一二四頁），足見上訴人所稱係向傳正公司借牌請領使用執照，應堪採信，陽光大地使用執照所載營造廠商傳正公司自非向家典公司承攬系爭工程之實際承攬人。而上開營造業管理規則所限制丙級營造商僅得承攬一千五百萬元以下之工程，係基於行政之管理，與私法關係上訴人與家典公司訂立高達八千四百四十萬九千元之承攬契約並不生影響。

㈧家典公司就系爭工程之結構體工程與傳正公司訂立二千五百三十七萬九千五百七十四元之工程合約，依葉祖璞前揭證言，可知家典公司與傳正公司並無契約關係存在；葉祖璞再證稱：「為了傳正請領執照，家典（筆錄誤為慶宗）另外和傳正訂定結構體二千多萬元的承攬契約」、「（家典與傳正間之契約書）這是在拿拋棄法定抵押書的時候才補寫的契約書」等語（見本院卷㈣第一二五、一二九頁），顯然家典公司並非為讓傳正公司施作系爭工程之結構體工程乃與傳正公司簽訂工程合約，該工程合約僅是家典公司為以傳正公司名義請領使用執照及配合傳正公司拋棄法定抵押權書而簽訂，雙方所訂之工程合約自是通謀虛偽意思表示所為，應為無效，上訴人與家典公司所簽訂之承攬契約，自不因傳正公司之工程合約而終止。

㈨綜上所述，系爭工程之實際承攬人應為上訴人而非傳正公司，被上訴人以使用執照之記載認承攬人為傳正公司，及認上訴人與家典公司所簽訂之承攬契約，因家典公司與傳正公司簽定工程合約而默示合意終止，要無可採。

六、上訴人承攬家典公司之系爭工程，但上訴人係借用傳正公司之名義申報為使用執照之承造人，且囑咐其小包業者即鄭美惠開具以傳正公司為買受人之發票，被上訴人因此抗辯上訴人與傳正公司間有信託關係，即上訴人將其承攬系爭工程對家典公司所得行使之權利信託予傳正公司。惟按所謂信託行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為而言，受託人在法律上為所有權人，最高法院六十二年台上字第二九九六號判例可資參照。而使用執照之申領，不過係營建管理之行政措施，尚不足以為私法權義變動關係之表徵，自難憑此使用執照之登載即謂借牌人有將財產所有權移轉與出名人之行為；至發票之開立，純為稅捐之查察、繳納所設，與私權之授受尤屬無涉。再者，上訴人與家典公司間就系爭工程款項之支付，實際上仍是由家典公司直接簽發支票予上訴人（甚至直接以上訴人為支票之受款人　) ，以及由家典公司直接與上訴人簽訂趕工同意書及解決財務糾紛同意書，均與傳正公司無關，凡此均難認上訴人有將財產所有權移轉與傳正公司而使傳正公司成為權利人之信託行為。因此被上訴人抗辯上訴人已將其對家典公司承攬系爭工程之權利信託予傳正公司，傳正公司已拋棄法定抵押權，上訴人自不得再對被上訴人主張就附表所示不動產有法定抵押權存在云云，即無理由。

七、上訴人主張家典公司積欠其工程款，包括第十一期內部隔間期款三百二十二萬零四百九十五元，第十六期申請使用執照期款四百二十二萬零四百五十元，第十七期鷹架拆除期款六百七十五萬二千七百二十元，第十八期領取使用執照期款八百四十四萬零九百元，第二十期申請外水電八百四十四萬零九百元，第十二期外飾粉刷完成百分之九十應付款為三百七十九萬八千四百零五元，已付款為三百三十萬元，未付款為四十九萬八千四百零五元，第十九期內部粉刷完成百分之四十應付款為三百三十七萬六千三百六十元，已付款為一百六十八萬八千一百八十元，未付款為一百六十八萬八千一百八十元，及趕工獎金三百萬元，合計三千六百二十六萬二千零五十元。就該本於承攬關係之債權，對原為家典公司所有之如附表所示之不動產依法享有法定抵押權，被上訴人為自家典公司受讓附表所示不動產之人，其所享有之法定抵押權，不因定作人家典公司將不動產讓與被上訴人而受影響云云。被上訴人則辯稱：渠等向家典公司買受系爭房屋，建物登記簿並未有法定抵押權之登記，被上訴人信賴該登記而取得系爭房屋之所有權，依土地法第四十三條之立法意旨，自應受保護，上訴人就系爭房屋訴請確認有法定抵押權存在，於法不合等語。按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，此為修正前之民法第五百十三條所明定（修正後之民法第五百十三條第一項規定承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記）。此承攬人之法定抵押權並無須登記，依民法第八百八十三條「本章抵押權之規定，於法定抵押權準用之」及第八百六十七條「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響」之規定，承攬人之法定抵押權即得準用民法第八百八十三條之規定對抵押物有追及效力，即不因抵押物之讓與而受影響，被上訴人認承攬人之法定抵押權不得準用民法第八百六十七條之規定，並無法律上之依據，要無可採。而承攬人之法定抵押權既無須登記，建物登記簿自無承攬人法定抵押權之登記，承攬人之法定抵押權與嗣後所設立之一般抵押權，依最高法院六十三年台上字第一二四○號判例「參照民法第八百六十五條規定，就同一不動產設定數抵押權者，其次序依登記（即抵押權生效）之先後定之之法意，被上訴人之法定抵押權，雖無須登記，但既成立生效在先，其受償順序自應優先於上訴人嗣後成立生效之設定抵押權」，及六十三年度第一次民事庭庭長會議決定㈡「同一不動產上設定有抵押權，又見民法第五百十三條所定之法定抵押權存在時，其順位應以各抵押權成立生效之先後為次序（法定抵押權於其所擔保之債權發生時即同時成立生效）」，先成立生效之承攬人法定抵押權，其效力既優於嗣後信賴建物登記簿無法定抵押權登記所設定之一般抵押權，設定在後之一般抵押權即無援用土地法第四十三條登記有絕對效力之規定，主張其抵押權仍優於承攬人法定抵押權之餘地。現行民法第五百十三條第一項因鑒於依原規定，承攬人對於其工作所附之定作人之不動產有法定抵押權，由於法定抵押權之發生不以登記為生效案件，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害，為確保承攬人之利益並兼顧交易安全，乃將本條修正為得由承攬人請求會同為抵押權之登記。民法第五百十三條修正前之承攬人法定抵押權既不須登記，自不能以建物登記簿無法定抵押權之登記，而認承攬人之法定抵押權不受保護，承攬人之法定抵押權又有追及之效力，不因抵押物之讓與而受影響，抵押物之受讓人亦無受到善意受讓之保護，而有對抗承攬人法定抵押權之效力。本件上訴人主張家典公司積欠其工程款三千六百二十六萬二千零五十元，該工程款債權屬於承攬關係所生之債權，上訴人就該工程款債權對於其工作所附如附表所示原為定作人家典公司所有之不動產即有法定抵押權，家典公司嗣將如附表所示之不動產移轉登記予被上訴人所有，上訴人之法定抵押權自不受影響，仍存在於被上訴人所有之如附表所示不動產，是上訴人主張其對家典公司有工程款債權存在，對被上訴人所有之如附表所示不動產有法定抵押權存在，即非無理由。被上訴人以其係善意受讓如附表所示之不動產，應受土地法第四十三條登記絕對效力之保護，抗辯上訴人不得對渠等主張法定抵押權，要無足取。

八、系爭房屋依使用執照所載，係由傳正公司承攬興建，傳正公司因此於八十四年十二月五日出具法定抵押權拋棄書予家典公司轉交辦理陽光大地貸款之銀行中小企銀，此有原審法院向中小企銀調得載明「立拋棄書人傳正公司承攬家典公司坐落台中縣大雅鄉○○○段五六－二號地號，建造執照號碼八三工建字第五七五號結構體工程，工程款二千五百三十七萬九千五百七十四元正（含稅）業已結算清楚，特此拋棄法定抵押權，右給家典公司」之傳正公司拋棄書在卷可稽（附原審卷㈠第三二九頁），據證人葉祖璞於本院證稱：「銀行根據使用執照上的記載，說貸款也必須要有傳正公司的拋棄法定抵押書，所以，我才到台北找傳正，我告訴傳正發票已經開立給我，應該給我拋棄法定抵押書，如此，銀行才肯放款」、「我們是先送慶宗的法拋書，後來發現使用執照記載的是傳正，才又送傳正的法拋書」等語（見本院卷㈣第一二五頁，葉祖璞所證上訴人亦有出具拋棄法定抵押權書予中小企銀乙節，葉祖璞提不出拋棄法定抵押權書之原本，本院向中小企銀函調亦無結果，僅憑被上訴人所提出以上訴人名義出具之拋棄法定抵押權切結書影本，法務部調查局拒絕鑑定其上之上訴人公司及負責人己○○印文之真偽，上訴人是否有出具拋棄法定抵押權切結書並無法證明）。就傳正公司所出具拋棄法定抵押權之拋棄書對上訴人是否發生效力，除被上訴人所辯上訴人已將其法定抵押權信託予傳正公司，上訴人就傳正公司所拋棄之法定抵押權不得再對被上訴人主張云云，為本院所不採外，上訴人主張傳正公司非本件工程之承攬人，對家典公司即無債權，更無法定抵押權，則其對中小企銀所為拋棄法定抵押權之行為自屬不生效力，且傳正公司之拋棄書僅交給中小企銀，故其拋棄法定抵押權僅對中小企銀發生效力，被上訴人無從主張傳正公司已對其拋棄法定抵押權，況本件工程款之總金額為八千四百四十萬九千元，傳正公司僅拋棄二千五百三十七萬九千五百七十四元債權之法定抵押權，對上訴人主張有法定抵押權擔保之工程款債權三千六百二十六萬二千零五十元並無影響云云，被上訴人則指稱：上訴人向傳正公司借牌以從事系爭工程，應認其彼此之間有「類似信託之委任關係」存在，是受任人傳正公司就系爭工程對外所為拋棄法定抵押權之意思表示，應直接對於委任人即上訴人發生效力，系爭法定抵押權自因拋棄而消滅，且拋棄抵押權為物權行為，具有對世效力，傳正公司之拋棄書未就拋棄額度特為限縮，應解為全部拋棄，其真意係在表明全部工程款業已結算清楚，而非其拋棄額度僅為二千五百三十七萬九千五百七十四元等語。經本院查：

㈠系爭工程之實際承攬人為上訴人並非傳正公司，故傳正公司對家典公司並無承攬債權存在，自無法定抵押權可供其拋棄。因使用執照之承造廠商為傳正公司，辦理貸款之中小企銀乃誤認系爭房屋為傳正公司所負責興建，遂要求家典公司應出具以傳正公司名義所拋棄法定抵押權之拋棄書，家典公司及傳正公司為配合中小企銀之作業遂由傳正公司出具拋棄書。中小企銀之所以要求家典公司應出具傳正公司法定抵押權之拋棄書，應係認為擔保承攬人工程款債權之法定抵押權，於家典公司積欠工程款時即成立，法定抵押權成立在先，為免家典公司以被上訴人名義向其貸款所設定之一般抵押權成立在後，其優先受償之效力不及承攬人之法定抵押權所致，是中小企銀所要求之法定抵押權拋棄書，實係系爭工程之承攬人即對附表所示之不動產有法定抵押權之人所出具，若僅係使用執照名義上之承攬人對附表所示之不動產無法定抵押權者所出具之拋棄書，不僅毫無意義，且有違中小企銀為求保障其一般抵押權之優先受償順序之真意，則傳正公司所拋棄之權利，應係實際承攬人之法定抵押權，即應認傳正公司係代上訴人拋棄法定抵押權（隱名代理，代理人仍得以自己之名義代本人為意思表示）。

㈡上訴人於本院分別指稱：「我們知道銀行一般都要寫拋棄書才能貸款」、「家典公司為了到銀行辦理貸款，而營造商是傳正公司，所以由傳正公司出具法定抵押權拋棄書，由傳正出具法定抵押權拋棄書，上訴人並沒表示意見，因為向銀行貸款一定要拋棄法定抵押權的。」、「我們知道銀行慣例上一定會請使用執照上的承攬人出具拋棄法定抵押權切結書，我們可以預期有傳正公司會拋棄法定抵押權這個狀況」等語（見本院卷㈠第二五四頁正面、㈢第二十七頁背面、第一三一頁），顯然上訴人明知辦理貸款之銀行會要求承攬人出具拋棄法定抵押權之切結書，一般是由使用執照上的承攬人出具，其可以預期傳正公司會拋棄法定抵押權。上訴人並於八十四年六月二十日與家典公司簽訂同意書，雙方協議由上訴人協助家典公司將本工程予以趕工完成以便領取使用執照並取得貸款，家典公司同意於分戶貸款取得時加發工程奬金三百萬元，而上訴人同意於趕工期間到取得使用執照之營造款項先由其自行週轉，俟家典公司領到貸款時再一次請款。是上訴人應協助家典公司辦理系爭房屋之分戶貸款，俟家典公司領到貸款時再就趕工期間之營造工程款一次請領，家典公司則於取得客戶之貸款時加發工程奬金三百萬元予上訴人。上訴人並本於該同意書訴請家典公司給付三百萬元之工程奬金，經原審判決勝訴確定。上訴人既應協助家典公司辦理系爭房屋之分戶貸款，而家典公司辦理系爭房屋之分戶貸款，須承攬人出具法定抵押權之拋棄書始能取得銀行貸款，上訴人即有義務出具法定抵押權之拋棄書予家典公司，況上訴人為取得家典公司加發之三百萬元工程奬金及趕工期間所得請領之工程款報酬，須家典公司能辦妥銀行分戶貸款取得客戶之貸款始可，上訴人自係同意拋棄其法定抵押權使家典公司能取得客戶之貸款。且家典公司因財務發生週轉困難，曾經於八十四年十一月八日邀集承購戶於台中縣大雅鄉農會進行協議，據在場之證人廖道成於本院證稱：「協調會議中慶宗公司有提到要拋棄法定抵押權給家典，家典有說他們財務有困難，希望住戶能够配合貸款，有提到慶宗公司要拋棄法定抵押權」（見本院卷㈣第七○頁），證人葉祖璞亦證稱：「協調會有提到拋棄法定抵押權，沒有拋棄者，銀行不會受理貸款，因此，他（即上訴人負責人己○○）願意配合拋棄」（見本院卷㈣第七十一頁），足見上訴人於協調會時亦有承諾願意配合家典公司辦理銀行貸款，同意拋棄法定抵押權。

㈢上訴人既知銀行依慣例一定會請使用執照上的承攬人出具拋棄法定抵押權書切結書，故可預期傳正公司會拋棄法定抵押權，而傳正公司並無法定抵押權可供拋棄，可見上訴人亦知其法定抵押權會由使用執照上的承攬人即傳正公司拋棄。上訴人既向傳正公司借牌以傳正公司之名義請領使用執照，若不欲傳正公司拋棄其法定抵押權，即應制止傳正公司之拋棄行為，而系爭房屋之使用執照於八十四年九月十二日核發，家典公司又已財務發生困難，急欲以系爭房屋辦理保存登記過戶給承購戶，再以承購戶之名義向銀行貸款，並於八十四年十一月八日在大雅鄉農會召開承購戶協調會要求客戶配合辦理銀行貸款，上訴人自知家典公司為取得銀行貸款即將請求傳正公司出具拋棄法定抵押權書，上訴人對傳正公司之出具拋棄法定抵押權書自無法諉為不知，其對家典公司既有拋棄法定抵押權之義務，亦同意拋棄法定抵押權，又未阻止傳正公司之拋棄法定抵押權行為，顯有默示同意傳正公司之拋棄行為。傳正公司之代理上訴人拋棄法定抵押權自係基於上訴人之授權，應對上訴人發生效力。

㈣法定抵押權係物權，則拋棄法定抵押權行為自屬物權行為，法定抵押權既無須登記，則拋棄法定抵押權行為，亦無須辦理登記，於拋棄法定抵押權行為生效即發生對世之效力，且傳正公司之法定抵押權拋棄書係為家典公司辦理銀行貸款所出具，該拋棄書傳正公司係交給家典公司轉交中小企銀，該拋棄書亦載明係給家典公司，則傳正公司之拋棄行為並非僅對中小企銀發生效力，對抵押物所有人即家典公司亦有發生拋棄之效力，上訴人對系爭房屋之法定抵押權既已因拋棄而歸於消滅，對嗣後自家典公司受讓系爭房屋之被上訴人，上訴人自亦不得主張法定抵押權，上訴人所稱傳正公司之拋棄行為僅對中小企銀發生效力，尚非可採。

㈤傳正公司出具之法定抵押權拋棄書雖載「工程款二千五百三十七萬九千五百七十四元正（含稅）業已結算清楚，特此拋棄法定抵押權」，但此乃配合傳正公司與家典公司所簽訂之工程合約，依該工程合約所載，傳正公司係承攬系爭工程之結構體工程，金額為二千五百三十七萬九千五百七十四元，該法定抵押權拋棄書既以傳正公司名義出具，當然僅能載明工程款二千五百三十七萬九千五百七十四元業已結算清楚。惟中小企銀所要求承攬人出具之法定抵押權拋棄書，係拋棄全部工程款之法定抵押權，而非僅限定部分工程款之法定抵押權，傳正公司之拋棄書亦未就工程款之額度為限制，則所謂工程款二千五百三十七萬九千五百七十四元業已結算清楚，其真意即是在表明全部工程款業已結算清楚。況上訴人對家典公司所拋棄法定抵押權之義務，應是全部工程款，上訴人於承購戶協調會所承諾拋棄之法定抵押權，亦未限定額度，則傳正公司所代理上訴人拋棄之法定抵押權自係針對全部工程款而為，上訴人所謂本件工程款之總金額為八千四百四十萬九千元，傳正公司僅拋棄二千五百三十七萬九千五百七十四元債權之法定抵押權，對上訴人所主張有法定抵押權擔保之工程款債權三千六百二十六萬二千零五十元並無影響云云，亦無可採。

㈥上訴人先向傳正公司借牌，以傳正公司名義申請使用執照，而使辦理貸款之銀行誤認傳正公司為承攬人，上訴人並知銀行慣例上一定會請使用執照上的承攬人出具拋棄法定抵押權切結書，可以預期傳正公司會拋棄法定抵押權，又與家典公司簽訂同意書同意協助家典公司辦理分戶貸款，且於家典公司所召開之承購戶協調會承諾拋棄法定抵押權配合家典公司辦理銀行貸款，之後未阻止傳正公司拋棄法定抵押權，使得傳正公司出具法定抵押權拋棄書予中小企銀，致中小企銀及被上訴人均認系爭房屋所存在之承攬人法定抵押權業已拋棄，而辦理銀行貸款，此時若容許上訴人再主張傳正公司之拋棄行為對其不生效力，仍對系爭房屋有法定抵押權存在，將有違誠實及信用原則。

九、家典公司再於八十五年二月十四日出具同意書，內載：「茲同意慶宗營造與家典建設財務糾紛，雙方同意於建築經理公司簽約後於家典建設進行和解，將大樓餘屋書立買賣合約書或大樓啟（按為起之誤）造人變更予慶宗營造，以為確保慶宗營造之債權。」文末並記載「店舖四戶，店、五五．二○坪、售價一千一百萬元，店、四四．二八坪、售價一千萬元，公寓二戶，編號6E、四二．三一坪、售價三百六十五萬元」。兩造就此同意書所達成之法律效果各有不同解釋，上訴人認雙方之法律關係應為信託的讓與擔保或新債清償，家典公司未依同意書之內容履行，故上訴人仍得請求家典公司給付工程款云云，被上訴人則謂雙方已達成和解，由家典公司以系爭房屋抵償上訴人之工程款，上訴人不能再執舊債為請求等語。經查：

㈠上訴人與家典公司之財務糾紛，主要是家典公司財務發生困難，無力支付上訴人之工程款。而上訴人對家典公司之工程款債權，依上訴人所述，係工程款期款三千三百二十六萬二千零五十元及工程奬金三百萬元，合計三千六百二十六萬二千零五十元。家典公司則認系爭工程上訴人並未完工，各期工程均係由協興工程行劉坤漢所完成，上訴人不得請求加發之工程奬金三百萬元，而系爭工程上訴人所完成之部分，上訴人係主張其已受領三千七百八十二萬九千八百四十元（見本院卷㈣第五十三、五十四頁），家典公司尚有三千三百二十六萬二千零五十元未支付，則上訴人就系爭工程應有一千三百三十一萬七千一百十元之工程未施作（84,409,000－37,827,840－33,262,050＝13,317,110），另協興工程行完成之工程，依卷附之台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一六五八六號不起訴處分書之理由所載（附本院卷㈡第二十八至三十頁），應為三千零一萬八千九百十七元，被上訴人則主張係二千四百三十二萬三千七百五十六元（見本院卷㈡第四十七頁正面），是上訴人與家典公司就上訴人所完成工程尚未請款之金額即有爭執。且系爭工程依上訴人與家典公司所簽訂之合約書應於八十二年六月二十日申請使用執照，上訴人逾期完工，應按逾期之日數，每日賠償家典公司依工程總價千分之一計算之金額（見合約書第五條第二款、第十八條），而系爭工程竣工日期依使用執照所載為八十四年九月一日，因此家典公司主張上訴人延遲完工達四百三十七天，須賠償其三千六百八十八萬六千七百三十三元；上訴人則指稱係因家典公司付款遲延甚至未付款，其依合約第二十一條約定暫時中止工程之進行，此部分係屬可歸責家典公司之原因，其並未遲延工程，則雙方就上訴人是否有遲延工程之進行，應支付違約金予家典公司與否，亦有爭執。因此由同意書所載「茲同意慶宗營造與家典建設財務糾紛，雙方同意於建築經理公司簽約後於家典建設進行和解，將大樓餘屋書立買賣合約書或大樓起造人變更予慶宗營造，以為確保慶宗營造之債權」之文意，可知為解決上訴人與家典公司之財務糾紛，及確保上訴人之債權，雙方達成以系爭房屋之餘屋過戶予上訴人以抵償家典公司之工程款債務，該餘屋以書立買賣合約書或變更大樓起造人之方式過戶給上訴人之共識，至餘屋之確定雙方於建築經理公司簽約後於家典公司再進行和解，是為解決上訴人與家典公司之糾紛，雙方同意於建築經理公司簽約後於家典公司進行和解，此時應成立進行和解之預約。同意書所載「於建築經理公司簽約後於家典建設進行和解」，係進行和解之前置作業，與進行和解後所達成之和解契約無關，並非和解契約附有家典公司與建築經理公司簽約及在家典建設進行和解之停止條件。另同意書所載「將大樓餘屋書立買賣合約書或大樓起造人變更予慶宗營迼」，係和解成立後，家典公司如何履行將大樓餘屋過戶給上訴人之問題，亦與和解契約無涉，並非和解契約應踐行書立買賣契約書或將大樓起造人名義變更為上訴人之一定方式，上訴人將前者解為和解附有停止條件，因停止條件未成就，和解尚未生效；後者解為和解應踐行一定之方式，該方式未踐行，推定和解不成立，均非的論。

㈡同意書於前段文字家典公司及葉祖璞簽名蓋章，暨註明日期為八十五年二月十四日之後，再載明「店鋪四戶編號：店五五．二○坪、售價一千一百萬元，店四四．二八坪、售價一千萬元，公寓二戶編號六Ｅ、四二．三一坪、三百六十五萬元」。上訴人與家典公司於八十五年二月十四日所成立進行和解之預約既經家典公司及葉祖璞簽名蓋章並註明日期，顯然當天僅成立進行和解之預約，之後所載之店鋪及公寓等內容，顯係事後補填，並非預約之內容，且由前後兩段文字之筆跡顯有差異，亦可見係不同時間由不同人書寫，此正與葉祖璞於本院所證「這份同意書，前面部分是我執筆所寫，後面部分可能是他們的代書或是我們的會計人員所寫」之情節相符（見本院卷㈣一二八頁），再參以同意書前段文字，同意書後段所載「店鋪四戶及公寓二戶」應係當時系爭房屋家典公司尚未出售之餘屋，至「編號店、五五．二○坪、售價一千一百萬元，店、四四．二八坪、售價一千萬元，編號六Ｅ、四二．三一坪、三百六十五萬元」顯係雙方進行和解後所達成之和解條件，即家典公司以店鋪編號、面積五五．二○坪、售價一千一百萬元及編號、面積四四．二八坪、售價一千萬元，暨公寓編號六Ｅ、四二．三一坪、三百六十五萬元等三間房屋價值共二千四百六十五萬元抵償上訴人之工程款債權。家典公司就其過戶系爭房屋之餘屋予上訴人以抵償工程款債權，就房屋之編號、面積、售價均載明，已可確定家典公司應過戶何間房屋及上訴人之工程款債權之金額，和解內容應已明確，家典公司以價值共二千四百六十萬元之三間房屋抵償上訴人之工程款債權，雙方均有讓步，且解決雙方就上訴人工程款債權金額之爭執，應認雙方就上訴人工程款債權之糾紛，於雙方同意由家典公司以三間特定之房屋抵償時，和解契約即為成立。就此證人葉祖璞於本院九十一年一月九日準備程序時亦證稱：「後面部分是同意書寫好之後才補寫上的，它是寫在時間之後。當時整個社區只剩下有店鋪四間、公寓三間（應為二間之誤）沒有售出，所以是同意以店鋪二間、公寓一間來抵工程款。以房子抵工程款就是雙方達成和解之內容，是同意書寫好之後雙方再洽談所達成之協議」（見本院卷㈣第一二八頁），葉祖璞所述與本院前揭認定相符，顯然家典公司就上訴人之工程款債權已與上訴人達成以特定之三間房屋抵償之和解條件，雙方應成立和解契約。上訴人僅就同意書內家典公司過戶系爭房屋之餘屋予上訴人以確保上訴人之債權為解釋，認為雙方所成立之法律關係係為信託的讓與擔保或新債清償，忽視雙方尚有互相讓步以確定上訴人之工程款債權，解決雙方財務糾紛之爭執，是上訴人所為之解釋自非適當。

㈢同意書所載家典公司以特定之三間房屋價值二千四百六十萬元抵償上訴人工程款債權部分僅有葉祖璞之蓋章，並未經上訴人之簽名或蓋章，上訴人因此否認其有同意此部分之和解條件。但上訴人之經理即負責人之兒子朱宗德於本院八十七年一月九日準備程序時係證稱：「當時家典公司要求把餘屋抵充工程款，我要求要有保障，起造人名義及土地持分都是變更登記為慶宗公司名義我才同意，因為沒有變更起造人名義，所以同書書我沒簽名」（見本院卷㈡第三十六頁背面），由證人朱宗德所述上訴人並非不同意同意書所載以特定之三間房屋抵償上訴人之工程款債權，至上訴人所要求之書立買賣合約書或變更房屋起造人之名義，係雙方達成和解後，家典公司如何履行過戶系爭房屋之餘屋之問題，與已成立和解契約之效力無關；且依上訴人所提出之八十四年六月二十日同意書，該同意書上僅有家典公司之簽章，但由上訴人依據該同意書請求家典公司給付工程奬金三百萬元，可見該同意書之內容亦為上訴人所同意，不因上訴人未在該同意書簽章而影響雙方契約之成立，而八十五年二月十四日之同意書亦僅有家典公司之簽章，惟同意書之前段文字已載明「雙方同意於建築經理公司簽約後，於家典建設進行和解．．．」，上訴人亦從未否認該段文字之效力，該段文字顯係經過雙方之協商再由家典公司書立，上訴人亦未在該段文字簽章，足見上訴人向來不在家典公司所書立之同意書簽章，因家典公司所書立之同意書即交由上訴人收執，故上訴人認其不必在該同意書簽章，況家典公司所出具之八十五年二月十四日同意書係由上訴人於原審法院提出，並本於該同意書主張其係系爭工程之實際承攬人，可見此同意書係由上訴人持有，上訴人若不同意家典公司以特定之三間房屋抵償其工程款債權，何以會交出此同意書讓家典公司填載家典公司應過戶之房屋並蓋章？何以不刪掉該段記載？顯然該段文字係雙方洽談所達成之協議，上訴人自不能以其未簽章而否認其效力。

㈣上訴人既與家典公司達成以特定之三間房屋抵償其工程款債權之和解契約，則上訴人對家典公司之工程款債權應已消滅，上訴人僅能請求家典公司履行和解契約所達成之過戶三間房屋之義務，至家典公司未履行和解條件對上訴人所負之損害賠償債務，並不在系爭房屋所擔保範圍之內，上訴人自不得再以消滅之工程款債權主張對系爭房屋有法定抵押權存在。上訴人以家典公司未過戶房屋，主張其對家典公司之工程款債權並不消滅，仍得請求家典公司給付工程款，即無可採。

十、上訴人之法定抵押權已由傳正公司代理拋棄生效，其對家典公司之工程款債權亦與家典公司達成以特定之三間房屋抵償之和解契約而歸於消滅，上訴人對系爭房屋自無法定抵押權存在，上訴人訴請確認對被上訴人所有如附表所示之不動產有法定抵押權存在，並無理由，不應准許。原審以被上訴人應受土地法第四十三條信賴登記效力之保護為由，駁回上訴人之請求，理由雖有不當，但結論仍無未合，原判決結論仍應維持，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，爰一逐一論述，併予敘明。

十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第二項、第一項、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第四庭審判長法　官　黃斐君~B2法　官　張鑫城~B3法　官　陳蘇宗

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｙ