八十六年度重上字第二八號｜民事：清償借款｜裁判日期：91 年 03 月 05 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　八十六年度重上字第二八號上　訴　人　　甲○○ 法定代理人　　楊潮滄右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十六年一月十二日臺灣台中地方法院第一審判決（八十四年度重訴字第五０五號），提起上訴，本院判決如左：主　　　文上訴駁回（原判決所命上訴人給付之金額及利息、違約金減縮為新臺幣貳仟陸佰叁拾柒萬肆仟玖佰肆拾肆元，及自國八十七年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之十點二五計算之利息，暨自民國八十七年五月二十九日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金）。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事　　　實甲、上訴人方面：壹、聲明：求為判決：一、原判決廢棄。二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決記載者相同部分予以引用外，補稱：一、兩造對借貸契約必要之點意思表示未合致，契約仍未成立：㈠按當事人對於必要之點意思表示一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，民法第一百五十三條第二項前段定有明文；又按當事人締結不動產買賣契約，固非要式行為，惟對於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約難謂已成立，最高法院六十九年台上字第一七一○號判例參照。故借貸契約必須當事人對於貸款金額、貸款起迄日期、撥款日期、貸款利率等必要之點意思表示一致，該借貸契約始為成立。㈡查本件有關借貸之約定書、擔保放款借據，農會入會申請書及開戶印鑑卡等相關文件，因丙○○尚未提供土地為上訴人設定抵押權，故於洽談借款當時，上訴人僅於上開文件簽名，並未蓋章，且上訴人從未提供被上訴人印章亦未授權他人刻印或用印，至被上訴人所提出之上開文件內，雖已蓋有上訴人印章，然查文件上之印章，係丙○○、丁○○等人，勾串農會承辦人員所偽刻，上訴人並不知情，此有上訴人與丁○○電話錄音可稽。茲摘錄丁○○之部分對話錄音內容如下：是乙○○去刻的，是咱們使用的」、「錢是我提領的」、「你可跟他們律師說，整個案子在法院都有底，對不對，大家都是人頭，錢是我（豐臣建設）用的」、「．．．關於印章，當時都是乙○○去刻，放在我這裡使用，貸款下來後，錢一筆一筆轉出來，都是我們還在用．．．」、「農會說錢是甲○○提出，那請問農會是否有甲○○領走現金的簽字，這筆錢是羅董用的，不是甲○○用的」、「對的，都是我（丁○○）蓋的，或乙○○，凡是開票的事，都由我蓋的，或許申請、借款之類，就有可能乙○○蓋的．．．．」、「羅董也承認錢是他用的。農會教唆羅董找人頭來貸款，這有案可查．．．．」由上可知，本件之貸款約定書、擔保放款借據、農會入會申請書、開戶印鑑書及提款條上之印章，暨四千九百五十萬元之農會貸款，係乙○○、丙○○、丁○○等人，勾串農會承辦人員所偽刻、盜蓋、盜領，上訴人既未在上開文件蓋章，應認兩造之借貸契約尚未成立。㈢次查本件借貸契約金額高達新台幣（下同）四千九百五十萬元，然上訴人於民國（下同）八十二年十二月十七日在乙○○陪同下至被上訴人處與其承辦人員黃建澤辦理貸款事宜，僅在擔保放款借據及約定書上簽名，其餘部分均為空白，此有黃建澤於本院九十年二月一日訊問證稱：「甲○○本人有簽名，但沒有蓋章，印章是誰蓋的我沒看到」、「我不清楚是誰蓋的章，章是丙 ○○他們蓋好拿來的」、「甲○○在借據上簽名時，有金額記載？）沒有金額的記載」，及乙○○於八十六年五月一日聲明狀內云：「甲○○僅在八十二年十二月十七日由我載到農會，農會承辦人員拿空白借據、開戶申請書等文件給甲○○簽字，甚至貸款金額都未確定，甲○○完全沒有用印，也沒有對保，開戶手續都未完成」，顯見兩造於簽訂借貸契約時，對於借貸金額、借貸起迄日期、撥款日期、連帶保證人或擔保品、利率等必要之點根本未約定，該借貸契約應仍未成立。㈣豐原市農會之總幹林隆登、秘書林榮輝、信用部主任林正敏、放款承辦人林崇煌及徵信調但員郭華洲等人均明知丙○○、丁○○借用張瀞分等人名義，向豐原市農會貸款，實際上貸得之款均為丙○○、丁○○使用，渠等卻共同基於犯意聯絡，於八十二年六月間貸款張瀞分四千九百五十萬元，因張瀞分之父為豐原市農會理事，依規定張瀞分不得高額貸款，豐原市農會即向丙○ ○催討，於是丙○○即請林榮輝向王昧於八十二年十月十四日借得四千九百五十萬元，清償張瀞分名義之貸款之事實，為台灣台中地方法院（下稱台中地院）八十四年度訴字第二二六五號刑事案件所認定，並據林榮輝於台中地院八十六年度訴字第二七七一號刑事案件中證述明確。由是可知，被上訴人明知實際借款人為丙○○、丁○○，並非其他名義上之借款人，否則林榮輝豈會向王昧借款予丙○○，返還張瀞分名義之借款，林隆登、林榮輝箏人均在豐原市農會任職，為豐原市農會之代理人或使用人，渠等代理豐原市農會，企圖規避貸款作業規定，將鉅款實際貸與丙○○、丁○○，故豐原市農會與名義借款人間並無實際之借貸行為，而是通謀虛偽意思表示，故此等借款行為均屬無效。二、即使借貸契約成立，然因雙方所約定「丙○○等將不動產移轉予上訴人辦理抵押給被上訴人後，上訴人再持印章至被上訴人處辦理貸款、撥款手續」之停止條件未成就，契約仍未生效：按附停止條件之法律行為於條件成就時發生效力，民法第九十九條第一項定有明文。又按農會信用部對於每一會員及其同戶家屬放款總額不得超過農會信用部前一年度決算淨值百分之二十五，其中無擔保放款總額不得超過該決算淨值百分之五，農會信用部依前項規定計算無擔保放款最高總額，其中無擔保放款總額未達二百萬元者，均以二百萬元為無擔保放款最高總額，農會信用部業務管理辦法第十一條定有明文。又本辦法未規定事項，依銀行法及有關法令之規定辦理，為上開辦法第二十九條所明定。經查銀行法第十二條規定稱擔保授信者，謂對金融機構之授信，提供下列之一為擔保者而言：⑴不動產或動產抵押權⑵動產或權利質權⑶ 借款人營業交易所發生之應收票據⑷各級政府公庫主管機關、銀行或經政府核准設立之信用保證機構之保證。本件經查：㈠上訴人係以「擔保授信」方式向被上訴人辦理貸款，而上訴人所欲提供之擔保即為丙○○將不動產移轉予上訴人，再由上訴人以該不動產設定抵押權予被上訴人作為擔保，並再持印章向被上訴人辦理貸款手續（如填寫貸款金額、開戶、對保、撥款等），上訴人於八十二年十二月十七日赴被上訴人處在空白之文件上簽名時，已將以上事實告知被上訴人承辦人黃建澤，並言明在丙○○等將不動產移轉予上訴人辦理抵押給被上訴人後，上訴人再持印章至被上訴人處辦理貸款、撥款手續，業經乙○○於八十九年五月二十五日結證屬實，亦為黃建澤於本院八十九年度上訴字第六二四號偽造文書案件八十九年五月四日訊問所是認。㈡觀原審卷第六頁之借據既為「擔保放款借據」，則本件貸款應屬「擔保授信」殆無疑義，亦即本件貸款應依前述銀行法第十二條所定之「擔保授信」方式提供擔保後始得放款。乃被上訴人竟反於該銀行法之規定及上訴人與被上訴人承辦人黃建澤之約定，竟在未提供任何擔保之情況下，即串通丙○○、丁○○偽造上訴人印章盜蓋於相關文件辦理貸款及開設帳戶，顯然兩造所約定停止條件仍未成就，故該借貸契約仍未生效。三、兩造本件借貸契約即使成立，因被上訴人未交付四千九百五十萬元貸款予上訴人，契約亦未生效力：㈠按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，八十八年四月二十一日修正前民法第四百七十五條定有明文。本件借貸契約糾紛發生於八十二年十二月，仍有修正前該法條之適用，合先敘明。㈡查依被上訴人銀行撥款程序，被上訴人撥款予借款人時，事前須借款人表示何時撥款，蓋此牽涉到利息之起算日，然上訴人從未向被上訴人表示何時撥款，故即使被上訴人確有撥款至上訴人帳戶內，亦與上訴人無關，此有黃建澤於九十年二月一日證稱：「撥款日牽涉利息的起算日，需要借款人表示何時撥款」、「（是誰指示你在十二月二十日撥款？）信用部秘書林榮輝」、「（提示原審卷第五十二頁存款條是你所寫的？）是我寫的」等語可證，顯見本件借貸契約即使成立，然上訴人既未表示同意被上訴人撥款，則被上訴人縱有撥款四千九百五十萬元至上訴人帳戶，並不生交付金錢效力；依前開法條規定，兩造借貸契約仍未生效。㈢被上訴人雖將借款轉入上訴人名義之帳戶，但是上訴人並未持有該存摺，被上訴人也未將該存摺交由上訴人保管，上訴人對該款並無占有之權能，故被上訴人仍未交付借款予上訴人。另查，上訴人名義之帳戶款項，是由被上訴人職員黃建澤製作上訴人名義之取款條所領取，此據黃建澤證述明確。然而，上訴人並未授權黃建澤製作取款條領款，黃建澤竟偽造取款條取款，而其是被上訴人之使用人，故被上訴人應負同一責任，故難謂被上訴人有交付系爭借款予上訴人，系爭借款契約並不生效。㈣林榮輝於台中地院八十六年度訴字第二七七一號刑事案件證稱「八十二年十二月二十日丙○○員工乙○○有來表示要還款給王昧，我表示直接匯入王昧戶頭就好，事後我確有查證過」，足證被上訴人之代理人林榮輝確實與丙○ ○串謀，將渠等所掌控之存摺及偽造之印章，命黃建澤製作取款條匯入王昧戶頭，以償還八十二年十二月十四日林榮輝為丙○○向王昧借得之款，而渠等之行為均是在上訴人不知情之情形下所為，豈可謂上訴人有向被上訴人借款，故被上訴人依借貸契約請求上訴人返還借款，實無理由。四、即使兩造借貸契約成立且生效，然被上訴人撥入上訴人帳戶四千九百五十萬元貸款並非上訴人領取，而係遭盜領，上訴人得主張以其帳戶內四千九百五十萬元存款與被上訴人抵銷：㈠按銀行與存款戶間乃屬金錢寄託關係，按寄託物為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，僅須返還同一數額。又受寄人僅須返還同一數額者，寄託物之利益危險，於該物交付時移轉於受寄人，為民法第六百零三條第一項及第二項所明定，故存款倘確係被第三人所冒領，則受損害者乃銀行，存款戶對於銀行仍非不得行使寄託物返還請求權，不得謂其權利已受侵害，而認銀行及其職員應對存款戶負損害賠償責任（最高法院五十五年度台上字第三○一號判例參照）。㈡本件即使被上訴人撥入上訴人帳戶內之四千九百五十萬元，係屬交付貸款，惟該四千九百五十萬元於八十二年十二月二十日撥入上訴人帳戶同日，被上訴人之承辦人黃建澤即在信用部主任的指示下，未經上訴人同意，在四張空白提款條上之帳號、日期、金額的部分分別寫上阿拉伯數字，在短短四分鐘內分別提領一千萬、一千萬、一千五百萬元、一千四百五十萬元，全部轉存入王昧帳戶內，此有黃建澤九十年二月一日筆錄、被上訴人九十年九月二十七日答辯狀第二頁事實及理由欄第一段可證。故本件貸款印章，既係乙○○ 、丙○○、丁○○等人勾串農會人員所偽刻盜蓋，並由渠等將所貸款項提領，而上訴人又未授權或同意渠等提領，揆諸上開判例意旨，本件縱認被上訴人已交付四千九百五十萬元款項，惟該款項應認仍存放於上訴人帳戶名下而未被提領，則上訴人得主張以其帳戶內四千九百五十萬元與被上訴人本件消費借貸債權抵銷。五、被上訴人撥款及提領貸款作業有重大過失，上訴人主張類推適用民法第二百一十七條之規定，減輕賠償金額或免除之：㈠按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者時，債務人應與自已之故意或過失，負同一責任；又違反保護他人之法律，推定其有過失，民法第二百二十四條第一項前段、第一百八十四條第二項定有明文。又財政部為防止類似洗錢案之發生及維護存款人之安全，曾多次函文各金融機構，使其辦理存戶一次提領現鈔金額在一百萬以上者，應依照該部六十九年五月二十三日台財錢字一六○三三號函規定，核對及登記提領人之有關資料，且該函所稱一次包括同一營業日提領數筆款項之合計數，如有故違應予糾正，並從嚴議處失職人員，此有財政部七十九年十月十二日台財融字第七九一二七三一○二號、八十一年十月二十八日台財融字第八一一二一九七七○號、八十五年五月二日台財融字第八五五一七九三六號函、財政部金融局八十三年十一月十九日台融局㈠字第八三三三一一四一號函可稽。嗣財政部依洗錢防制法第七條授權規定事宜，將交易金額提高為一百五十萬元，並於八十六年四月二十三日起開始適用，故有關該部六十九年五月二十三日台財錢字第一六○三三號函亦於同日停止適用，復有財政部台財融字第八六六○七二一六號函可查。㈡經查本件以上訴人名義所貸之四千九百五十萬元，係於八十二年十二月二十日上午十一時二十五分許存入，惟查上開貸款部分上訴人根本尚未完成貸款手續亦未完成開戶手續，是被上訴人未經上訴人同意即為貸款及撥款行為，及該貸款撥入上訴人帳戶後，被上訴人未通知上訴人知悉等，是被上訴人之代理人或使用人就承辦業務顯有重大過失，被上訴人自應負同一責任。按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，為民法第二百一十七條所明定。本件被上訴人就有關貸款之核撥及提領款項之過程既有過失，上訴人爰主張類推適用民法第二百一十七條之規定，請求減輕賠償金額或免除之。六、本件被上訴人已免除上訴人債務：按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅，民法第三百四十三條定有明文；又附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，則為同法第九十九條所明定。經查：㈠丙○○、丁○○於八十七年三月二十四日出具切結書給被上訴人，內載：「本人（即借款人）丙○○、丁○○等以潭子乙處土地，向貴會設定抵押貸款。現尚欠本金共計七億四千二百萬元整（不含利息、違約金）。而現貴會依法申請強制執行在案。本人將表誠意，願全力配合法院執行處，將設定抵押於貴會之潭子乙處土地，順利完成強制執行之一切相關事宜。若貴會願拍定或承受，本人更願無條件（申請書之條件例外）配合法院，排除一切困難（如他人租賃之情形、地上建物之違建、第三人占有（用）之情形、土地（建物）不明使用之情況及可能影響點交之事宜。）完全配合法院清楚點交於貴會，以減少貴會之損失。而恐空口無憑，特立此切結書。違者則願受相關法令制裁，並放棄法院先訴抗辯權」等語。㈡被上訴人接獲丙○○、丁○○前述切結書後，於八十七年六月十二日發函通知上訴人稱：「台端於八十二年十二月二十日成為主債務人（丙○○、丁○ ○）潭子案之利害關係人，事隔五年餘當中深受債權追索所困，如今本會已於八十七年五月二十八日承受該擔保品在案，但留有甚大債權損失待彌補，然而台端係被主債務人事業經營不善所累，所欠額度又龐大，雖有心處理，亦無餘力償還。現主債務人來文申請及立下切結，表達願全力協助本會排除法院對地上物不點交之各種疑難，並請求事後能免除各利害關係人償債責任，本會評估結果，尚有執行價值。惟在承諾未兌現前，台端仍為該案債務人，依法會有不可分之連帶責任關係。望台端儘速催促主債務人，於三個月內（八十七年八月二十八日前）完成切結書之承諾。事成將停止追索債務及連帶保證責任。以上敬請查照見覆」等語。㈢茲丙○○、丁○○已於八十七年六月三十日完成上述承諾，將台中縣潭子鄉 ○○段第四四二、四六二號土地移轉登記予被上訴人，則縱認為系爭四千九百五十萬元貸款係屬合法成立，亦因被上訴人免除上訴人本件貸款債務之條件已成就，而發生免除之效力。㈣經查訴外人鄧正峰亦為丙○○、丁○○向被上訴人貸款之債務人，被上訴人曾於八十四年十月二十七日實施假扣押查封鄧正峰所有坐落台中縣豐原市○ ○段第一一二號土地及其上豐原市○○○路一一四巷一一二弄四號房屋，嗣因丙○○、丁○○已履行其前述承諾，故被上訴人亦依其前揭八十七年六月十二日通知函內容免除鄧正峰之債務，並撤回對鄧正峰之假扣押查封，而於八十七年十二月十四日塗銷該假扣押查封登記，亦可印證被上訴人確已免除上訴人本件債務。乙、被上訴人方面：壹、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。（被上訴人於原審訴之聲明減縮為上訴人應給付被上訴人二千六百三十七萬四千九百四十四元，及自八十七年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之十點二五計算之利息，及自八十七年五月二十九日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金）。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：一、上訴人對於親自至豐原市農會辦理貸款對保，並於借據、約定書、入會申請書及印鑑存留卡上親自簽名，已自承無誤，惟辯稱當時借據上未載金額、且未蓋章，乃因伊與被上訴人約定，待丙○○、丁○○將不動產過戶於其名下後，再行辦理設定抵押借款云云。惟查：㈠上訴人與被上訴人已合意借款四千九百五十萬元：丙○○、丁○○，以張瀞芬等人之名義向豐原市農會借款。並以丁○○名下之不動產設定抵押擔保，而上訴人係為頂替張瀞芬向農會所借四千九百五十萬元，而同意向豐原市農會借款，並於前開文件上親自簽名，此為上訴人所不否認，則上訴人對於借款金額為四千九百五十萬元，自無不知之理；且上訴人於八十三年六月二十九日台中縣調查站偵訊時自陳：「約於八十二年十二月初，我的堂兄乙○○ 向我表示，他的朋友丁○○因生意需要，需要大筆資金，丁○○現欲提供抵押品向豐原市農會抵押借款，．．．希望借用我的名義，向該農會借款四千九百五十萬元。」此有八十三年六月二十九日台中縣調查站偵訊筆錄附卷足核。是上訴人於辦理借款時，已明知借款金額為四千九百五十萬元，並與被上訴人達成借貸之合意，已堪認定。上訴人所謂未載金額，兩造未有合意云云，顯違事實，而無可採。㈡上開借據、約定書、入會申請書及印鑑存留卡等文件，均有上訴人之印文：上訴人於八十三年六月二十九日台中縣調查站偵訊時自陳：「我曾親自至農會在借款人欄內簽蓋，在完成該手續後，我的印章及新開立之農會轉帳用帳戶，即由乙○○保管。」此有八十三年六月二十九日台中縣調查站偵訊筆錄附卷足核。是上訴人確於上開文件上親自蓋章，堪可採認。縱如上訴人所謂渠未於上開文件親自蓋章，惟由上訴人係因乙○○之介紹而同意向豐原市農會借款以供丁○○使用，且上訴人將印章及新開立之農會轉帳用帳戶交予乙 ○○，再由該筆借款四千九百五十萬元終供丁○○使用之結果而觀，可認上訴人同意乙○○等人代為處理包括蓋章、取款在內之相關借款事宜，是上開文件上蓋章，即應直接對上訴人發生效力。上訴人所謂渠未蓋章云云，為事後企圖脫免債務所編造，實無可採。㈢系爭債務並未附有條件：上訴人辯稱渠與被上訴人約定，待丙○○、丁○○ 將不動產過戶於渠名下，並設定抵押權後再行辦理借款云云。惟遍查上開借據、約定書等文件，並未見如上訴人所謂「待丙○○、丁○○將不動產過戶於渠名下，並設定抵押權後，再行辦理借款」之文句記載，被上訴人自不受此條件約束；此外，上訴人未能舉證以實之，其空言主張，自無可採。且苟上訴人以丙○○、丁○○將不動產過戶於渠名下後，渠始願向被上訴人借款以供伊等使用者，上訴人何以不待丙○○、丁○○完成不動產過戶後，再行辦理借款手續，足見上訴人所謂渠與被上訴人約定，待丙○○、丁○○將不動產過戶於渠名下並設定抵押權後，再行辨理借款云云，確屬事後架構，毫無可採。甚者，系爭債務原係由張瀞芬所借，已由丁○○之不動產設定抵押擔保，上訴人係頂替張瀞芬之借款，並不需再行設定抵押權，益見上訴人前開所辯不實，而無可採。二、上訴人復辯稱渠未取得系爭借款云云。惟查，於八十二年十二月二十日豐原市農會將系爭借款存入上訴人於豐原市農會一四四六八之三帳號內，此有豐原市農會存款條附卷足核。既系爭款項已入上訴人帳戶內，即在渠之支配下，是系爭借款已交付上訴人，已堪認定。至於上訴人辯稱該帳戶存摺、印章係交予乙○○保管及該筆四千九百五十萬元款項係由其帳戶領出而流入王昧帳戶云云，縱為屬實，亦為上訴人所為存款之處分行為，與被上訴人已交付系爭借款之事實無涉。是上訴人所辯稱渠未取得系爭借款云云，顯違事實，而無可採。三、上訴人主張依被上訴人八十七年六月十二日所為函件，即為免除系爭債務之表示云云。惟查：㈠被上訴人八十七年六月十二日所為函文，明確記載「事成將停止追索債務及連帶保證責任」，是該函文僅為被上訴人表示「停止」追索之意思，並不排除再行開始追索之可能，於被上訴人之請求權因停止追索致消滅時效完成前，尚難謂被上訴人不再行追索系爭債務，故前開函文所載「停止追索」，與「免除債務」間，於意義上有天壤之別，上訴人以前開函文主張被上訴人已免除系爭債務云云，顯無可採。㈡前揭被上訴人所為函文，明確記載「望台端儘速催促主債務人，於三個月內（八十七年八月二十八日前）完成切結書之承諾，事成將停止追索債務及連帶保證責任」，是被上訴人停止向上訴人追索系爭債務者，係以丙○○、丁 ○○於八十七年八月二十八日前履行渠等所立切結書內容為停止條件，如丙 ○○、丁○○於八十七年八月二十八日前未能履行切結書之內容者，該停止條件即不成就，被上訴人自無停止追索系爭債務之餘地，查於八十七年八月二十八日止，丙○○、丁○○並無履行所立切結書中「排除第三人占有之情形」之義務，而係由被上訴人分別與占有地上物之波力體事股份有限公司、侯郁蘭、矽品精密工業股份有限公司、洽群機械股份有限公司進行協商，於八十七年九月三十日與波力體事股份有限公司訂立租賃契約並經台中地院公證；八十七年十月二日與侯郁蘭訂立租賃契約並經台中地院公證，八十八年一月二十七日、二十八日與洽群機械股份有限公司分別訂立土地買賣契約；八十八年八月六日與矽品精密工業股份有限公司訂立土地買賣契約。既丙○ ○、丁○○於八十七年八月二十八日前未能履行切結書之內容，則該停止條件即不成就，被上訴人於前開函文所載「事成將停止追索債務及連帶保證責任」之內容，即確定不生效力。上訴人以前開函文主張系爭債務業經免除云云，顯違事實，而無可取。理　　　由一、本件被上訴人台中縣豐原市農會（下稱豐原市農會）之債權債務已由台灣土地銀行豐農分行於九十年九月十五日概括承受，則台灣土地銀行豐農分行聲明承當豐原市農會本件之訴訟，自無不合，應予准許，爰改列台灣土地銀行豐農分行為被上訴人，合先敘明。二、被上訴人起訴主張上訴人以丙○○、丁○○、乙○○為連帶保證人，於八十二年十二月二十日向被上訴人貸款四千九百五十萬元，約定利息按年息百分之十點二五計算，至八十四年十二月二十日全部清償，逾期繳納利息者，在六個月以內按上開利率百分之十，超過六個月部分按上開利率百分之二十計付違約金。詎上訴人本金僅償還六百萬元，利息則僅繳至八十三年五月二十日，嗣經被上訴人就系爭債務所提供之抵押物聲請強制執行，共計受償本金、利息（自八十三年五月二十日起至八十七年五月二十八日止）及違約金（自八十三年五月二十日起至八十七年五月二十八日止）為三千八百三十五萬七千二百五十七元，惟執行法院在計算分配金額時，誤算利息為百分之十點○五，被上訴人於利息、違約金所受分配之短少並不影響被上訴人實體上之請求權利，被上訴人利息改依百分之十點二五，違約金則分別依百分之一點○二五及百分之二點○五計算，被上訴人所得收取之利息、違約金應分別為一千七百九十四萬四千九百四十二元及二十二萬三千五百四十八元（六個月以內）、及三百零六萬三千七百十一元（超過六個月部分），以分配金額抵充後，上訴人應尚有二千六百三十七萬四千九百四十四元，及自八十七年五月二十九日起按年息百分之十點二五計算之利息，暨自八十七年五月二十九日起按上開利率百分之二十計算之違約金之債務未清償。爰依消費借貸之法律關係，求為命上訴人給付二千六百三十七萬四千九百四十四元，及自八十七年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之十點二五計算之利息，暨自八十七年五月二十九日起至清償日止按上開利率百分之二十計算之違約金等語。三、上訴人則以本件係丙○○透過乙○○與上訴人約定，由丙○○、羅文碧將不動產移轉予上訴人後，再以該不動產向豐原市農會設定抵押，以擔保使用上訴人名義向豐原市農會辦理之貸款。八十二年二月十七日上訴人僅在空白之入會申請書、借款申請書、擔保放款借據、約定書、印鑑卡上簽名，當時即與豐原市農會之承辦人員黃建澤言明貸款金額不得填載，須俟丙○○過戶土地再設定抵押權予豐原市農會，經計算抵押物之價值始得填載，並由上訴人攜帶印章在上開貸款文件蓋章完成貸款手續。詎被上訴人違背其承諾，竟與丙○○、丁○○、乙○○勾串，偽刻上訴人之印章，在尚未辦理抵押權登記，即擅自在擔保放款借據填載貸款金額四千九百五十萬元，且以偽刻之上訴人印章蓋章於各項貸款文件，並未經上訴人之同意，即任意撥款至丙○○以上訴人名義所開立之帳戶，並由丙○○、黃建澤偽造取款條將上訴人帳戶內之四千九百五十萬元，於八十二年十二月二十日分四次（依序為一千萬元、一千萬元、一千五百萬元、一千四百五十萬元）提領一空。由此可是，兩造於簽訂借貸契約時，對於借貸金額、借貸起訖日期、撥款日期、連帶保證人或擔保品、利率等必要之點根本未約定，亦未經上訴人蓋章，借貸契約應尚未成立；且該借款實際之借款人為丙○○、丁○○，並非名義借款之上訴人，豐原市農會將鉅款實際貸與丙○○、丁○○，故豐原市農會與上訴人並無借貸行為，兩造之借貸契約是雙方通謀虛偽意思表示，應屬無效；又雙方所約定「待丙○○將不動產移轉予上訴人辦理抵押給被上訴人後，上訴人再持印章至被上訴人處辦理貸款、撥款手續」之停止條件未成就，兩造之借貸契約亦未失效。又被上訴人之撥款並未經上訴人之同意，亦未將存摺交由上訴人保管，上訴人未持有存摺，對該款並無占有之權能，不能認被上訴人有交付借款予上訴人，兩造之借貸契約仍未生效，且上訴人未授權或同意他人提領存款，丙○○等人偽造取款條所盜領之四千九百五十萬元，對上訴人不生效力，仍應認該款項存放在上訴人帳戶名下。又丙○○、丁○○業已完成其排除法院不點交之困難，將台中縣潭子鄉○○段第四四二、四六二號土地移轉登記予被上訴人，被上訴人免除上訴人本件貸款債務之條件已成就，而發生免除之效力等語，資為抗辯。四、查依被上訴人所提出之擔保放款借據所示，上訴人係以乙○○、丙○○、丁○○ 為連帶保證人，於八十二年十二月二十日向被上訴人借款四千九百五十萬元，約定利息按年息百分之十點二五計算，至八十四年十二月二十日全部清償，逾期繳納利息，在六個月以內者，按上開利率百分之十；超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金。被上訴人主張上訴人於八十二年十二月三十一日清償系爭債務本金六百萬元，另利息繳至八十三年五月二十日。嗣被上訴人就系爭債務丁 ○○所提供之抵押物（台中縣潭子鄉○○段第五三、五四、四五六、四三七、四四二、四四三、四五二、四五四、四五五、四六二、四六四、四七九、四五四之二、四五二之二號土地及地上建物門牌台中縣潭子鄉○○路○段一五三號）聲請強制執行，經台中地院八十五年度執字第九九五九號於八十七年五月二十八日進行分配，其中系爭債務之本金、利息（自八十三年五月二十日計至八十七年八月二十八日）、違約金（自八十三年五月二十日計至八十七年五月二十八日止）等債務，共計受償三千八百三十五萬七千二百五十七元，有台中地院民事執行處強制執行金額計算書分配表附於前揭執行卷可參。惟上開計算分配金額時，關於利息部分原應以年息百分之十點二五計算，執行法院卻誤以年息百分之十點○五計算；違約金本應分別以百分之一點○二五（逾期六個月以內）、百分之二點○五計算（逾期超過六個月者），執行法院卻誤以百分之一點○○五及百分之二點○ 一計算，致被上訴人所受分配金額有所短少。惟此所受分配之短少並不影響被上訴人實體上之請求權利。從而，被上訴人自八十三年五月二十日至八十七年五月二十八日止，依約應收取之利息，違約金如下： ⒈利息部分一千七百九十四萬四千九百四十一元。按自八十三年五月二十日起至八十七年五月十九日止，計四年，是以本金四千三百五十萬元，乘以年息百分之十點二五，乘以四年，得一千七百八十三萬五千元；另自八十七年五月二十日起至八十七年五月二十八日止，計九日，是以本金四千三百五十萬元，乘以年息百分之十點二五，再除以三六五日，再乘以九日，得十萬九千九百四十二元（小數點以下四捨五入，以下均同）。將一千七百八十三萬五千元，加上十萬九千九百四十二元，即得一千七百九十四萬四千九百四十二元。 ⒉自八十三年六月二十一日至八十三年十二月二十日之違約金部分計二十二萬三千五百四十八元。按自八十三年六月二十一日至八十三年十二月二十日，計一八三日，是以本金四千三百五十萬元，乘以年息百分之一點○二五，再除以三六五日，再乘以一八三日，得二十二萬三千五百四十八元。 ⒊自八十三年十二月二十一日至八十七年五月二十八日之違約金部分計三百零六萬三千七百十一元。按自八十三年十二月二十一日至八十六年十二月二十日，計三年，是以本金四千三百五十萬元，乘以年息百分之二點○五，乘以三年，得二百六十七萬五千二百五十元；另自八十六年十二月二十一日至八十七年五月二十八日止，計一五九日，是以本金四千三百五十萬元，乘以年息百分之二點○五，除以三六五日，再乘以一五九日，得三十八萬八千四百六十一元，將二百六十七萬五千二百五十元，加上三十八萬八千四百六十一元，得三百零六萬三千七百十一元。依被上訴人與丁○○所訂抵押權設定契約書第十條第一項約定：「債務人如發生未能依約按月付息．．．，皆視同到期不能清償債務，抵押權人（即被上訴人）得逕行處分抵押物，將其所得款項抵充各項費用、違約金、利息（包括遲延利息）及原本．．．。至於其抵償債務之先後順序，得由債權人任意決定。」有抵押權設定契約書在卷可稽（附本院卷㈢第一四三頁）。是被上訴人以所受分配之三千八百三十五萬七千二百五十七元，先抵充自八十三年五月二十日至八十七年五月二十八日止之利息一千七百九十四萬四千九百四十二元，再抵充自八十三年六月二十一日至八十三年十二月二十日按前開利率百分之十（即百分之一點○二五）計算之違約金二十二萬三千五百四十八元，再抵充自八十三年十二月二十一日至八十七年五月二十八日按前開利率百分之二十（即百分之二點○五）計算之違約金三百零六萬三千七百十一元，餘一千七百十二萬五千零五十六元，此即系爭債務之本金部分受抵充之數額。再以系爭債務本金四千三百五十萬元扣減一千七百十二萬五千零五十六元，得二千六百三十七萬四千九百四十四元，即系爭債務經拍賣抵押物強制執行分配後，未受清償之餘額。是就系爭債務被上訴人所能請求者應係本金二千六百三十七萬四千九百四十四元，及自八十七年五月二十九日起按年息百分之十點二五計算之利息，暨自八十七年五月二十九日起按上開利率百分之二十計算之違約金。五、上訴人承認其有至豐原市農會在擔保放款借據、約定書、入會申請書及印鑑存留卡上簽名，惟辯稱其係在空白之擔保放款借據、約定書、入會申請書及印鑑存留卡簽名，當時擔保放款借據上未載金額，且其未在擔保放款借據、約定書、入會申請書及印鑑存留卡親自蓋章云云，經查本件貸款被上訴人之承辦人員黃建澤於本院九十年二月一日準備程序時證稱：「（約定書、借據上甲○○印章是誰蓋的？）甲○○本人有簽名，印章是誰蓋的我沒有看到」、「（後來借據是誰去蓋章的？）我不清楚是誰蓋章的，章是丙○○他們蓋好拿走的」、「（甲○○在借據上簽名時，有金額的記載？）沒有金額的記載」等語（見本院卷㈡第六十九、七十、七十一頁），另介紹被上訴人為借款人並陪同上訴人於八十二年十二月十七日前往豐原市農會對保之乙○○亦陳稱：當時上訴人係在空白之擔保借據、約定書、開戶印鑑卡、農會會員申請書、借款申請書上簽名，上訴人未帶私章，事後在同月二十日豐臣建設公司丙○○辦公室，伊依丙○○之指示在借據上填載貸款金額四千九百五十萬元，並由丁○○拿出甲○○印章蓋在上開貸款文件等語（見本院卷㈣第十九、二十頁），可見上訴人前開所辯應堪採信。而以上訴人之名義向被上訴人所貸得之四千九百五十萬元，係於八十二年十二月二十日撥款入以上訴人名義所開立之帳戶，該款項於當天即以留存在開戶印鑑卡之印章所製作之領款單分四次（依序為一千萬元、一千萬元、一千五百萬元、一千四百五十萬元）提領一空，復有被上訴人所提出之存款條、領款條為證（附原審卷第五十二、五十三、五十四頁）；又丙○○、丁○○原係以張瀞芬之名義，向豐原市農會貸款四千九百五十萬元，因張瀞芬之父為豐原市農會理事，依規定張瀞芬不得高額貸款，豐原市農會乃向丙○○催討該筆貸款，丙○○即請豐原市農會秘書林榮輝轉向王昧借款四千九百五十萬元，於八十二年十二月十四日匯入張瀞芬設於豐原市農會之帳號以清償張瀞芬所借之款項，而為償還丙○○向王昧所借之四千九百五十萬元，丙○○遂透過乙○○之介紹，拜託上訴人同意以其名義向豐原市農會貸款，而以上訴人名義所貸得之四千九百五十萬元，於八十二年十二月二十日提領後即存入王昧設於豐原市農會之帳戶等情，業經林榮輝、乙○○證述屬實，且為兩造所不爭執。據此上訴人辯稱：兩造於簽訂借貸契約時，對於借貸金額、借貸起迄日期、撥款日期、連帶保證人或擔保品、利率等必要之點根本未約定，且上訴人並未在貸款文件蓋章，上訴人從未提供印章，亦未授權他人刻印或用印，貸款文件上之印章係丙○○、丁○○勾串農會承辦人員所偽刻，兩造之借貸契約應尚未成立，且該借款實際係丙○○、丁○○所借，兩造間並無借貸行為，借貸契約是雙方通謀虛偽意思表示，應屬無效；又農會須會員方得借款，上訴人根本不是會員，自不可能自豐原市農會處借款云云。但查：㈠上訴人於八十三年六月二十九日法務部調查局台中縣調查站訊問時坦承「約於八十二年十二月初，我的堂兄乙○○向我表示他的朋友丁○○因生意需要大筆資金，丁○○現欲提供抵押品向豐原市農會抵押借款，期限約只有數個月，希望借用我的名義，向該農會借款四千九百五十萬元，我鑑於乙○○是我的堂兄，且丁○ ○我也認識，又乙○○表示只借款幾個月即還清，乃答應乙○○之要求，以我的名義出面借款，因該款真正使用及需要之人均為丁○○，我僅係被借用為借款人頭而已，我並未經手使用該款」等情（筆錄影本附本院卷㈠第六十四、六十五頁），顯然上訴人業已同意以其名義向豐原市農會借貸四千九百五十萬元，供丁○ ○使用。上訴人係國立勤益工專之老師，其至豐原市農會在空白之擔保放款借款、約定書、開戶印鑑卡、農會會員申請書、借款申請書上簽名，當然知道是向豐原市農會辦理貸款之手續，上訴人若非應乙○○所託，同意以其名義向豐原市農會辦理貸款，即不會由乙○○陪同前往豐原市農會辦理貸款手續。且乙○○承認「擔保放款借據及借款申請書上之金額四千九百五十萬元係我填寫，到八十二年十二月二十日後，丙○○叫我拿利息支票去農會給秘書林榮輝，換回原先丙○○ 開給林榮輝的四千九百五十萬元押票，順便向總幹事取回甲○○章及存摺，交給丁○○。我才知道農會急於應付金檢，不按正常程序辦理抵押設定貸款。在八十二年十二月十四日之前，由丙○○開一張四千九百五十萬元押票給林榮輝，然後由林榮輝向王昧借四千九百五十萬元直接匯入張瀞芬帳戶，償還張瀞芬貸款。農會再暗中撥款，償還王昧」等情（見本院卷㈣第十九、二十頁），可見乙○○亦已知以上訴人之名義向豐原市農會所借之款項為四千九百五十萬元，丙○○係以該款項償還王昧所借之四千九百五十萬元，豐原市農會撥款後，該款項係流入王昧之帳戶，則乙○○央求上訴人出面借款供丙○○使用，豈有不告知上訴人借款金額之理？且上訴人同意以其名義借款供丙○○使用，理應知悉丙○○所欲借之款項，若不知以其名義向豐原市農會所欲借之款項即在空白之擔保放款借據、借款申請書簽名，即有違常情。上訴人雖辯稱借據上之貸款金額須俟丙○○過戶土地再設定抵押權予豐原市農會，經計算抵押物之價值始得填載云云，但上訴人此部分所辯並不可採（詳後述），自應認上訴人業已同意貸款四千九百五十萬元。因此乙○○依丙○○之指示在擔保放款借據、借款申請書上填載借款金額四千九百五十萬元，及豐原市農會於八十二年十二月二十日撥款四千九百五十萬元至上訴人在豐原市農會所開設之帳戶，均未違背上訴人之本意。又向金融機關貸款，借貸金額、借貸起迄日期、連帶保證人或擔保品、利率均會有所約定，此亦應為上訴人所明知，而系爭以上訴人名義向豐原市農會所借之款項是供丙○○使用，利息及本金均應由丙○○為上訴人繳納，借貸起迄日期、連帶保證人或擔保品、利率即由丙○○與豐原市農會商議，上訴人既同意以其名義向豐原市農會借款四千九百五十萬元並在空白之擔保放款借據上簽名，即係授權丙○○、丁○○在擔保放款借據上填載金額四千九百五十萬元，另借貸起訖日期、連帶保證人或擔保品、利率亦授權丙○○、丁○○與豐原市農會洽商，丙○○、丁○○與豐原市農會洽商後，在擔保放款借據上填載借貸起訖日期為八十二年十二月二十日至八十四年十二月二十日，由丙○○、丁○○、乙○○擔任系爭借款之連帶保證人，利息按年利率百分之十點二五計算，自均在上訴人授權之範圍內。兩造之借貸契約在上訴人授權丙○○、丁○○填載借款金額、借貸起迄日期、連帶保證人、利率後，應有達成借貸之合意，上訴人以其僅在空白之擔保放款借據上簽名，否認借貸契約之成立，應無可採。㈡上訴人於八十三年六月二十九日在台中縣調查站訊問時指稱其印章及存摺於完成貸款手續後即由乙○○保管（見本院卷㈠第六十五頁背面），足證上訴人確已同意丙○○、丁○○自行刻其印章，蓋在擔保放款借據、約定書、開戶印鑑卡、農會會員申請書、借款申請書上，以完成貸款手續，之後其印章及存摺即由乙○○ 保管。而上訴人既同意以其名義向豐原市農會借款供丙○○、丁○○使用，上訴人又僅在上開貸款文件簽名，之後貸款手續即委由丙○○、丁○○處理，且向金融機構貸款必須蓋妥印章，並在印鑑卡上留下印文，之後領款金融機關僅核對印章相符即可放款，使用印章係向金融機關貸款之必備手續，當為上訴人所明知，丙○○、丁○○為完成貸款手續取得貸款，即必須刻用上訴人之印章，上訴人顯有授權丁○○、丙○○刻用上訴人之印章。況系爭借款所使用之上訴人之印章，為丁○○指示乙○○所刻，此觀上訴人所提出與丁○○對話之錄音帶譯文自明（見本院卷㈠第四十七、四十八頁），乙○○於九十年三月十二日具狀及本院九十年三月二十九日準備程序時亦均承認上情（見本院卷㈡第一一四、一二四頁），因上訴人僅在擔保放款借據上簽名，必須再刻上訴人之印章蓋在貸款文件上始能完成貸款手續，丁○○指示乙○○去刻上訴人印章，當然是為完成貸款手續取得農會核撥之貸款所用，乙○○豈有不知情之理？況乙○○於本院九十年三月二十九日準備程序亦承認刻印章是為蓋借據之用（見本院卷㈡第一二五頁），上訴人是經其堂兄乙○○之拜託乃同意出名向豐原市農會借款，若上訴人不同意丙○○ 、丁○○自行刻其印章，乙○○焉有依丁○○之指示盜刻上訴人印章之理？況上訴人在八十三年六月二十九日台中縣調查站訊問之前即已知悉丙○○等人自行刻其印章並使用該印章領走向豐原市農會貸款之四千九百五十萬元，之前上訴人亦未對豐原市農會或丙○○等人表示其印章係為丙○○等人所盜刻（至被上訴人即將提起本件訴訟前之八十四年十月十三日上訴人始以存證信函通知被上訴人，否認系爭借款之行為）。至上訴人所辯貸款應於丙○○移轉不動產再設定抵押給被上訴人後，始由其持印章辦理，並無可採（詳後述），丁○○與上訴人對話之錄音帶，丁○○僅表示上訴人之印章是乙○○所刻，所貸之款項均是丙○○用等情，並不足為有利上訴人之認定，是上訴人所辯貸款文件上之印章，係豐原市農會承辦人員勾串丙○○、丁○○、乙○○等人所偽刻，伊並不知情云云，要屬無據。㈢上訴人同意以其名義向豐原市農會借款供丙○○使用，系爭借據係以上訴人之名義與豐原市農會簽訂借貸契約，而豐原市會於核准上訴人之借貸後，係將款項撥入上訴人之帳戶，可見系爭借款係上訴人所借，豐原市農會亦是借款予上訴人而非丙○○，至系爭借款實際是丙○○所用，係上訴人取得系爭借款後交給丙○○ 使用，與被上訴人無關，因此上訴人以系爭借款實際上是由丙○○使用，主張兩造間並無借貸行為，借貸契約是雙方通謀虛偽意思表示，顯無可採。㈣上訴人八十二年十二月十七日至豐原市農會辦理系爭借款之貸款手續，已在農會會員申請書簽名，即申請加入豐原市農會為贊助會員，此有卷附之入會申請書在卷可稽（附原審卷第七十頁），則豐原市農會於核准之後貸款給上訴人，自無不合。況限制農會僅能貸款予其會員，係為健全農會之財務，避免農會漫無限制之貸款，為農會內部之限制，若農會承辦人員違反該內部規定貸款予非會員，僅承辦人員應受行政之處羅，農會與非會員所成立之借貸契約仍為有效，農會亦應對非會員所借之款項為催討，上訴人主張其非農會之會員，否認借款之效力，委無可採。六、按農會信用部對於每一會員及其同戶家屬放款總額不得超過農會信用部前一年度決算淨值百分之二十五，其中無擔保放款總額不得超過該決算淨值百分之五，農會信用部依前項規定計算無擔保放款最高總額，其中無擔保放款總額未達二百萬元者，均以二百萬元為無擔保放款最高總額，農會信用部業務管理辦法第十一條定有明文。另銀行法第十二條規定稱擔保授信者，謂對金融機關之授信，提供⒈ 不動產或動產抵押權⒉動產或權利質權⒊借款人營業交易所發生之應收票據⒋各級政府公庫主管機關、銀行或經政府核准之信用保證機構之保證之一為擔保者而言。而系爭借款上訴人係在擔保放款借據上簽名，可見上訴人係以擔保授信之方式向被上訴人辦理貸款，上訴人因此辯稱系爭保證借款上訴人所欲提供之擔保即為丙○○將不動產移轉予上訴人，由上訴人以該不動產設定抵押權予被上訴人作為擔保，再持印章向被上訴人辦理貸款手續，兩造之借貸契約，因雙方所約定「丙○○等將不動產移轉予上訴人辦理抵押給被上訴人後，上訴人再將印章至被上訴人處辦理貸款、撥款手續之停止條件未成就，契約仍未失效云云，上訴人所辯並經乙○○證述屬實。惟查：㈠遍觀上訴人所簽署之擔保放款借據、約定書，均無「待丙○○、丁○○將不動產過戶予上訴人並設定抵押權後，再行辦理借款」等類似文句之記載，豐原市農會之承辦人員黃建澤於本院九十年二月一日準備程序時證稱上訴人於借款時，並沒有向我說先不要填上金額，以後等到抵押物設定後，依其價值再填上等語（見本院卷㈡第七十一頁），上訴人雖稱其曾向黃建澤表示「於丙○○等將不動產移轉予上訴人後，再辦理貸款」，為黃建澤於本院八十九年度上訴字第六二四號偽造文書乙案八十九年五月四日訊問時所是認云云，但遍查本院八十九年上訴字第六二四號偽造文書乙案八十九年五月四日訊問筆錄及全卷其他資料（筆錄影本附本院卷㈡第一三三至二○三頁），未見黃建澤對於上訴人所謂「於丙○○等將不動產移轉予上訴人後，再辦理貸款」之主張，有所是認，上訴人謂黃建澤於本院八十九年度上訴字第六二四號偽造文書乙案訊問時已是認其前開主張，顯係無中生有。㈡上訴人於八十三年六月二十九日台中縣調查站訊問時係稱：「約於八十二年十二月初，我的堂兄乙○○向我表示他的朋友丁○○因生意需要急需大筆資金，丁○ ○現欲提供抵押品向豐原市農會抵押借款」（見本院卷㈠第六十四頁背面）；丙 ○○於八十六年四月九日台中地檢署偵查中證稱：「（甲○○借款是否約定由你提供不動產設定抵押後才借款？）對」、「（這次借款，你有否提供不動產設定抵押？）有，是由我妹妹丁○○提供，地點在台中縣潭子鄉那裡的土地」等語（筆錄影本附本院卷㈡第一三三、一三四頁），再於台中地院八十六年十二月二十九日訊問時證稱：「當初是因借款時，先以張瀞芬為人頭，借了二年以後，農會才通知說要換人，是乙○○主動提說要找他弟弟，而且沒任何條件，當初只有講好由丁○○提供土地給甲○○向農會設定抵押」（筆錄影本附本院卷㈡第一五三頁）；另系爭借款所填寫之借款申請書，其中擔保品係載明「土地：潭子鄉○○ 段四六五、五五五之五號及潭子鄉○○○段一九八、一九八之一、之二、之三、之四、之八、之十一、之十二、之十四、之十五、之十六、之十七、之十八、之十九、一九九、二○○之一、二○一之一、之二、之三、之四、之五、之九、二 ○二之七、之九、之十、之十一、二○六之七號，建物：中山路三段一五三號一 ○二、一四三、六六三、六六四、一三○○建號五棟，所有權人丁○○」，此有借款申請書在卷可憑（見附本院卷㈣三十九頁）。前後對照觀之，顯然系爭借款所提供之擔保，係以丁○○所有之不動產設定抵押予豐原市農會以擔保上訴人之四千九百五十萬元借款，而非上訴人所謂丙○○將不動產移轉予上訴人，由上訴人以該不動產設定抵押權予被上訴人為擔保，借款金額依抵押物價值再填上，再由上訴人持印章辦理貸款手續等情。㈢系爭借款丙○○係欲用以償還向王昧所借之四千九百五十萬元，其借款金額業已確定為四千九百五十萬元，而向王昧所借之四千九百五十萬元係清償以張瀞芬名義向豐原市農會貸款之四千九百五十萬元，該以張瀞芬名義所借之四千九百五十萬元已以丁○○所有坐落潭子鄉○○段四六五、五五五之五號與潭子鄉○○○段一九八、一九八之一、之二、之三、之四、之八、之十一、之十二、之十三、之十四、之十五、之十六、之十七、之十八、之十九、一九九、二○○之一、二○ 二之一、之二、之三、之四、之五、之九、二○二之七、之九、之十、之十一、二○六之七號土地及地上建物中路三段一五三號一○二、一四三、六六三、六六四、一三○○建號五棟設定抵押，因此該不動產所擔保對張瀞芬之債權四千九百五十萬元業已消滅，該不動產自可擔保系爭之借款債權四千九百五十萬元，系爭借款仍以丁○○前揭不動產擔保，即係就丁○○不動產己設定予豐原市農會之抵押權登記變更債務人名義，即債務人張瀞芬變更為上訴人，並非另由丙○○、丁 ○○提供不動產設定抵押權登記予豐原市農會，丙○○、丁○○應不會與上訴人約定先由丙○○將不動產移轉予上訴人辦理抵押給被上訴人後，再依抵押物之價值決定借款金額。苟有此約定，上訴人何以不待丙○○、丁○○完成不動產移轉登記後，再行辦理貸款之手續？其在八十二年十二月十七日至豐原市農會辦理貸款手續，已知丙○○並未移轉不動產至其名下，何以仍在擔保放款借據等貸款上簽名？上訴人所辯顯違常情。㈣上訴人就以丙○○之土地設定抵押權，於對乙○○、黃建澤、林隆登（豐原市農會總幹事）、丙○○、丁○○提起刑事偽造文書之告訴，及八十六年三月二十七日之上訴理由狀均主張「於丙○○、丁○○提供土地為上訴人設定抵押權後，即可以上訴人名義向豐原市農會貸款借予丙○○、丁○○．．．．．至丙○○提供土地為上訴人設定抵押權並計算抵押物設定之價值後．．．．．．」（上訴理由狀見本院卷㈠第三十六、三十七頁，告訴狀影本附本院卷㈠第四十九至五十二頁），抵押權之設定係由丙○○設定予上訴人。與嗣後其所辯由丙○○將不動產移轉予上訴人，再由上訴人以該不動產設定抵押權予被上訴人，抵押權之設定係由上訴人設定予被上訴人，上訴人前後所述顯有不符。㈤上訴人係由其堂兄乙○○介紹借款予丙○○使用，丙○○事後無力償還本件債務，致上訴人揹負鉅額債務，乙○○良心上對上訴人必過意不去，乙○○為免上訴人為本件債務所累，附和上訴人之辯解為上訴人有利之陳述，即在所難免，乙○ ○雖亦指稱上訴人於八十二年十二月十七日至豐原市農會辦理貸款手續，有與黃建澤約定待抵押權設定後再由上訴人持印章補蓋云云，惟上訴人若與黃建澤有此約定，乙○○何以會接受丁○○之指示去刻上訴人之印章，供丁○○蓋在借據上完成貸款手續？又何以會依丙○○指示，在借據及借款申請書填載借款金額四千九百五十萬元？乙○○此部分所述實無可採。㈥綜上所述：兩造之借貸契約並未附有上訴人所謂「丙○○等將不動產移轉予上訴人辦理抵押給被上訴人後，上訴人再持印章至被上訴人處辦理貸款、撥款手續」之停止條件，上訴人辯稱兩造所約定之停止條件未成就，借貸契約仍未生效云云，要屬無據。七、被上訴人已將上訴人所借之四千九百五十萬元於八十二年十二月二十日存入上訴人所開設之帳戶，依豐原市農會之撥款程序，被上訴人於撥款予借款人時固須經借款人表示何時撥款，蓋此乃牽涉到利息之起算日。證人黃建澤於本院九十年二月一日準備程序時證稱：「撥款日牽涉到利息的起算日，需要借款人表示何時撥款」、「是信用部秘書林榮輝指示我在十二月二十日撥款」等語（見本院卷㈡第七○、七五頁），但豐原市農會之秘書林榮輝指示黃建澤於八十二年十二月二十日撥款所憑藉係丙○○提出蓋有上訴人印鑑章之領款條，上訴人將領款授權丙○ ○處理，丙○○於八十二年十二月二十日提出蓋有上訴人印鑑章之領款條，即係要求豐原市農會於當天撥款，豐原市農會秘書林榮輝指示黃建澤於八十二年十二月二十日撥款至上訴人帳戶，該撥款仍係得自上訴人之同意，上訴人以其未同意豐原市農會之撥款，否認豐原市農會交付借款之效力，尚無可取。又被上訴人已將上訴人所借之款項撥入上訴人之帳戶，該帳戶係由上訴人所申請，在開戶申請書簽名，再委由丙○○補蓋印章，不能認該帳戶係由丙○○擅自以上訴人名義所開設，因此撥入帳戶內之款項，即在上訴人之支配下，系爭借款自應認已交付上訴人。上訴人將領款委由丙○○為之，印章及存摺同意由乙○○保管，其辯稱未持有存摺及對借款無占有之權能，亦無足取。上訴人不能以被上訴人交付借款後，其將該款項交由丙○○使用，使用該款項者為丙○○，而否認被上訴人有交付借款之行為。八、上訴人透過丙○○交付蓋有其印鑑章之領款條，即係欲提領所借之款項，黃建澤在該領款條填寫帳號及金額自有得到上訴人之授權，上訴人辯稱其未授權黃建澤製作領款條領款，係黃建澤偽造領款條取款云云，尚非的論。本件存入上訴人帳戶之款項仍應認係上訴人所領款，並無盜領之情事，上訴人援引最高法院五十五年度台上字第三○一八號判例，指稱四千九百五十萬元之款項仍存放於上訴人帳戶內未被提領，上訴人得主張以其帳戶內之四千九百五十萬元與被上訴人本件消費借貸債權抵銷，並無理由。本件被上訴人係將四千九百五十萬元借給上訴人，上訴人並已取得該借款，被上訴人自有消費借貸之債權存在，被上訴人並非對上訴人請求損害賠償，被上訴人之承辦人員於辦理本件貸款縱有違反財政部六十九年五月二十三日財錢字第一六○三三號、七十九年度十月十二日台財融字第七九一二七三一○二號、八十一年十月二十八日台財融字第八一一二一九七七○號、八十五年五月二日台財融字第八五五一七九三六○函、財政部金融局八十三年十一月十九日台融局㈠字第八三三三一一四一號函、財政部台財融字第八六六○七二一六號函之命令，乃承辦人員個人應受處罰之問題，上訴人主張其得類推適用民法第二百十七條之規定，請求減輕賠償金額或免除之，亦屬無據。九、丙○○、丁○○於八十七年三月二十四日出具切結書給被上訴人，內載：「本人（即借款人）丙○○、丁○○等以潭子乙處土地，向貴會設定抵押貸款。現尚欠本金共計七億四千二百萬元整（不含利息、違約金）。而現貴會依法申請強制執行在案。本人將表誠意，願全力配合法院執行處，將設定抵押於貴會之潭子乙處土地，順利完成強制執行之一切相關事宜。若貴會願拍定或承受，本人更願無條件（申請書之條件例外）配合法院，排除一切困難（如他人租賃之情形、地上建物之違建、第三人占有（用）之情形、土地（建物）不明使用之情況等及可能影響點交之事宜。）完全配合法院清楚點交於貴會，以減少貴會之損失。而恐空口無憑，特立此切結書。違者則願受相關法令制裁，並放棄法院先訴抗辯權」等語。被上訴人接獲丙○○、丁○○前述切結書後，於八十七年六月十二日發函通知上訴人稱：「台端於八十二年十二月二十日成為主債務人（丙○○、丁○○）潭子案之利害關係人，事隔五年餘當中深受債權追索所困，如今本會已於八十七年五月二十八日承受該擔保品在案，但留有甚大債權損失待彌補，然而台端係被主債務人事業經營不善所累，所欠額度又龐大，雖有心處理，亦無餘力償還。現主債務人來文申請及立下切結，表達願全力協助本會排除法院對地上物不點交之各種疑難，並請求事後能免除各利害關係人償債責任，本會評估結果，尚有執行價值。惟在承諾未兌現前，台端仍為該案債務人，依法有不可分之連帶責任關係。望台端儘速催促主債務人，於三個月內（八十七年八月二十八日前）完成切結書之承諾。事成將停止追索債務及連帶保證責任。」經查被上訴人聲請拍賣丁○○ 設定抵押之不動產（地號變更為潭子鄉○○段五十三、五十四、四三七、四四二、四四三、四五二、四五四、四五五、四五六、四六二、四六四、四七九、四五四之一、四五二之一、四五三號），台中地院八十五年度執字第九九五九號執行事件就查封之坐落潭子鄉○○段第四四二號土地之建物即門牌號碼潭子鄉○○路 ○段一五三號於拍賣公告載明「現由第三人占用，使用關係不明，拍定後不點交」，該不動產拍賣無人應買，嗣由豐原市農會於八十七年五月二十八日以七億二千四百六十一萬元承受，業經本院調閱該執行卷查明屬實。是丙○○、丁○○出具切結書給被上訴人，所承諾係排除查封之建物由第三人占有，配合法院點交不動產予豐原市農會，該不動產由豐原市農會承受，豐原市農會同意免除上訴人債務之條件係丙○○、丁○○於八十七年八月二十八日前完成切結書之承諾，即排除豐原市農會所承受之建物由第三人占有。上訴人辯稱丙○○、丁○○已於八十七年六月三十日完成切結書承諾，將潭子鄉○○段第四四二、四六二號土地移轉登記予被上訴人，且由豐原市農會撤回同為丙○○、丁○○向豐原市農會貸款之債務人鄧正峰、鄭炳錫之假扣押執行，可證丙○○、丁○○已完成承諾，豐原市農會乃免除鄧正鋒、鄭炳錫之債務云云。然查：㈠丁○○於八十七年六月三十日將潭子鄉○○段第四四二、四六二號土地移轉登記予豐原市農會，係豐原市農會承受該土地，並非丙○○、丁○○完成其切結書排除第三人占有建物之承諾，該土地之完成移轉登記，與丙○○、丁○○所承諾要排除第三人占有建物毫無關係，上訴人以丁○○之完成土地移轉登記，認定丙○ ○、丁○○已完成其承諾，顯屬無據。㈡豐原市農會固有聲請假扣押查封鄧正峰所有坐落豐原市○○段第一一二號土地及地上建物，與鄭炳錫所有坐落豐原市○○段第一二四號土地及地上建物，嗣經豐原市農會撤回假扣押執行，業據本院調閱台中地院八十四年度執全七字第二三八一號、八十四年度執全一字第二二八七號執行卷查明屬實。但據鄧正鋒於本院證稱：「（該四千五百萬元債務後來如何處理？）銀行將設定抵押權的土地拍賣用來抵押債務」、「（銀行有假扣押你自己的財產？）有的，但後來假扣押被撤銷，因為設定抵押的土地被拍賣後已够清償債務」、「（銀行有說你不用再清償而免除債務？）沒有」、「（你有與農會和解，農會才撤銷假扣押？）我不知道有無和解，都是我老闆（即丙○○）處理的」等語（見本院卷㈢第三十一、三十三、四十六頁）；鄭炳錫於本院證稱；「（後來為何農會會撤銷假扣押？）我不知道撤銷的原因，只知道丙○○賣掉潭子的土地還錢給農會」、「（向農會借的四千多萬如何處理？）老闆（即丙○○）處理的，我不知道」、「（你有與農會和解？）我不知道，是老闆處理的」等語（見本院卷㈢第四十七頁）。足見豐原市農會之撤回假扣押執行，並非因丙○○、丁○○完成排除第三人占有建物之承諾而免除鄧正鋒、鄭炳錫之債務所致。㈢上訴人並無法證明丙○○、丁○○有完成其承諾，而被上訴人主張排除第三人占有建物之情形，係由其於八十七年九月三十日與波力體事股份有限公司訂立租賃契約並經台中地院公證，及於八十七年十月二日與侯郁蘭訂立租賃契約並經台中地院公證，此有被上訴人所提出之公證書及房屋租賃契約書為證（附本院卷㈢第七十至七十七頁），益證丙○○、丁○○並未完成其切結書之承諾。㈣丙○○、丁○○並未於八十七年八月二十八日前完成其切結書之承諾，則豐原市農會免除上訴人本件債務所附之停止條件並未成就，豐原市農會免除上訴人本件債務確定不生效力，上訴人所辯本件債務豐原市農會業已免除，即無可採。十、從而，被上訴人依消費借貸之法律關係，訴請上訴人給付二千六百三十七萬四千九百四十四元，及自八十七年五月二十九日起按年息百分之十點二五起算之利息，暨自八十七年五月二十九日按上開利率百分之二十計算之違約金，即無不合，應予准許。原判決為上訴人敗訴之判決，命上訴人如數給付，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審另判決丙○○、丁○○、乙○○應與上訴人連帶給付，未據丙○○、丁○○、乙○○聲明不服，上訴人上訴理由雖提出非基於其個人關係之抗辯，惟該抗辯並無理由，依最高法院三十三年度上字第四八一○號判例意旨，上訴人之上訴效力即未及於丙○○、丁○○、乙○○，併予敘明。十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　三　　　月　　　五　　　日 ~B1民事第四庭審判長法　官　黃斐君 ~B2　　　　　　　　法　官　張鑫城 ~B3　　　　　　　　法　官　陳蘇宗右為正本係照原本作成。上訴人得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 ~B 　　　　　　　書記官　吳麗慧中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　三　　　月　　　八　　　日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｈ

臺灣高等法院臺中分院八十六年度重上字第二八號

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