八十六年度重上字第九二號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：90 年 12 月 18 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　八十六年度重上字第九二號上　訴　人　　鼎旺營造股份有限公司法定代理人　　張明聖被　上訴人　　朝富建設股份有限公司法定代理人　　張金發右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國八十六年五月十二日臺灣台中地方法院第一審判決（八十五年度訴字第二一一三號），提起上訴，本院判決如左：主　　　文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並該部分假執行之聲請；及命上訴人給付違約金部分，並該部分假執行之宣告；暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣叁拾伍萬貳仟貳佰柒拾玖元，及自民國八十五年九月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一審訴訟費用本訴部分由上訴人負擔百分之九十二，餘由被上訴人負擔；反訴部分由被上訴人負擔。第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之二十三，餘由被上訴人負擔。本判決第二項於上訴人以新臺幣壹拾壹萬柒仟元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣叁拾伍萬貳仟貳佰柒拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事　　　實甲、上訴人方面：一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百四十四萬三千一百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤本判決第二項，上訴人願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠本件並無涉及次承攬人或次承攬契約之問題，而係被上訴人與個該廠商所訂立之個別獨立之承攬契約。 ⒈所謂次承攬契約，係指承攬人復使他人承攬其工作之全部或一部之謂。關於次承攬契約，吾國民法雖未規定，惟學者通說咸認，次承攬契約與原承攬契約係兩個獨立之個別契約，次承攬人與原定作人之間不生任何權利義務關係。換言之，次承攬契約係存在於原承攬人與次承攬人之間。 ⒉然依下述理由，可知上訴人未與各廠商訂立次承攬契約，而係被上訴人直接與各廠商訂立承攬契約。 ⑴觀被上訴人與各該廠商間所訂定者係一完整之承攬契約：各該工程合約書均有工程總價、計價方式、獨立之付款方法、施工期限、驗收規定、施工材質品名、獨立之保固期間．．．完全與兩造之原承攬契約無關，甚至推翻原約定事項。再者，參照各份工程契約書，可知立契約人分別為被上訴人公司及京鼎營造有限公司（下稱京鼎公司），或被上訴人公司及個該營造廠商。由此觀之，各該契約係個別獨立之承攬契約。且參照京鼎公司負責人王雲龍之證詞：「朝富的大股東吳國明來找我，說結構體部分由京鼎承包，我不知道朝富與鼎旺之關係，我們是直接和朝富簽約的。」法官又問：「朝富公司有無告訴你，工程直接包給鼎旺，京鼎只是轉包而已？」王雲龍答：「沒有」（參八十六年十一月七日準備程序筆錄）。 ⑵就各廠商請款方式而言：各廠商依工程進度向被上訴人公司請領款項時，須協同鼎旺公司員工卓佩芳簽名始得領取，惟： ①證人王雲龍證稱：「（京鼎之結構體及小包之工程款領取時須會同卓佩芳一起領取？）．．．朝富公司是新建的第一個工程，為了小心謹慎怕工程款被領走沒發放才兩邊會同，當時我們公司人少，且支票係開給公司不怕領不到。」凡此更可以證明，證人陳景森、洪家庭為何證稱請款時，係開給朝富公司之發票，仍須透過卓佩芳，純係因被上訴人要求所致。 ②卓佩芳之簽名僅係知會性簽名，不得認為被上訴人已支付工程款於上訴人。被上訴人雖與各該廠商訂立個別獨立之承攬契約而將係爭工程之主結構部分及附屬工程另行發包，惟被上訴人與上訴人間之原承攬契約並未解除或終止，故上訴人仍負有一定之契約義務，被上訴人惟恐上訴人依原承攬契約向其請款，導致雙重付款之風險，才會要求每次付款時，均會通知上訴人，以防止上訴人再向其請款。由此觀之，上訴人職員卓佩芳在請款單上所為之簽名，僅係知會性之簽名。事實上，係各廠商直接向被上訴人請款，而非由上訴人領取後再予轉交。 ③被上訴人公司所開立之支票係指名付款，上訴人未收到支票款項。如前所言，各該廠商係向被上訴人依工程進度估驗請款，而被上訴人所開立之支票皆為指名付款，更可證明各該廠商之工程款係由被上訴人直接所支付，並非上訴人所支付。從而，被上訴人與各該廠商間訂有承攬契約，更屬無疑。 ④被上訴人所舉付款證明，不能證明已付款於上訴人。依被上訴人所舉之付款證明所示，被上訴人已付款於上訴人共十八次，主張超過應給付金額第一百二十五萬零九百二十一元，從而上訴人無請求權云云。惟依原來承攬契約，被上訴人須給付上訴人十期工程款，就期數而言，二者不同。再就付款日期而言，被上訴人所舉付款證明中之付款日期與原承攬契約所訂付款日期完全不符。從而，被上訴人謂上訴人已領畢工程款云云，洵為不實。事實上，被上訴人之付款對象並非上訴人，而係與其有承攬關係之各該廠商。綜合上述，可知被上訴人與各廠商間存有承攬契約，各廠商與上訴人間並無所謂次承攬契約。㈡被上訴人基於原承攬契約應給付上訴人四百四十四萬三千一百四十元整： ⒈系爭工程中，主結構部分及附屬工程部分，被上訴人已另行發包給京鼎公司及該廠商，上訴人實際負責之工程僅餘基礎工程，已見前述。 ⒉所謂基礎工程係指在主結構工程施工前必須先予完成之工程。而該基礎工程經原審勘驗已可證明業已完成。再者，京鼎公司已完成主結構部分之施工，更可證明基礎工程已經完成。 ⒊依民法第四百九十條第一項規定，可知我民法所採者係後付主義。換言之，承攬人於工作完成後始得請求報酬。依上所述，上訴人之完成基礎工程，即可認為上訴人已完成工作，依該條規定，自得向被上訴人請求給付工程報酬四百四十四萬三千一百四十元。㈢反訴部分原審判決上訴人須賠償被上訴人一千三百三十二萬五千五百元，無非認定上訴人需負擔遲延責任，故反訴部分之關鍵在於遲延責任之歸屬。惟觀之下列事實，可知遲延問題並非上訴人之責任： ⒈被上訴人未依約給付小包工程，始導致工程停工無法完成：⑴姑暫不論被上訴人與京鼎公司之主體結構部分之契約以及被上訴人與各小包商間所簽訂之承攬契約，本件工程使用執照於八十四年十月三日即已核發，若依上訴人與被上訴人間之承攬契約書第四條工程期限第一項之規定而言，系爭工程就此部分，並無任何遲延，事理至明。 ⑵原判決所認定須於八十五年元月十五日前完工者，依上訴人與被上訴人之合約書第四條第二項以觀，係指附屬工程部分，而此部分上訴人一再強調，一則被上訴人與小包商間已獨立簽定承攬契約，二則，此部分未完工，係肇因於被上訴人並未如期付款與小包商，此見： ①各期款項均係由小包商出具發票，指名予被上訴人，被上訴人直接開立支票指名受款人，由小包商直接取款，此有各項付款憑證及支票影本在卷可稽。 ②證人周明禮證稱：「我從開工起就擔任工地主任，一直做到糾紛發生停工前幾天為」、「我原是鼎旺的工地主任，領鼎旺薪水．．．後來改領京鼎薪水」、「（問：工程為何會停工？）京鼎的小包沒來做，我們的小包也沒來做，因為工程有爭執，朝富不付款，我們也沒付小包錢」。 ③證人洪家庭證稱：「整個工程外部打底、貼磚、內部粉刷都是我承作的」，「我做完主（正）工程全部，但有三十多萬的錢沒拿到，所以使用執照下來後，要我再做增加的附屬工程，我不願意做」，「我都將發票交給卓佩芳，卓佩芳說她要拿去給朝富蓋章，但始終沒再拿回來過」。 ④證人陳景森證稱：「我個人開設森源電氣工程股份有限公司」、「鼎旺告訴我，朝富要求我要簽約，我原先簽了一個簡單的合約，記載工程做到哪裡，付款就付到哪裡」、「水電部分出管線都做好了，約做好全部工程的百分之七、八十，利下送電、送水及衛浴設備未做」、「因為有部份工程款沒領到，我就不願再繼續下去了」。 ⑤證人南志昌證稱：「我以南億鋁門窗行名義承作鋁門窗工程，是鼎旺張明聖找我去做的，有與鼎旺簽約，後來進場施作時再與朝富訂約」、「當我開發票給朝富向朝富請款時，朝富要我帶張明聖一起去才能領款，但是我找張明聖一起去，朝富仍不付款給我」、「鼎旺要我發票抬頭開給朝富，我當然只能向朝富請款了」。 ⑶再觀，被上訴人所自承，其係依兩造合約書付款方式付款，已支付了十期款項，共計三千二百六十四萬九千九百二十一元，然查： ①其中有一百六十萬二千元，係付款瑞豐石材公司，此係第十一期所指之「全部地磚，樓梯花崗停車設備完成款」，且被上訴人係於八十五年七月十日及七月二十三日才付款，根本係於工程已是停工狀態之後甚久才支付，此觀在此筆款項之前，被上訴人最後一次付款之時間為八十四年十一月，相隔近八、九個月，亦可知約係被上訴人於八十四年十一月後均未正常付款所致。 ②是故，若扣除此一百六十萬二千元，被上訴人僅支付三千一百零二萬九千九百二十一元，而依原合約，至第十期為止，至少應付三千二百六十萬元，被上訴人根本未依約付足款項；反之若將此一百六十萬二千元算入，至第十一期被上訴人應支付款項為三千六百八十萬元，被上訴人宣稱已支付為三千二百六十四萬九千九百二十一元，亦根本不足。 ⑷末觀，以全部工程尚餘一千三百多萬元，而後續兩造曾於八十六年九月份達成初步協議時，已指出被上訴人就已完工未開票之工程款就達三百零二萬餘元，而未完成部分，僅再需四百九十萬元即可完工，此部分不僅有兩造之簽名，其次證人吳國明亦出庭證稱，此部分是照實估算出來的，且後續確由吳國明以近四百九十萬元之部分施工完成。 ⒉綜上所述，足以證明本件實肇因於被上訴人不論係依原合約而言，或其與各小包之獨立契約而言，均因未如期付款，導致各小包商不願繼續進場施作，而導致工程停擺，是故工程遲延之責任根本不在上訴人，而係可歸責於被上訴人之因素所造成，是故原判決判令上訴人負擔遲延之責任，實有違誤。⒊退萬步言，倘本院仍認為附屬工程之遲延為上訴人之責任，惟附屬工程總價為一千九百六十四萬四千八百九十元，然原判決卻判令上訴人賠償一千三百三十二萬五千五百元，相較於附屬工程，所占之部分而言，誠屬過高已達百分之六十七點八，亦請依民法第二百五十二條之規定酌減違約金，以符公平原則。乙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免予假執行。二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠兩造於八十三年十月十五日訂立承攬契約，總工程款四千五百九十五萬元，上訴人應於八十四年十一月十五日前完成並領取使用執照，附屬工程亦應於八十五年一月十五日前完成，若每逾期一天，須扣總工程總價千分之一，即四萬五千九百五十元，並以吳國明為其連帶保證人，此有上訴人在原審所提工程合約書可證。被上訴人依該約定，應分十四期給付工程款。其中第十三期為附屬工程完成時給付，故該總價已包括附屬工程。另依合約所附工程數量明細表、估價單所載，建築工程費計四千二百零六萬八千五百三十四元，衛浴設備、排氣設備、車道紅綠燈設備、地下室設備工程等，計三百八十八萬二千六百五十元，與建築工程費計四千五百九十五萬一千一百八十四元，且萬元以下不計，此有上訴人所製作之估價單在卷可稽，此即合約總價四千五百九十五萬元之由來。依各該資料對照觀之，合約中所述附屬工程，係指建築工程以外，即衛浴設備等部分，而非指違章建築部分。上訴人於準備期日所為「附屬工程係指違章建築部分」之陳述，被上訴人否認之，上訴人無法舉證證明，自非實在。㈡上訴人於簽約後即陸續找第三人施工，上訴人為保證其所找工人之施工，不會影響品質，且欲使被上訴人得直接對各該工人行使權利，兩造遂約定上訴人之次承攬人應再與被上訴人簽訂契約，上訴人之法定代理人並應在各該契約中擔任連帶保證人，此有被上訴人在原審答辯㈡附證六契約書可稽，上訴人法定代理人於二審準備期日亦到庭陳明保證之真正，且係以上訴人之法定代理人身分擔任保證人，上訴人並書立承諾書，同意將應付與次承攬人之工程款，由被上訴人直接付與各該次承攬人並由被上訴人自應付與上訴人之工程款中扣抵，上訴人並負有監督管理品質之責任。上訴人及其次承擔人於施工中就陽台外觀未依建築剖面圖施工，上訴人之法定代理人並立承諾書願自承包總金額中扣除二十萬元以補被上訴人公司所受之損害，且願藉磁磚顏色調配以彌補整體外觀之立體感。上訴人就大樓正面所貼還原磚，甫完成之部分即發現黑痕，經被上訴人於八十四年八月二十六日以存證信函要求上訴人改善，其法定代理人及保證人吳國明、順華公司始於八十四年九月二十日書立保證書，願將外飾磁磚清洗，以符合樣品顏色，並保證於二年內之顏色不變。上訴人於八十四年十月十一日更以被上訴人未給付第九、十期工程款為由而發存證信函與被上訴人，上訴人於上訴理由狀及八十六年八月七日準備程序中更已自認兩造間所訂立承攬契約迄未解除及被上訴人過去所給付之第一至第十期工程款均由上訴人簽收後再將部分轉交與第三人事實，上訴人所舉證人周明禮於八十八年七月九日亦到庭證稱：自八十一年間起，即在鼎旺公司擔任工地主任，小包之發票均交由渠轉交與卓佩芳，由卓女帶回處理，卓女係鼎旺公司之會計等語。洪家庭另證稱：渠負責粉刷、貼磁磚，係與鼎旺之卓小姐簽約，且向卓女領取工程款等語。上訴人法定代理人於同日更自認「洪家庭是我找來的」之事實，證人陳景森於八十八年七月二十三日亦證稱：「我個人開設森源電氣工程股份有限公司，向張明聖的鼎旺公司承包水電工程，．．．承包水電過程中，我不曾與朝富接洽過，都是與鼎旺接洽的，簽約也在鼎旺，請款也是向鼎旺公司的人請款，水電的部分，管線都做好了，約做好全部工程的百分之七、八十，剩下送電、送水及衛浴設備沒做。因為有部分的工程款沒領到，我就不願再繼續做下去了」等語，洪家庭、陳景森若非鼎旺公司之次承攬人，豈有由鼎旺公司發包，並由洪家庭、陳景森向鼎旺公司請領款項。又陳景森雖另證稱：「鼎旺告訴我，朝富要求我要簽約，原先我簽了一簡單的合約，記載工程做到那裡，付款就付到那裡，但朝富認為太簡略而要求簽一正式契約，但該契約中水電與營造寫在一起，我認為不妥而拒絕簽約」，被上訴人已否認收受該簡單的合約，且縱令屬實，被上訴人亦因太簡單而無法接受，該契約自未對被上訴人發生效力，上訴人竟繼續讓陳景森施工，此更足證明陳景森及森源公司確係上訴人之使用人。況王雲龍於八十六年十月九日已另證稱：「小包是鼎旺工地主任周明禮找的，當時，我們也有另一位工地主任蕭輝杰在現場監工」，上訴人若非契約承攬人，並負責一切責任，自無在次承攬人京鼎公司已派有工地主任後，仍派周明禮在場監工，更無由周明禮向各小包收取發票，交由上訴人會計卓佩芳作帳，再由卓佩芳給付工程款與各小包。再依上訴人起訴狀所載，本件工程實際由其自行施工者僅：假設工程、放樣、公共排水溝、排水暗溝、陰井、種植喬木、綠化工程、工地安全圍籬、運雜費等計一百二十八萬七千一百四十元，其對於他人之施工行為若非自認屬於自己使用人地位，自無於見施工有瑕疵時，書立保證書或承證書以保證品質或扣款之承諾者？更無就他人之施工而為自己之利益向被上訴人請求給付工程款者，是京鼎等公司均係立於上訴人之使用人地位而施工，已至為明確。㈢依財政部台灣省中區國稅局東山稽徵所八十六年四月七日函檢送之上訴人公司八十四年給付卓佩芳之扣繳憑單所載，卓佩芳至八十四年十二月止，確自上訴人處取得薪資無誤。再依被上訴人在原審所提名片二張所載，卓佩芳與張明聖均屬鼎川建設、鼎旺營造公司之人員。再依營施工概況所載，八十三年三月三十日、同年五月九日之施工概況分別由卓佩芳、張明聖向被上訴人簽名收受，後一施工概況並載明「承續上次依八十三年三月三十日施工概況要點」，另依收據所載「水電、捲門、防水粉刷、鋁門窗安裝、粉刷、浴廁塑鋼門安裝及木門框等工程之工程合約書，於八十四年六月二十九日取回，補簽張董明聖先生之連帶保證人」，卓佩芳並於其上簽字等情觀之，卓佩芳確係上訴人公司職員，且負責與被上訴人接洽及領款事宜，屬上訴人之使用人，其向被上訴人領取支票並在付款簽收簿或請款明細表上簽名以示確已受領各該款項，其效力自及於上訴人。㈣次依承攬合約所載，上訴人為承攬人，張明聖僅為其法定代理人，惟依被上訴人在原審所提工程承諾書所載：「立承諾書人承攬貴公司案名朝馬金鑽十二戶新建工程，於花岡大理石部分，立書人發包委託瑞豐石材有限公司負責人陳瑞棋及九源建材商行簡建生負責施工．．．」，其後雖僅由張明聖簽名，惟張明聖顯立於上訴人法定代理人身分而為，而非以個人身分，否則，即無「立承諾書人承攬貴公司．．．．」之用語，上訴人於起訴狀更自認「被告將其中四千零七十八萬二千八百六十元部分之工程另行發包給原告所僱用之工人承攬」之事實，於本院準備程中亦自認係以公司法定代理人身分為保證人，且各該次承攬人若非上訴人所找，且與上訴人無涉，其豈會僅因他人之拜託而逐一擔任保證人。再依上訴人於八十五年十一月五日在原審所提之支票影本所示，該七十八張支票均在提示前所影印，且由上訴人所為，足證被上訴人確將各該支票交由上訴人受領後，再由上訴人轉交與受款人，瑞豐等公司若非上訴人之次承攬人，自無庸如此大費周章，且既由上訴人簽收後轉交，自非僅係知會性質，則瑞豐等公司之所以至「朝馬金鑽」施工，係上訴人所為，已至為明確。又次承攬人與原定作人間，彼此無權利義務關係，兩造與各次承攬人間為確保次承攬人之工程款以取得，以免上訴人取得工程款後未交付次承攬人，致次承攬人拒絕繼續施工，影響工程進度，被上訴人亦得獲得多一層保障，而上訴人雖未實際負責施工，仍獲得二百六十萬元之工程管理及利潤，此對三方面均有實益，惟各該次承攬人在施工過程中，仍屬上訴人之使用人，對於施工所造成之瑕疵而有遲延情事，仍應由上訴人負責，此由各期工程款均由上訴人受領後再轉交與各承攬人，及該次承攬人於施工中所造成之瑕疵，上訴人仍書立扣款承諾書、保證書，由被上訴人在該期應給付之工程款中扣除二十萬元、一百萬元可知，不得僅因被上訴人與各該次承攬人另訂有承攬合約及保證人為張明聖而非上訴人，即指各該次承攬人非上訴人之使用人。㈤兩造於簽訂承攬合約後，即依約陸續給付各期工程款計三千二百六十五萬零九百二十一元（被上訴人前所主張已給付之數額為三千一百七十一萬五千四百九十九元，屬計算錯誤，特予更正），上訴人僅施工至第十期即停工，依合約書所載，第一－十期工程款為三千二百六十萬元，另依保證書之記載，因上訴人施工時所賠還原磚發生黑痕現象，上訴人同意先由被上訴人於該期（即第九期）扣款一百萬元，且若無法處理，則在總價中再扣四百萬元，以賠償被上訴人因此所受之損害。再依扣款承諾書所載，上訴人因陽台欄杆外觀未依圖施工而同意扣款二十萬元，則被上訴人至第十期止僅需給付三千一百四十萬元（另四百萬元應視上訴人是否已處理完畢再扣），實際則已給付三千二百六十五萬零九百二十一元，超過應付金額一百二十五萬零九百二十一元，被上訴人無任違約情事，上訴人竟主張「被上訴人不給付工程款在先，導致各廠商不願施工在後，附屬工程之遲延完工，被上訴人難諉其責」，顯非實在。至第十一期以後款項，上訴人既未完成，此為其所不爭，被上訴人無付款之義務，是上訴人提起本件之訴，與合約不符，應屬無理由。至上訴人所提兩造於八十六年九月十九日訂立之協議書第六條載明「本協議書經律師書寫始生效」，亦即係附停止條件之法律行為，嗣兩造迄未找任何一位律師書寫，該協議書所附條件既未成就而尚未發生效力，不得據以認僅需再花費四百九十萬元即可完成所有工程。況該四百九十萬元係「對於瑕疵看不見的都不講，看得見的施作好就好」，此經吳國明於九十年十一月十五日到庭證實，則四百九十萬元並非完成所有工程，已屬至明。又上訴人在所提前開協議書雖又附乙張計算表，載明「朝富已開票部分總金額00000000元」，此係不包括被上訴人於八十三年十一月二十一日給付上訴人之現金一百九十萬元，此足以證明兩造於八十六年九月十九日未詳細會算所致，而依工程承諾書之記載，瑞豐石材公司係由上訴人所發包，計算書竟載為被上訴人發包，且0000000 0元若再加上扣款數額五百二十萬元，其金額達四千八百零二萬七千八百三十五元，已超出合約金四千五百九十五萬元達二百零六萬二千一百六十五元，該計算書並不正確，已屬至明。況被上訴人係因上訴人施工有瑕疵而扣款，此經吳國明證實，故不得據該協議書及計算表而認被上訴人前有三百零二萬零一百十四元之應付款未付。至被上訴人依上訴人指示所付與瑞豐公司之一百六十萬二千元雖係第十一期工程款部分，但被上訴人若依期給付工程款，僅需付至第十期，尚無給付該工程款之義務，自應併入第十期以前之給付，此均併予敘明。㈥上訴人之違約行為，已如前述，而上訴人前所為施工行為，雖已達使用執照之取得，惟若未進一步完成後續工程，無法供人居住，被上訴人更無法將房屋點交與買受人，被上訴人若冒然銷售，將產生糾紛，不但應負擔違約金，對被上訴人公司之信譽，亦將造成重大損害。而被上訴人因上訴人之違約行為，造成土地資金及支付與上訴人之工程款均無法回收，此係上訴人故意停工所造成，其違約金以工程總價千分之一又較司法機關所定千分之二為低，且被上訴人願預計將系爭十二戶出售，總價為三億零三百五十三萬元，其中Ｂ８為二千二百三十六元，但因可歸責於上訴人之事由而延誤，致於八十八年五月三十日出售之價格僅剩一千四百萬元，為原訂單價之百分之六二．六，亦即大幅滑落百分之三七．四，以此比例計算，被上訴人損失之數額為一億一千三百五十二萬零二百二十元，故上訴人僅請求其中一千三百三十二萬五千五百元以充違約金，並無過高情事，上訴人主張應以附屬工程計算違約金及違約金過高而請求酌減，亦屬無理由。㈦上訴人在原審起訴狀所列假設工程、放樣、公共排水溝、排水暗溝、陰井、種植喬木、綠化工程、工地安全圍籬、運雜費、臨時水電費、點井及抽水費、營造稅金及代辦使用執照、室內清潔及環境清理、勞工衛生及工程保險費、工程管理及利潤數額，與合約書附件「工程數量明細表」所載相符，惟均在工程總價範圍內，並分十四期給付，非依單項分別給付，上訴人更已自認僅完成百分之八十，其自無法單項之工程施工進度向被上訴人請領款項之權利。㈧上訴人八十九年六月二十二日補充上訴理由㈡狀所列各單項數額與被上訴人準備㈡狀附工程數量明細表之記載相符，但運雜費、臨時水電費、室內清潔及環境清理部分，根本未施作。至工程管理及利潤係就全部工程由上訴人負責施作並已全部完工，始有此數額之請求權，苟如上訴人所主張其僅就四千五百九十五萬元中之五百十六萬七千一百四十元負責，則有關工程管理及利潤依比例計算應僅二十九萬二千三百七十三元，而非二百六十萬元。㈨綜上所陳，被上訴人確已依約給付所有工程款，上訴人竟訴請給付四百四十四萬三千一百四十元之工程款，自屬無理由。又上訴人依約應於八十五年一月十五日前完成所有工程，竟迄未完成，有違約情事，已如前述，自應依約給付違約金，且兩造間關於違約金之約定，已較司法機關所定千分之二低，並無違約金過高情事，原審據以駁回上訴人在第一審本訴之請求，並依被上訴人在原審所提反訴即自八十五年一月十六日計算違約金而判決上訴人應如數給付違約金，依法並無任何違誤之處，上訴人仍執陳詞，提起上訴，顯無理由。理　　　由一、本件上訴人起訴主張伊承攬被上訴人所有坐落台中市○區○○段二一三之四至二一三之十二地號，及同段二一三至二一三之三地號等十三筆土地上「朝馬金鑽新建工程」，工程總價為四千五百九十五萬元，伊於工程進行建築中，被上訴人竟將其中四千零七十八萬二千八百六十元部分之工程另行發包予京鼎公司、巨州實業有限公司、南億鋁門窗行等十一家廠商承攬，致伊所承攬之工程僅剩假設工程、放樣、公共排水溝、排水暗溝、陰井、種植喬木、綠化工程‧‧‧等工程，建築完成工程款合計五百十六萬七千一百四十元，其中如運雜費、臨時水電費、室內清潔及環境清理等費用各先請求百分之八十，合計已建築完成之工程款為四百四十四萬三千一百四十元，被上訴人迄未給付。是求為命被上訴人給付四百四十四萬三千一百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。又伊於建築完成基礎工程後，被上訴人即將其餘工程收回，另行發包予他人承攬建築，而系爭之朝馬金鑽新建工程僅附屬工程未完成，係因被上訴人本件約付款予承包廠商，承包廠商不願繼續施作致停工，工程之遲延非可歸責於伊，伊亦未違約，被上訴人提起反訴請求給付違約金，顯無理由。二、被上訴人則以：以上訴人於承攬被告之工程後，即另找其他次承攬人施工，伊為保障本身定作人之權益，始由該次承攬人與伊訂立契約，並由上訴人法定代理人擔任保證人，惟各工程款仍應依兩造所訂契約分十四期給付，且由上訴人之法定代理人或受僱人卓佩芳會同次承攬人向伊請款。而系爭工程上訴人僅施工至第十期即停工，伊陸續給付之各期工程款已達三千二百六十五萬九千九百二十一元，但依系爭工程契約所載，第一期至第十期工程款計三千二百六十萬元，因須扣除上訴人於施工時所貼還原磚發生黑痕現象，上訴人同意先由伊於該期（即第九期）扣款一百萬元，及上訴人因陽台欄杆外觀未依圖施工而同意扣款二十萬元，則伊至第十期止僅需給付三千一百四十萬元即可，是伊所付之款項已超過，並未積欠上訴人工程款等語。又系爭工程上訴人依約應於八十五年一月十五日前全部完工，若每逾期一天，依契約第二十三條規定，須扣工程總價千分之一即四萬五千九百五十元，上訴人竟於請領第十期工程款後即違約停止施工，致伊投入大筆資金後，因上訴人違約而無法交屋以出售他人，造成重大損害，上訴人自有給付違約金之義務，本件僅請求至八十五年十月三十一日計二百九十天，每天四萬五千九百五十元，共計一千三百三十二萬五千五百元，爰於原審提起反訴請求上訴人給付一千三百三十二萬五千五百元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。三、查兩造於八十三年十月五日簽約朝馬金鑽新建程，由上訴人以總價四千五百九十五萬元承攬該工程，約定本工程應定八十四年十一月十五日完成並領取使用執照，附屬工程則應於領照取得兩個月間即八十五年一月十五日前完成，被上訴人則分十四期支付工程款予上訴人，系爭工程於被上訴人發放第十期工程款即取得使用執照後即停止施工等情，為兩造所不爭執之事實，並有兩造所提出系爭工程之工程合約為證，此部分事實自堪採信。系爭工程觀兩造所定之工程合約，有包括附屬工程在內，依被上訴人之付款期限，被上訴人應於第十三期附屬工程完成支付三百萬元，由合約所載附屬工程應於領照取得兩個月內完成，該附屬工程顯係指依一般工程慣例於取得使用執照後之第二次施工即增建違章部分。而系爭工程有增建違章部分，此由被上訴人就系爭工程之結構體部分與東鼎公司訂立工程契約，工程款為二千一百十三萬八千一百八十元，其中屬新建工程之追加工程款為一百五十五萬一千六百元（自附本院卷㈠第九十八至一二八頁之工程契約書），及證人即上訴人公司之土地主任周明禮於本院證稱：「停工時，工程做到使用執照下來，地磚、樓梯材料品質因有爭議而沒做，追加違章的結構體完成後便停工了」（見本院卷㈠第一五九、一六○頁），證人即承攬系爭工程之外部磁磚含打底工程之達成工程負責人洪家庭於本院證稱：「使用執照下來後，要我再做增加的附屬工程，我不願意做，因此違建增建部分沒有去做」（見本院卷㈠第一六一頁），即可獲得證明。被上訴人主張依合約所附工程款數量明細表及估價單所載，建築工程費計四千二百零六萬八千五百三十四元，衛浴設備、排氣設備、車造紅綠燈設備、地下室設備工程等，計三百八十八萬二千六百五十元，因此附屬工程係指建築工程以外之衛浴設備等部分，非指違章建築部分云云，惟合約所附工程數量明細表及估價單，僅係兩造就建築工程費及衛浴設備、排氣設備、車道紅燈綠設備、地下室設備等設備費分別做價而已，其中車道紅綠燈設備屬停車設備，完成時被上訴人應於第十一期支付四百二十萬元，衛浴設備為水電工程之一部分，完成時被上訴人應於第十二期支付四百二十萬元，自不能因兩造於估價時將設備費於建築工程費以外而為估價，即將設備工程解釋為附屬工程，被上訴人此部分之主張顯無可採。四、兩造於簽訂系爭工程之工程合約後，被上訴人再就系爭工程其中之結構體工程二千一百十三萬八千一百八十元與京揚公司簽約，此有卷附京鼎公司負責人王雲龍提出兩造不否認真正之工程契約書可按，且系爭工程之本工程完工時所領得之台中市政府工務局使用執照,亦載明營造廠商為京鼎公司(見附原審卷㈠第四十三、四十八頁之使用執照）。證人王雲龍於本院證稱：「朝馬金鑽結構體合約是朝富公司和京鼎公司訂約時，現場作業及小包工程款都是向我們公司領款，小包是鼎旺工地主任周明找的，並請承包後送上來，或認為可以就以公司名義和小包簽約」、「朝富公司依工程進度開受款人為京鼎公司支票給我們，我們依小包背書再開京鼎公司支票給小包領取」、「京鼎與鼎旺所承包之工程無關連，我們領的工程款都是京鼎公司與朝富訂約的部分」、「我們都領自己的工程款部分，鼎旺的工程款透過京鼎領取」等語（見本院卷㈠第六十五、六十六頁），證人王雲龍之證言雖意指京鼎公司所承包之朝馬金鑽新建工程結構體工程，係由該公司發包予小包，小包之工程款亦向該公司領取，該公司向被上訴人所領取之工程款與上訴人無關，上訴人並未透過該公司被上訴人請款。惟依兩造之工程合約第四條約定，使用執照如期無法取得，工程部分問題由上訴人負責，申請程序作業部分延誤由京鼎營造負責（見原審卷㈠第七頁），顯然兩造於訂立工程合約時即約定上訴人負責施作系爭工程，使用執照之申請京鼎公司負責，京鼎公司既需以營造廠商之名義申請系爭工程之使用執照，即應與業主即被上訴人訂立工程合約，且兩造就朝馬金鑽工程結構體工程之請款方式，另以營建請款協議書約定「經三方協議同意由承建張明聖其會每次請款發票，具名京鼎公司會同被上訴人派員將營建款交給京鼎公司，並同時由京鼎公司分開各項工程款給上訴人收訖。至於上訴人應付京鼎公司之營造執照費由上訴人、京鼎公司兩方私下給付之，此有該營請款協議書在卷可憑（附原審卷㈠第一九五頁），另被上訴人公司之職員王敏華於本院證稱：「付款簽收簿內容完成制作的沒錯，簽名則是卓佩芳、陳玟鄉（分別為上訴人公司及京鼎公司之職員）自己簽的。每次領取，我都讓他們二人簽名」、「因為我們公司開票給京鼎，京鼎另開票給鼎旺的小包，所以我證明票須按票該簽收簿每三欄是一次請款，第一、二期是公司開票給鼎旺，而事實上由京鼎拿走，因此由陳汶鄉簽收，第三欄是京鼎開票給鼎旺的小包，故由卓佩芳簽收」、「因為顧慮到小包要能拿到錢，卓佩芳要備齊小包的發票出示讓我看過才可領款，．．．．．．公司只是交待我要審核到鼎旺要拿到小包的發票，我方可開給同額的支票」等語（見本院卷㈠第一四五、一四七頁）。由此可見該結構體工程仍係由上訴人之小包廠商施作，並非由京鼎公司另行找人施工，小包廠商係備齊發票向上訴人請款，上訴人再會同京鼎公司向被上訴人請款，被上訴人係依據上訴人所提出之發票金額，先簽發支票予京鼎公司，當場即由京鼎公司依發票內容簽發支票予上訴人收執，以支付小包廠商之工程款。此部分結構體工程款實證上仍係被上訴人支付予上訴人及其小包廠商，京鼎公司票換票，形式上取得被上訴人為支付工程款所簽發之支票而已，票款於兌現後即由上訴人及其小包廠商領走，益證結構體之工程仍係上訴人委由小包廠商施作，小包廠商亦向上訴人請款，京鼎公司之責任僅在申請系爭工程之使用執照，京鼎公司與被上訴人所訂立之工程合約，及工程款請款手續係由被上訴人簽發支票予京鼎公司，均係為京鼎公司之申請使用執照所用，因此上訴人此部分所主張依上訴人於兩造訂約後違約將系爭工程其中之結構體工程二千一百十三萬八千一百八十元轉包予京鼎公司施作，尚無可採。惟系爭工程屬結構體工程部分，上訴人均已依約施作，被上訴人並按付款期限支付工程款完畢，此部分兩造皆未違約。五、被上訴人再就地下室清水粉刷工程以十二萬一千九百元與巨州實業有限公司、鋁門窗工程以實做實算與南億鋁門窗行，木門框工程以每樓七百十元與良曷建材行有限公司，冷室塑膠有工程以每樓一千六百五十元與桓生企業有限公司，貼地磚工程以每建坪七百元與俊高有限公司，內部粉刷油漆工程以每坪一百二十五元及外部粉刷油漆工程以每坪二百三十元與賀田企業有限公司，內外部粉刷工程以每坪二百五十元及外部磁磚含打底工程以每坪二千四百五十元與建成工程行，捲門工程以實做實算與名光捲門事業股份有限公司，地下室粉刷工程以每平方公尺三百二十元與安泰工程行，石材工程以三百八十六萬四千六百六十六元與瑞豐石材有限公司簽訂工程合約，此有被上訴人所提出之工程合約書十份為證（附原審卷㈠第七十三頁至九十頁）。巨州實業有限公司、南億鋁門窗行、良曷建材有限公司、桓生企業有限公司、俊高有限公司、賀田企業有限公司、建成工程行、名光捲門事業股份有限公司、安泰工程行原均為上訴人承攬系爭工程找來施作之次承攬人（瑞豐石材有限公司非上訴人所發包，詳後述），被上訴人於上訴人之小包廠自施工期間再與其簽訂工程合約，該工程合約並由上訴人公司之負責人陳明聖代表上訴人為小包廠商之連帶保證人，再按證人即達成工程行之負責人洪家庭於本院證稱：「我是以建成工程行與鼎旺公司的卓佩芳簽約的」（見本院卷㈠第一六一頁背面），證人即森源電氣工程有限公司之負責人陳景森於本院證稱：「我個人開設森源電氣工程股份有限公司，向張明聖的鼎旺公司承包水電工程，鼎旺告訴我，朝富要求我要簽約，原先我簽了一個簡單的合約，記載工程做到那裡，付款就付到那裡，但朝富認為太簡略而要求一另簽一正式簽約，但該契約水電與營造工程寫在一起，我認為不妥而拒絕簽約。承包水電過程中我不曾與朝富接洽過，都是鼎旺接洽的，簽約也在鼎旺．．．．．」（見本院卷㈡第九頁），證人即南億鋁門窗行之負責人南志昌於本院證稱：「我以南億鋁門窗行名義承作鋁門窗工程，是鼎旺的張明聖找我去做的，有與鼎旺簽約，後來准陽施作時自與朝富訂約」、「鼎旺的小姐到工地來拿契約要我與朝富簽約」等語（見本院卷㈡第一九三頁）。而就被上訴人何以會與上訴人之小包廠商簽約，被上訴人指稱係上訴人於簽約後即陸續找第三人施工，上訴人為係證其所載工人之施工，不會影響品質，且欲使被上訴人得直接對各該工人行權利，兩造遂約定上訴人之次承攬人應再與被上訴人簽訂契約,上訴人之法岩N理人並應在各該契約中擔任連帶保證人等情。顯然被上訴人係就上訴人之小包廠商所施作之工程，為能對小包廠商行使權利，且確係小包廠商之工程款得以取得，以免上訴人取得工程款後未交付小包廠商，影響工程進度，乃對上訴人要求直接與小包廠商簽訂工程合約，獲得上訴人之同意，而由上訴人代理被上訴人與小包廠商簽約，小包廠商給森源電氣工程股份有限公司僅簽簡單合約記載依工程進度付款，其餘之巨州實業有限公司、南億鋁門窗行、良曷建材行有限公司、桓生企業有限公司、俊高有限公司、賀田企業有限公司、建成工程行、名光捲門事業股份有限公司、安泰工程行則簽署卷附之工程合約書，被上訴人就此部分之工程另行與上訴人之小包廠商簽訂工程合約，自取得上訴人之同意，自不能認被上訴人有違約之情事。六、上訴人承攬系爭工程後，將部分工程轉包予巨州實業有限公司、南億鋁門窗行、良曷建材行有限公司、桓生企業有限公司、俊高有限公司、賀田企業有限公司、達成工程行、名光捲門事業股份有限公司、安泰工程行，則上訴人與各小包廠商所訂立之次承攬契約與被上訴人無關，該次承攬契約係獨立於兩造之承攬契約以外之獨立契約，存在於上訴人與各小包廠商，各小包廠商與被上訴人間並不發生任何權利義務關係。惟此係被上訴人與小包廠商間未訂立承攬契約，僅有次承攬之關係而言，在被上訴人與各小包廠商另訂承攬契約後，情勢即有變更，雙方既已訂立承攬契約，即發生權利義務關係，自非仍如同以前之無權利義務之次承攬關係，再觀被上訴人與各小包廠商所訂立之工程合約，均有工程總價、計價方式、付款方法、施工期限、驗收規定、施工材質、保固期間，該工程合約顯係於兩造之承攬契約以外所訂立之新的契約，被上訴人與小包廠商之權利義務即應該工程合約之規定行之，即小包廠商應依該工程合約之約定負責施作所承攬之工程，被上訴人則在依該工程合約之約定交付工程款予各小包廠商。因被上訴人係定作人，不能將同一工程交由上訴人及小包廠商承攬，小包廠商係實際施工者，亦不能就同一工程同時受上訴人及被上訴人委託施作，因被上訴人與小包廠商所訂立之工程合約在後，被上訴人係業主，工程由何人施作即應以被上訴人之意見為準，小包廠商係實際施工者，其受何人委託施作自應以小包廠商之意見為是，被上訴人應係訂立在後之工程變更承攬人為小包廠商，小包廠商則係以訂立在後之工程合約變更定作人為被上訴人，而此變更又已獲得上訴人之同意，因此探求兩造及小包廠商三月就被上訴人與小包廠商簽訂工程合約之真意，應認在工程合約簽訂後小包廠商係受被上訴人委託施作工程，被上訴人對小包廠商所施作之工程可以直接行使權利，有被上訴人係將工程交由小包廠商承攬，小包廠商對被上訴人可以直接請求支付工程款，至上訴人與小包廠商原所訂立之次承攬契約雙方合意解除，兩造所訂立之原承攬契約，就被上訴人委由小包廠商施作工程部分，上訴人免除施作之責任，工程款由被上訴人直接付與小包廠商，再於上訴人各期清償之工程款中扣除。是在被上訴人與小包廠商簽訂工程合約後，小包廠商為被上訴人施作工程即係履行其自己之契約責任，上訴人就該工程所負之責任為連帶保證人責任，並非承攬契約之契約責任，即雖認小包廠商係為上訴人而施工程，難認小包廠商仍係上訴人之使用人。七、被上訴人抗辯㈠上訴人於施工中就陽台外觀亦依建築剖面圖施工，張明聖曾立承諾書願自承包總金額中扣除以補被上訴人公司所受之損害。另就大樓正面所貼還原磚，甫完成之部分即發現黑痕，又書立保證書，願將外飾磁磚清洗，以符合樣品顏色，並保證於二年內之顏色不變，上訴人若非承攬契約當事人，自無於見施工有瑕疵時，書立保證書或承諾書以保證品質或為扣款之承諾？㈡上訴人曾以被上訴人未給付第九、十期工程款為由而發存證信函與被上訴人，其對於他人之施工行為若非自認屬於自己使用人地位，無就他人之施工而為自己之利益向被上訴人請求給付工程款？㈢依洪家庭、陳景森之證書，洪家庭、陳景森若非鼎旺公司之次承攬人，豈有由鼎旺公司發包，並由洪家庭、張景森向鼎旺公司請領款項。㈣上訴人若非契約承攬人，並負責一切責任，自無在京鼎公司已派有工地主任後，仍派周明禮在場監工，更無由周明禮向各小包收取發票，交由上訴人會計卓佩芳作帳，再由卓佩芳給付之工程款與各小包者。㈤次承攬人若非上訴人所找，且與上訴人無涉，其豈會僅因他人之拜託而逐一擔任保證人。㈥卓佩芳係上訴人公司職員，負責與被上訴人接洽及領款事宜，其向被上訴人領取支票並在付款簽收簿或請款明細表上簽名以示確已受領各該款項，效力有及於上訴人，且各期工程款均由上訴人受領後再轉交與各小包。等情，經本院查：㈠上訴人於施工中就陽台外觀未依建築剖面圖施工，其法定代理人張明聖曾立承諾書願自承包總金額中扣除二十萬元以補被上訴人所受之損害，且願藉磁磚顏色調配以彌補整體外觀之立體感；另上訴人就大樓正面所貼還原磚，甫完成之部分即發現黑痕，經被上訴人於八十四年八月二十六日以存證信函要求上訴人改善，上訴人之法定代理人及保證人吳國明、順華公司始於八十四年九月二十日書立保證書，願將外飾磁磚清洗，以符合樣品顏色，並保證於二年內之顏色不變等情，有被上訴人所提出之扣款承諾書、存證信函、保證書為證（附原審卷㈠第三十九至四十一頁）。但系爭工程被上訴人僅就部分工程與上訴人之小包廠商簽訂工程合約，系爭工程之工程管理及利潤二百六十萬元合歸上訴人取得，上訴人就系爭工程被上訴人另委由小包廠商施作之工程仍負有監督管理之責，因此工程發生瑕疵，上訴人之監督管理即有失職，上訴人並非完全無責任，上訴人為使工程順利完成，取得其應得之工程款，因尚有工程利潤二百六十萬元，遂同意被上訴人之扣款並保證施工品質。並非係承攬契約當事人，始會保證品質或為扣款之承諾。㈡上訴人曾於八十五年四月二十四日委由陳政麟律師發存證信函予被上訴人，催討被上訴人應付而未付之工程款一百七十五萬二千二百七十九元，此有該存證信函足稽（附原審卷㈡第十八至二十頁）。此部分上訴人係認其對被上訴人仍有工程款一百七十五萬二千二百七十九元可請求，上訴人仍係就系爭工程其可請求之金額為請求，並非對其他小包廠商所施作之工程為自己利益而請求，自無自認他人之施工行為係屬於自己保證人地位可言。㈢建成工程行及森源電氣工程股份有限公司原均係上訴人之承攬人，渠等施作系爭工程，原係經由上訴人之發包，惟在與被上訴人有承攬關係後，渠等與上訴人之承攬關係即歸於消滅，已如前述，被上訴人自不能再以達成工程行、森源電氣工程股份有限公司與上訴人有承攬關係請求上訴人負責。證人洪家庭證稱：「我都將發票交給卓佩芳，卓佩芳說她要拿去給朝富蓋章，但却始終沒再拿回來過」、「我是向卓佩芳領款」等語（見本院卷㈠第一六一、一六二頁），證人陳景森證稱：「請款是向鼎旺公司的人請款」（見本院卷㈡第九頁背面），依洪家庭、陳景森之證言，渠等工程款係向上訴人公司之卓佩芳請領，惟此部分之實情係建成工程行、森源電氣工程股份有限公司出具被上訴人名義之統一發票交由卓佩芳持向被上訴人公司請款，被上訴人再根據卓佩芳所提出之發票指定建成工程行、森源電氣工程有限公司為受款人之支票予卓佩芳轉給建成工程行、森源電氣工程股份有限公司，故卓佩芳轉予被上訴人所簽發之支票予建成工程行、森源電氣工程有限公司而已，請款實際上仍係向被上訴人，因請款係透過卓佩芳，故證人洪家庭、張森源會證稱請款是向上訴人公司之卓佩芳為之（卓佩芳之請款詳後述）。㈣上訴人並未退出系爭工程，除被上訴人未與小包廠商簽約之工程須由上訴人負責施作外，就與被上訴人簽約之小包廠商所施作之工程，上訴人亦有監督管理之責，故有指派工地主任周明禮在場監工之必要。另周明禮於本院證稱：「小包將他們請款的發票交給找，由我交發票給卓佩芳」（見本院卷㈠第一六○頁背面），周明禮向各小包廠商收款發票轉交卓佩芳，由卓佩芳替各小包廠商向被上訴人公司請款，卓佩芳所交付係被上訴人公司為支付工程所簽發之支票，被上訴人所稱周明禮將小包之發票交由卓佩芳作帳給付工程款與各小包，並不合事實（卓佩芳之請款詳後述）。㈤被上訴人就系爭工程之部分工程直接與小包廠商簽訂工程合約，上訴人就小包廠商所施作之工程應負監督管理之責，故願擔任小包廠商之連帶保證人，此與上訴人就小包廠商所施作之工程對被上訴人不再負承攬契約之責任，並不衝突，被上訴人並不能以各小包廠商原先係由上訴人所找來施作為由，要求上訴人負承攬契約之責任。㈥被上訴人已陸續給付第一期至第十期之系爭工程款，由張明聖或卓佩芳於付款簽收簿或請款明細表上簽名，此有被上訴人所提出之付款簽收簿或請款明細表為證，而卓佩芳確係上訴人公司之職員，除有被上訴人所提出之卓佩芳名片為證外（見原審卷㈠第一六四頁），另經原審法院向財政部台灣省中區國稅局函查結果，上訴人公司曾於八十四年底申報卓佩芳之薪資所得，此有該局東山稽征所八十六年四月七日中區國稅東山密第八六○一八五號函附卷可憑（附原審卷㈡第三十一至四十九頁）。惟卓佩芳向被上訴人所收應付給小包廠商之工程款，依就上訴人所製作之付款明細表所示（附本院卷㈠第一七七頁），被上訴人係簽發面額共九百九十萬九千五百四十一元之支票（第三期六十一萬二千五百五十元、第四期二十萬元、第五期三十萬零四百二十五元、第六期三十萬二千六百三十元、第七期七萬六千零五十五元、第八、九期三百九十七萬零一百七十元、第十期三百六十四萬七千七百三十一元）。據被上訴人於原審係指稱所有工程款均係簽發指定受託人之支票直接給小包廠商（見原審卷㈠第一六八頁正面），另證人即被上訴人公司職員王敏華於本院證稱：「由卓佩芳檢具發票要求付款，我收下發票後是給上司核可後，我才付款」、「鼎隆請款時所檢具的發票，其名義與我們公司開給你的支票抬頭的名義是一致的，檢具何人名義的發票！我就開給該名義抬頭的支票」等語（見本院卷㈠第一四六頁），可見卓佩芳請領小包廠商所施作工程之工程款，須先由小包廠商開具發票予被上訴人公司，被上訴人公司再依發票之名義人簽發指定小包廠商為受款人之支票予卓佩芳，證人張景森於本院證稱：「向鼎旺請款時，發票抬頭印象中寫的是朝富」（見本院卷㈡第九、十頁）。證人即南億鋁門窗行之買賣人南志昌於本院證稱：「我原是找鼎旺請款，發票開給鼎旺，但鼎旺要我發票開給朝富，當我開發票給朝富向朝富請款時，朝富要我帶張明聖一起去才領款．．．．．」（見本院卷㈡第一九三頁），上訴人並提出指定建成工程行等小包廠商為受款人之支票七十四張為證（附原審卷㈠第一一六至一四○ 頁，上訴人雖提出七十八張，但第三○三七六、三○三七八、三○三五一、三○ 三六○號四張支票重複提出，實際為七十張）。是卓佩芳係持小包廠商所開具之發票向被上訴人公司請款，卓佩芳所取得之支票係指定小包廠商為受款人，上訴人無從提示兌領被上訴人所簽發之支票，卓佩芳僅能將該支票受款人名義小包廠商，卓佩芳自係代小包廠商向被上訴人請款，被上訴人公司之工程款仍係付給小包廠商，卓佩芳在被上訴人之付款簽收簿或請款明細表簽收者，實係收受已指定小包廠商為受款人之支票，而非工程款。而就此支票被上訴人要求由上訴人經手，無非為避免上訴人依原承攬契約向其請款，導致雙重付款之風險。八、被上訴人所支付之工程款，依被上訴人所製作之付款明細表及請款簽收單、請款明細表所示（附本院卷㈡第一七七至一八九頁），共三千二百六十四萬九千九百二十一元，其中包括張明聖所受領之一百九十萬元，被上訴人開票給京鼎公司，京鼎公司簽發支票予被上訴人及小包廠商之一千九百二十三萬八千一百八十元，被上訴人支付瑞豐石材有限公司之一百六十萬二千元，及被上訴人付給小包廠商之九百九十萬九千五百四十一元。被上訴人另主張伊於第三期有溢付一千二百元，惟該一千二百元實係被上訴人返還上訴人申請天然氣瓦斯之代墊費，此有付款簽收簿載明一千二百元係申請天然氣瓦斯可證（見本院卷㈠第八十四頁），被上訴人於本院九十年十月十一日準備程序時就被上訴人已給付之工程款，亦承認係三千二百六十四萬九千九百二十一元，其中卓佩芳於八十四年一月五日所簽收之一千二百元係上訴人代墊之瓦斯費，不應算入被上訴人已付之工程款之內等情（見本院卷㈢第七頁）。至被上訴人支付瑞豐石材有限公司之一百六十萬二千元，係被上訴人於八十五年五月一日與瑞豐石材有限公司簽約，委由瑞豐石材有限公司以三百八十六萬四千六百六十六元承攬系爭工程之石材工程，此有卷附之工程合約書可按（附原審卷㈠第八十八至九十頁），被上訴人為支付瑞豐石材有限公司之工程款及簽發八十五年七月十日及八十五年七月二十三日到期之面額各千八十萬二千支票二張（見本院卷㈡第一七七頁之付款明細表）。而上訴人及小包廠商所承攬之系爭工程已於被上訴人應發放第十期工程款即取得便開執照後，因被上訴人未依約支付工程款予小包廠商，小包廠商不願繼續施工而停止，系爭工程之使用執照台中市政府又正於八十四年十月十二日核發，被上訴人支付小包廠商工程款之支票屬第十期工程款者係由卓佩芳於八十四年十一月間簽收（見本院卷㈡第一七七頁之付款明細表），顯然系爭工程及小包廠商於八十四年底即已停工，而之所以停工又係因被上訴人依約支付工程款予小包廠商所致（詳後述），則瑞豐石材有限公司自八十五年五月一日起進場施作系爭工程之石材工程，即係在系爭工程上訴人及小包廠商停工多所為，上訴人在被上訴人未支付工程款之情況下，尚無貿然復工之理，瑞豐石材有限公司之進場施作難認受上訴人之委託，況系爭工程上訴人之連帶保證人吳國明曾於八十五年五月三十日以郵局存證信函通知兩造盡速協商解決未完之工程，以利其依保證人之身分代行施行，於該存證信函表明系爭工程經伊發現自八十四年十一月間即停工至今，被上訴人於八十五年七月十八日函復吳國明及上訴人，於存證信函中亦指稱系爭工程上訴人已荒廢多月，此有該二份存證信函在卷可憑（附原審卷㈠第一○八至一一○頁），可見瑞豐石材有限公司之進場施作並非受上訴人之委託，否則吳國明及被上訴人即不會謂系爭工程上訴人已停止或荒廢多月。張明聖於八十五年五月一日出具之工程承攬書（見原審卷㈠第二十六頁）所載「花崗大理石部分，立書人發包委託「瑞豐石材有限公司負責人，陳瑞棋及九源建材商行：簡建生負責施工」，就瑞豐石材有限公司之施工係由張明聖發包委託部分顯有錯誤，此再觀兩造於八十六年九月十九日會算時，於會算單即載明「大理石朝富發包0000000」（附本院卷㈠第九十五頁），益證瑞豐石材有限公司所負責施作之大理石工程係受被上訴人公司所委託，被上訴人依前揭工程款承諾書之記載，主張瑞豐石材有限公司之部分係由上訴人發包，會算單所載有誤云云，要無可採。瑞豐石材有限公司之大理石工程在系爭工程使用執照取得多月後始施作，即非屬兩造承攬契約所定之申請使用執照第十期工程，應為第十一期工程「全部地磚樓梯花崗岩停車設備完成」之一部分，被上訴人依據張明聖出具工程承攬書所載「全部金額為三百八十六萬四千六百六十六元正，此項款額當然自原向貴公司承攬總金額中扣除，並由貴公司依工程施工進展直接支付九源建材商行簡建生」，主張支付予瑞豐石材有限公司之一百六十萬二千元可扣抵應支付予上訴人之第十期工程款，但上訴人於工程款承諾書僅承諾被上訴人支付予瑞豐石材有限公司之工程款可以自其向被上訴人承攬系爭工程之總金額中扣除，上訴人並未表明被上訴人得自己到未付之工程款中扣抵，瑞豐石材有限公司之大理石工程既屬第十一期，上訴人之真意應係指被上訴人在其請領第十一期工程款時扣抵已支付予瑞豐石材有限公司之工程款，且被上訴人與瑞豐石材有限公司有承攬契約存在，被上訴人之支付工程款予瑞豐石材有限公司自係履行其契約義務，並非代上訴人而支付，該一百六十萬二千元之工程款，被上訴人又係直接付給瑞豐石材有限公司，上訴人並未經手，被上訴人所稱其無給付瑞豐石材有限公司工程款之義務，該一百六十萬二千元應併入第十期以前之給付，即非的論。是被上訴人所支付之工程款三千二百六十四萬九千九百二十一元應扣除以一百六十萬二千元為三千一百零四萬七千九百二十一元，始係前十期工程款被上訴人所支付之款項。此三千一百零四萬七千九百二十一元正與兩造於八十六年九月十九日會算時於會算單所載之「朝富已開票部分總金額0 000000000」相符，是被上訴人所支付之工程款於前十期合計之金額為三千一百零四萬七千九百二十一元，應堪認定。而依兩造之工程合約書所載，第一至十期被上訴人應付之工程款為三千二百六十萬元，另依保證書之記載，因上訴人施工時所貼還原磚發生黑痕現象，上訴人同意先由被上訴人於該期（即第九期）扣款一百萬元，且若無法處理，則在總價中再扣四百萬元，以賠償被上訴人因此所受之損害（見原審卷㈠第四十一頁），再依扣款承諾書所載，上訴人因陽台欄杆外觀未依圖施工而同意扣款二十萬元（見原審卷㈠第三十九、四十頁），則被上訴人至第十期止需給付三千一百四十萬元。是被上訴人前十期之工程款尚少對上訴人三十五萬二千零七十九元，被上訴人指稱其溢付上訴人一百三十五萬零九百二十一元，要無足採。九、上訴人請求被上訴人給付其所施作之假設工程三十二萬元、敦樣二十六萬六千一百四十元、公共排水溝四萬元、排水溝十萬八千元、陰井五萬七千六百元、種植喬木五千四百元、綠化工程十三萬元、工地安全圍籬四萬元，運雜費二十五萬六千元、臨時水電費三十五萬六千元、吳井及抽水費二十六萬元、營造稅金及代辦使用執照十七萬元、室內清潔及環境清理三十萬四千元，勞工衛生及工程保險費十五萬元、工程管理及利潤二百零八萬元，合計四百四十四萬三千一百四十元。惟張明聖已於被上訴人發放第一期工程款時受領現金一百九十萬元，而上訴人應在前幾期之工程款即已發放，上訴人所主張之放樣工程二十六萬六千一百四千元，於被上訴人就被上訴人結構體工程以二千一百十三萬八千一百八十元京鼎公司簽訂工程合約時，該二千一百十三萬八千一百八十元亦有票予京鼎公司，京鼎公司再依據被上訴人及小包廠商提出之發票簽發支票，因此上訴人所施作之基礎工程，被上訴人並非會未付款，上訴人於九十年四月十三準備程序，本院所見之「你們主張有四、五百萬的工程款未付，究竟是第幾期的工程款未付？」上訴人因此「按合約規定，應是第一期工程款未付。因為假設工程、放樣工程要在去結構工程之前施作，做完該兩工程才能做主結構工程，依慣例該兩工程含在第一期工程內．．．」（見本院卷㈡第一三四頁）。又上訴人之請求係依據兩造工程合約所附工款數量表所載工程項目及金額而來，但該工程數量表僅僅係兩造就工程綑項之估價，係為兩造工程合約總工程款之參考，此觀該張工程數量表載明工程總價四千二百零六萬八千五百三十四元，另張估價單就設備工程載明三百八十八萬二千六百五十元，兩者合計為四千五百九十五萬一千一百八十四元，兩造於訂立工程合約時該萬元以下不計，因此總工程款約定為四千五百九十五萬元自明。是證工程總量表所載之工程項目及金額並非上訴人請求付款之依據，兩造工程款合約就工程款之支付已約定分十四期為之，上訴人即應依該付款期限請求，即在完成每期工程後才能請求每期工程款，不能依每單項之工程施工進度向被上訴人請領工程款。上訴人係依兩造之工程合約向被上訴人請領工程款，而分十四期給付之工期款，上訴人僅完成十期工程，於第十一期工程施工時停工，則第十一期以後之工程上訴人未完成，自不能對被上訴人為請求，上訴人應能請求前十期被上訴人所未付之工程款即三十五萬二千零七十九元。另還原磚上訴人同意自總工程款扣除四百萬元之部分，依上訴人所出具之保證書係載明「將外飾磁碟磚清洗還回原樣品顏色，並保證於二年內不因清洗用劑之損壞而變色。若無法清洗回還原樣品色，立書人願負責取除並重新貼磚．．．．．．並於前述瑕疵未完成處理前願自總工程款中扣除四百萬元」，此部分扣款係上訴人於無法清洗還原磚之顏色回復原樣品色，以未取除重新貼磚之情況下，於上訴人以後之工程款扣除，此部分不僅被上訴人於本院九十年十一月十五日準備程序時承認四百萬元不算入前十期的款項中（見本院卷㈡第十八頁），即四百萬元不能自第十期工程款中扣除，且還原磚係吳國明所經營之國凱建材行所出具，據吳國明於本院同日準備程序時證稱：「我所賣出的還原磚有出廠證明，是屬於合格的磁磚，貼上之後經過好幾年，現在依舊好好的，沒有損壞，會有顏色不同，是因為這種磁磚是用窯燒，會有窯變情形，造成每一片在顏色上會有不同，這其實不是瑕疵問題，只是朝富在他的工程上認為是瑕疵，要求一定要扣款（見本院卷㈢第二十二頁），是被上訴人在總工程款中能否再扣除四百萬元，尚有爭議，本院在計算被上訴人前十期工程款未付之金額，自不能將此四百萬元算入。十、被上訴人已就系爭工程之部分工程與巨州實業有限公司、南億鋁門窗行、良曷建材行有限公司、桓生企業有限公司、俊高有限公司、賀田企業有限公司、建成工程行、名光捲門事業股份有限公司、安泰工程行簽訂工程合約書，付款方式多為自開工後每十期天計價一次，並按實做數量９０％付工程款，驗收合格後結付尾款；而與森源電氣工程股份有限公司簽定按工程進度付款之契約。被上訴人應依合約之規定付款給該小包廠商，此與兩造之工程合約分十四期給付無關，而本件工程之所以停工，上訴人抗辯係因被上訴人未依約付款給小包廠商，小包廠商拒絕施作所致。經本院查：㈠兩造曾於八十六年九月十九日會算，於會算單載明「朝富未開票部分總金額三百零一百十四元，上訴人並附上請款明細表載明廠商名稱、支票金額及發票號碼（見本院卷㈠第九十五、九十六、九十七頁），可見此部分款項係小包廠商已開具發票向被上訴人請款為被上訴人所拒，據參與會算之被上訴人公司股東吳國明於本院證稱：「（未開票部分三百多萬元是否就是沒有付款給小包廠商的款項？）張明聖向小包拿來發票，向朝富請款，但是朝富發現工程施作有瑕疵，要求要扣款，所以不給付張明聖的請款，並要張明聖自己和小包廠商處理解決」（見本院卷㈡第二十三頁），且兩造於會算後有書立協議書，於第一條約定被上訴人公司在水電接通時同意支付三百零一百十四元給張明聖（見本院卷㈠第九十四頁），其金額與會算所載被上訴人尚未簽發支票之金額相符，可見會算單所載「朝富未開票部分總金額三百零二萬零一百十四元」並無違誤，該協議書雖附有經律師書寫生效之附停止條件，嗣兩造未請律師書寫，該協議書所附條件未成就而未發生效力，但兩造所為之會算及協議之內容仍可為本院釐清事實之證明。被上訴人抗辯會算單載明「朝富已開票部分總金額00000000元」，此係不包括被上訴人於八十三年十一月二十一日給付上訴人之現金一百九十萬元，此足證明兩造於八十六年九月十九日未詳細會算所致，而依工程承諾書之記載，瑞豐石材有限公司係由上訴人所發包，會算單竟載為被上訴人發包，且00000000元若再加上扣款數額五百二十萬元，其金額達四千八百零二萬七千八百三十五元，已超出合約金額四千五百九十五萬元達二百零六萬二千一百六十五元，該會算單並不正確云。惟依前所述：「朝富已開票部分總金額0000000元」，應包括張明聖所受領之一百九十萬元，瑞豐石材有限公司係由被上訴人所發包，會算單所載並不清楚，還原磚自總工程扣除四百萬元部分尚有爭議，會算單所載總金額四千二百八十二萬七千八百三十五元尚不能將四百萬元算入，僅能加上訴人已同意扣款之一百二十萬元為四千四百零二萬七千八百三十五元，尚未超出合約金額四千五百九十五萬元，是證會算單所載並無不當。至吳國明所述系爭工程有瑕疵乃遭被上訴人拒付款乙節，除陽台外觀未依建築剖面圖施工及六樓正門所貼還原磚有發現黑痕等瑕疵外，並無法證明系爭工程尚有其他之瑕疵，而就發現上開瑕疵，兩造已達成扣款之協議，被上訴人自不能拒絕支付工程款，且系爭工程有發現瑕疵，被上訴人即會要求就上訴人處理並予扣款，因此於陽台外顯未依建築剖面圖施工部分扣款二十萬元，於還原磚發黑痕部分扣款一百萬元，苟有其他瑕疵出現，被上訴人豈有不要求扣款之理，況被上訴人於協議當時原亦答應於水電接通時即給付應付給小包廠商之三百零二萬零一百十四元，更可證明系爭工程並無吳國明所述尚有其他瑕疵之問題，否則被上訴人即不會在上訴人修繕或予扣款之前即如數給付，吳國明此部分所述，顯係坦護其公司之詞，要無可取。本院院依請款明細表所載，被上訴人未依約付款給與其有合約關係之小包廠商工程款，有南億鋁門窗行五十八萬元、森源電氣工程有限公司五十七萬元、賀田企業有限公司二十四萬元、桓生企業有限公司二萬三千九二十五元、石光捲門事業有限公司一萬一千元，足見被上訴人確有未依約未付工程款予小包廠商之情事。㈡被上訴人於原審就系爭工程尚未完工之部分估算，主工程、水電工程及附屬工程分別有四百三十八萬七千七百二十一元、三百六十萬元、一百三十五萬九千零六十元計九百三十四萬六千七百八十一元之工程未施作，此有被上訴人所提出之明細表、工程數量表為證（附原審卷㈠第九十一至一○五頁）。而被上訴人第十一頁至十四期尚未給付之工程款為一千三百三十五萬元，上訴人同意扣款之金額為一百二十萬元，其中之一百萬元被上訴人已在第九期工程款中予以扣除，因此於他期工程款僅能扣抵二十萬元，則被上訴人就系爭工程已施作之工程尚未付款之金額為三百八十萬三千二百十九元（00000000-000000-0000001=0000000），更可證明被上訴人確有未依約付款之情事。㈢系爭工程於瑞豐石材有限公司以三百八十六萬四千六百六十六元施作大理石工程後，上訴人就未完成之工程於八十六年九月十九日會算時，估價為四百九十萬元，上訴人以四百九十萬元完成未完工之工程之協議書未經律師書寫而不生效，但未完工之工程被上訴人估價為四百九十萬元，連同瑞豐石材有限公司施作工程之三百八十六萬四千六百六十六元，共八百七十六萬四千六百六十六元，與之前被上訴人所估價之九百三十四萬六千七百八十一元，相差五十八萬二千一百十五元，嗣未完成之工程嗣由連帶保證人吳國明完工，據吳國明於本院證稱：「所協約四百九十萬元是照實估算」、「後來該工程是由我施作完成的，我也是大約花了四百九十萬元施作完成」、「協調是說每戶都由我施作，當時是說全部四百九十萬元給付施作，錢是由住戶十二戶分別給付給我，公共工程部分的錢則是由十二戶分攤給付給我」等語（見本院卷㈢第二十二、二十三頁）。至吳國明所證於當時是工程的瑕疵都有不要論說，是對於可以看見的部分施作到可堪用程度就好，對於瑕疵看不見的都不講云云，因無法證明自吳國明所證之瑕疵，吳國明此部分之證言自為本院所不採，被上訴人以吳國明上開證言，指稱四百九十萬元並非完成所有工程，亦無可採。由未完成之工程上訴人及吳國明均估價四百九十萬元即可完工，顯見上訴人之主張非虛。㈣上訴人公司之工地主任周明禮證稱：「（工程為何會停工？）因為工程有爭執，朝富不付款，我們也沒付小包錢」（見本院卷㈠第一六○頁正面），洪家庭證稱：「有三十萬的錢沒拿到，所以使用執照下來後，要我再做增加的附屬工程，我不願意做」（見本院卷㈠第一六一頁背面），陳景森證稱：「水電部分，管線都做好了，約故好全部工程約有百分之七、八十，剩下送電送水及衛生設備沒做，因為有部分的工程款沒領到，我就不願再繼續做下去～」（見本院卷㈡第九頁背面），南志昌證稱：「當我開發票給朝富向朝富請款時，朝富要我帶張明聖一起去才能領款，但是我找張明聖一起去，朝富仍不付款給我，去～很多次後，朝富只該工程有所延誤不能付款給我」（見本院卷㈡第一九三頁）。是系爭工程之所以停工，實肇因於被上訴人未依約支付工程款予小包廠商，導致小包廠商不願繼續施工，工程之停工責任在於被上訴人，非可歸責於上訴人，被上訴人以系爭工程之停工，請求上訴人給付一千三百三十二萬五千五百元之違約金並無理由。十一、綜上所述，上訴人起訴請求被上訴人給付工程款四百四十四萬三千一百四十元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，在三十五萬二千二百七十九元及自八十五年九月六日起算之法定遲延利息之範圍內（起訴狀繕本於八十五年九月五日送達，見附原審卷㈠第二十二頁之送達證書），並無不合，應予准許，逾此部分之請求，尚屬無據，不應准許。被上訴人反訴請求上訴人給付違約金一千三百三十二萬五千五百元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，命上訴人給付違約金一千三百三十二萬五千五百元，及自八十五年十一月二十九日起算之法定遲延利息，並駁回上訴人給付工程款之請求。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就上開被上訴人應給付之工程款及不應准許之被上訴人請求違約金部分，原判決為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，原判決此部分應廢棄，爰由本院改判如主文第二、三項所示；至上訴人之請求給付工程款超過三十五萬二千二百七十九元及其利息部分，原判決駁回上訴人之請求，並無不當，此部分之上訴，為無理由，應予駁回。本院判決命被上訴人給付工程款之部分，兩造分別陳明願供擔保宣告假執行或免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本院之判決結果，爰不遂一論述，併予敘明。十二、據上論斷，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　十二　　月　　十八　　日 ~B1民事第四庭審判長法　官　黃斐君 ~B2　　　　　　　　法　官　？？？ ~B3　　　　　　　　法　官　陳蘇宗右為正本係照原本作成。兩造均得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 ~B 　　　　　　　書記官　吳麗慧中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　十二　　月　　二十一　　日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｈ

臺灣高等法院臺中分院八十六年度重上字第九二號

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