八十七年度上更㈠字第三八號｜民事：確認通行權存在｜裁判日期：90 年 12 月 11 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　八十七年度上更㈠字第三八號上　訴　人　瑩圃電腦股份有限公司法定代理人　周錦文法定代理人　陳玠良陳明陽法定代理人　陳釘雲訴訟代理人　劉芳興詹英俊被　上訴人　壬○○ 丁○○ 己○○ 甲○○○ 辛○○ 庚○○○ 戊○○ 丙○○ 乙○○ 右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十七年四月三十日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十四年度訴字第一一二號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：主　　　文上訴及變更、追加之訴均駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。事　　　實甲、上訴人方面：壹、聲明：求為判決：一、原判決廢棄。二、確認上訴人對被上訴人慈一企業股份有限公司（下稱慈一公司）所有坐落彰化縣秀水鄉○○段第三五九號如附圖Ｂ部分所示之土地面積○．一三○六公頃、同段第三六一號如附圖Ｈ部分所示之土地面積○．○○八四公頃、同段第三六二號如附圖Ｊ部分所示之土地面積○．○一九六公頃、同段第三六三之二八號如附圖Ｌ部分所示之土地面積○．○○五三公頃，有通行權存在，並容忍上訴人通行。及同段三六三之四一號如附圖Ｒ部分面積○．○一七四公頃（包含Ｒ１＋Ｒ２）所示之土地上建物拆除（即Ｒ１部分面積○．○一○一公頃）並容忍上訴人有通行權存在。三、確認上訴人對被上訴人慈一公司、壬○○、丁○○、己○○、甲○○○、辛○○ 、庚○○○、戊○○、乙○○共有坐落同右段第三六三號如附圖Ｐ部分所示面積 ○．一五九四公頃之土地有通行權存在，被上訴人等並應容忍上訴人通行。四、確認上訴人對被上訴人台灣省彰化農田水利會（下稱彰化水利會）所有坐落同右段第四五○之一號如附圖Ｉ部分所示之土地面積○．○○四一公頃有通行權存在，被上訴人彰化水利會暨被上訴人慈一公司並應容忍上訴人通行。五、歷審訴訟費用由被上訴人等負擔。貳、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：一、因情事變更，以上開聲明代原起訴聲明。㈠、有關上訴人追加請求慈一公司拆除建物部份，接「訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之，但第二百五十六條第二款至第四款情形，不在此限。」民事訴訟法第四百四十六條第一項業已明文規定。同法第二百五十六條第二款規定「擴張應受判決事項之聲明」暨同條第三款規定「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」，立法精神在於「不礙被告之防禦及訴訟之終結」，追加拆除建物部分並不妨礙被告防禦及訴訟之終結。最高法院發回更審理由：「亦未聲明因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，揆其真意，原訴仍然存在。」係誤解上訴人未聲明「情事變更」所致，目前業已澄清。㈡、查上訴人於前審一審起訴，除聲明確認上訴人就慈一公司所有系爭三六三之四一地號上地Ｒ部分（即附圖Ｒ１及Ｒ２二部分）具有通行權以外，並請求慈一公司容忍上訴人通行。上訴人於前審一審起訴，乃是根據民法第七百八十七條通行權之訴訟標的，一則請求確認該條權利存在，二則基於該項通行權請求被上訴人容忍其通行，亦即請求被上訴人擔負容忍之不作為義務，屬於給付之訴。詎料慈一公司於上訴人一審起訴之後，為阻止上訴人通行系爭土地，竟於其所有系爭三六三之四一地號土地（如附圖所示Ｒ１部份）興建Ａ、Ｂ兩座完全互相獨立之廠房，明顯侵害上訴人之法定通行權，上訴人爰追加請求慈一公司拆除Ｒ１部份土地上之建物。按上訴人追加請求「拆除建物」之聲明，與原一審起訴「請求被上訴人容忍其通行」之聲明，兩者皆以民法第七百八十七條之通行權為訴訟標的，一為消極請求不作為容忍，一為積極請求妨害排除，屬於民事訴訟法第二百五十六條第二款「擴張應受判決事項聲明」之範圍。㈢、即使認定上開拆除建物聲明超出原請求容忍通行聲明之擴張範圍，屬於訴之追加，慈一公司既於一審起訴後方於系爭土地上營造建物，業已促使客觀情勢變更，上訴人消極請求容忍通行，已無由達到訴之目的，實有追加請求慈一公司拆除系爭建物之必要。最高法院四十三年台抗字第二三號判例：「民事訴訟法第二百五十六條第三款所謂因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上之便利而設之規定，只須情事確屬變更，即有其適用」，最高法院五十年台上字第二五五七號判例：「第一審之原告於第二審程序為訴之追加，如屬於民事訴訟法第二百五十六條第二款至第四款之情形，依同法第四百四十三條（即現今之四百四十六條）第一項但書之規定，即非法所不許」。上開追加聲明理當適用民事訴訟法第二百五十六條第三款，無需徵得被上訴人之同意。㈣、再者，慈一公司於本件訴訟中，另於其所有三五九地號土地闢築寬十米之道路如附圖Ｂ部分所示，以供三六三之二九地號土地等工業區所有人通行，取代附圖舊路所示，與彰水路相通。爰根據上開民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、同法第二百五十六條第三款規定，以情事變更為由，變更原起訴聲明。㈤、另外，「擴張應受判決事項之聲明」，無礙於被告防禦及訴訟之終結，民事訴訟法第二百五十六條第二款定有明文。因慈一公司所有三六二地號如附圖Ｊ部分所示，乃上訴人所有系爭三七四地號袋地通行至彰水路不可或缺之路段，然於歷審中均遺漏此點，未予聲明，爰依上開民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及同法第二百五十六條第二款規定，擴張聲明，將上開Ｊ部份納入請求。㈥、又擴張請求慈一公司應容忍上訴人通行彰化水利會所有系爭四五○之一地號如附圖Ｉ部分所示土地一節，上開地號土地為彰化水利會所有，由慈一公司承租、架設橋樑使用。上訴人近日由彰化水利會得悉此事，爰依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十六條第二款暨第三款規定，擴張請求承租人慈一公司亦應容忍上訴人通行上開土地。蓋土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制。土地所有人請求通行周圍土地，其占用人包含承租人、使用借貸借用人，援用類似案件，應為相同處埋之法理。因此，上訴人對直接占有之承租人（即慈一公司）亦有權請求其容忍上訴人通行系爭土地（司法院民事廳八十三年廳民一字第二二五六二號函參照）。二、上訴人選擇經由附圖所示土地通行以達公路，對周圍土地損害最少：謹按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。」民法第七八七條第一項定有明文。惟同條第二項亦規定「有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最小之處所及方法為之。」觀諸上訴人所有系爭三七四地號土地四鄰狀況，唯有通行被上訴人等所有系爭土地，方能使上訴人之系爭袋地為通常使用，且對周圍地造成最少損害，分析如後：㈠、上訴人所有系爭三七四號土地係屬「都市計劃工業區建築用地」，其土地使用管制依都市計劃法實施細則為乙種工業區之管制，依同法第十八條之規定，乙種工業區以供公害輕微之工廠使用為主。且都市計劃法對「都市計劃工業區」有明文規定限制工業與其他使用分區混合，維護都市生活環境品質。若往東側通行經他人所有三七三號農地，以便連接寬二米六至六米二之既成農路道二一之一（蘇周巷）通往公路，顯不可行： ⒈東側需經農業區○○○○○道指示建築線，無法取得建照，不敷袋地建築之基本要求，不能使袋地為通常使用。「通常之使用」應斟酌土地使用性質，乙種工業區以供公害輕微之工廠使用為主，其利用及開發均涉及建築，取得通行權之目的在於建築設廠之需要。與公路聯絡之方式若未能合法建築使用，即為「不能為通常使用」。最高法院五十三年台上字第二九九六號判例「民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路」。及最高法院八十七年台上字第二二四七號判決「袋地通行權，非以袋地與公略有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用。」 ⒉系爭三七四虎土地為「工業區建築用地」，經內政部營建署函覆本院：「都市計劃工業區建築基地，因未面臨道路，無法以農業區土地作為私設道路臨接道路申請指示建築線」。又上訴人委請陳立委朝容先生於八十八年九月二十七日代為詢問：「可否以農業區私道申請建照？」內政部營建署函謂「工業區以農業區○○道，違反都市計劃法實施細則第二十七條「土地使用分區管制」，慈一公司辯稱上訴人以不正當之方式取得係故意曲解。而系爭三七四號土地係屬「工業區」有別於「零星工業區」，詳彰化縣政府公文。 ⒊查本院八十二年度上易字第二六號確定判決，禁止上訴人向東側通行，判決理由欄指出「本院受命法官勘驗現場時，發現被上訴人（瑩圃公司）主張通行東側上訴人之土地，目前係穿過小田埂（上訴人之土地為農地），接通一寬二米八（實際上都市計劃圖上及現場測量均僅二米五）之農路與外面之公路聯絡（該農路與幹道公路相距甚遠），如經上訴人之土地通行勢必大費周章，拓寬田埂寬度，上訴人可耕之面積相對減少，且該農路寬度僅二米八，工業用交通工具（如貨車）無法在該二米八之農路上會車或迴轉，出入非常困難，被上訴人（瑩圃公司）所有系爭工業區土地僅能設立工廠為目的，上開農路之寬度顯無法滿足設立工廠之需要，反之，系爭土地之西側工業區內目前可經由一條穿越同段第三六二、三六三、四五○之一、三六○、三五九等地號面寬十米左右之道路，與二十四米之彰水路直接聯絡，距離甚近且又方便」等情事，有勘驗筆錄及所繪現場圖為憑，並有相片十幀可資佐證。證人蘇梅芳於本院準備程序中亦證稱：「瑩圃公司之第三七四地號土地以前係自工廠旁的路通往彰水路，沒有自東、南、北邊通行，均自兩邊之工廠旁通行（至彰水路）」等語。按系爭土地西側既有一寬八米至十米之道路與公路（彰水路）聯絡，足見系爭土地已非與公路無適宜聯絡之袋地，自不得依民法第七百八十七條、第七百八十八條之規定請求確認通行權存在。何況通行東邊之土地，將使可耕地大量減少，與經由西側之土地該面寬八至十米之道路相較，通行第三七三地號（如原判決附圖Ｄ部份所示之土地）顯非損害最少之處所及方法，揆諸民法第七百八十七條第二項規定亦有未合。上開確定判決，本院自應受其既判力拘束，依法不得再命上訴人向東側通行。 ⒋慈一公司主張道二一之一可通行大貨車，有如主張「汽水瓶可供放置棒球」，並未考慮瓶頸部位的進出。本院受命法官於九十年九月二十一日再度至現場勘驗之際，雖道二一之一（蘇周巷）兩邊排水溝業已加設堤防，路面因而加寬至二米六至六米二。當時某輛三噸半小貨車由埔鹿路轉入蘇周巷，上訴人拍下通行情況。照片清楚顯示，三噸半小貨車單向行駛即已塞滿路面，對機車及行人造成重大安全威脅，如此窄巷如何容納工廠慣例使用之貨櫃車，遑論會車、迴轉動作。根據汽車建築設計圖，八噸大型貨車之左右迴轉軌跡寬達五米一，兩側並應各加迴轉安全空間一米，因此建築設計施工篇第五章第一一八條第二款規定「工業區建築物應臨接寬八公尺以上之道路」。根據本院受命法官至現場勘驗之測量結果，若通行東面農業區蘇周巷轉入彰水路二段四六巷，寬僅四米九，左側民房當道，路面狹隘，路旁之消防標柱已被車撞斜，民宅之磚牆也被撞陷痕跡，險象環生，特設「幔！慢！慢！」警告標示。由彰水路二段四六巷轉入彰水路，本院前審勘察路面亦僅四米七五寬，一側緊臨民宅，另一側電線桿林立，小型貨車必須放慢腳步、戒慎恐懼，大貨車根本找不到容身之地。 ⒌系爭二一之一（蘇周巷）農路，與附近公路（彰水路或番花路）均相距一千公尺以上（以都市計劃圖比例尺量），灌溉溝渠夾道，農路土質鬆軟，卡車載重行駛勢必迫使路基朝向兩側溝渠塌陷，危及當地數百戶居民及農戶之生命財產與對外交通，顯然違背民法第七百八十七條二項「應擇周圍地損害最少之處所及方法為之」規定。考量實際情況，上訴人所有系爭三七四號工業區建築用地若往東側通行，的確無法通常使用。㈡、上訴人所有系爭三七四號袋地，亦不可再選擇向南通行：上訴人曾請求向南通行同所三三七號土地，惟遭本院以七十九年上易字第一五六號判決敗訴確定，本院依法自須受該確定判決既判力之拘束，不得再命上訴人向南側通行。㈢、向上訴人所有系爭袋地之西側通行，乃損害最少之處所及方法： ⒈按上訴人所有三七四號袋地之西側，即地號三六三之四一、三六三、三六三之二八、三六二、三六一、四五○之一、三五九土地如附圖所示Ｒ、Ｐ、Ｌ、Ｊ、Ｈ、Ｉ、Ｂ部分，係十米柏油道路，有現場勘驗圖及彰化地政事務所複丈成果圖可供參考。該條道路早已編定為「彰水路二段一○二巷」，公開提供給三六三之二九至三六三之五四等二十餘個地號之所有人（即基一塑膠等二十餘家工廠）通行，增加上訴人之通行對被上訴人並無損害。慈一公司所稱「慈一公司拆屋闢路供上訴人通行，而准上訴人通行之全部通道面積共高達三五○○平方公尺以上，遠逾上訴人本身之土地面積，涉及之通道土地所有權人計有十二人之多，其對被上訴人造成之損害既深且鉅，基於客觀公平之考量，自非損害最少之處所及方法」一節，誠屬危言聳聽，與事實不符，無足採信。 ⒉系爭土地Ｒ１位置原本即是通路：慈一公司辯稱土地分割並未涵蓋三六三之四一土地。查未分割在三六三號土地內並不能證明就一定非計劃當通路使用，例如：三六三之二八號Ｌ部分、三六三之五四號土地均為計劃道路。又查系爭通路Ｒ１未分割在地號三六三土地內，目的係在提升三六三之四一建地建蔽率，既可計為法定空地，亦可供Ａ、Ｂ兩廠通路之應用，若分割成道路僅能做道路使用，不能計入建蔽率，故慈一公司所辯三六三之四一並未分割道路，不足以推翻初審受命法官現場所繪勘驗圖、彰化地政事務所受命繪製之土地複丈成果圖及本院八十二年上易字第二六號受命法官現場勘驗筆錄、現場勘驗繪製圖及慈一公司印製秀興工業城銷售廣告。這些鐵證，再顯示八十三年三月二十一日前，Ｒ１原本充作通道之用。㈣、慈一公司在系爭土地Ｒ１位置建廠，目的係在阻止上訴人通行： ⒈慈一公司接獲上訴人八十四年一月四日表示「不得不另尋司法途徑解決」之存證信函後，在系爭通路Ｒ１土地建廠，將上訴人所有系爭三七四號土地封死，實欲誤導本院產生「拆廠闢路通行，損害至大」之錯誤心證，極為昭然。慈一公司接獲上訴人之存證信函後，於八十四年二月九日召開股東會決定採取封路之對策，隨後並於八十四年三月八日假借設立五金零件工廠之名提出建築申請。同年五月二十六日取得建照，慈一公司隨即登報招租，於同年六月六日將Ａ廠租賃予吳鴻奇，同年六月十九日改租予三永久公司林世信。足以證明慈一公司設廠之目的不在生產，而在阻止上訴人通行。 ⒉慈一公司將Ａ、Ｂ兩廠共同壁設於系爭土地中央位置，實係損人不利己之作法。按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，為民法第一百四十八條第一項所明定。倘權利行使結果，本身所得利益渺小而他人及國家社會所受損失重大，非不得視為以損害他人為主要目的。行使權利是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。最高法院八十八年度台上字第三五七號判決參照。根據慈一公司設計圖，Ａ廠所需面積三二○平方公尺，Ｂ廠所需面積八一五點四平方公尺，土地面積分別為五七九點九六、一九二三點八平方公尺，建蔽率僅及五五％及四二．三％；依據建築法工業區建蔽率七○％計算，分別留有八五點九平方公尺及五三一點六平方公尺空地未建。Ａ、Ｂ兩廠若各退縮五公尺，Ｒ１位置土地充作法定空地，並不會影響建廠面積。慈一公司在訴訟期間將Ａ、Ｂ兩廠之共同壁設在Ｒ１中央位置，對其本身毫無裨益可言，卻將上訴人三七四號土地圍成袋地，以致無法發揮經濟效用，損失物盡其用之社會整體利益。多年以來，上訴人及國家社會因而蒙受重大損失。 ⒊慈一公司所傳證人李傑英、呂錦清、林世信提出證詞「係在年底決定建廠」。係在本院承審法官要求下，誤以為「決定建廠之時間係為法官唯一心證方向之考量」，慈一公司為配合法官心證方向，與證人互相協商之證詞，不足採信。慈一公司工業區約近三十棟廠房之設計，費用高達數千萬元以上，全數由李傑英建築師負責，自然重視大客戶的權益。上訴人與建築師素無往來，建廠計劃倘若確係在「上訴人請求通行權之前」達成，李建築師應慈一公司之請出庭作證，所言若係事實，李建築師自當義不容辭，何需等候本院承審法官於每一庭一再指示慈一公司，方姍姍來遲。慈一公司九十年八月二十三日又何需向本院承審法官表示李傑英建築師不願前來作證，只得改請代書呂錦清及承租人三永久公司林世信出庭作證。其證詞薄弱，尚不足以證明，本院承審法官只得再度指示慈一公司於九十年九月二十一日勘驗東面農路時，帶領李傑英建築師前往現場提出證詞。本院承審法官雖應上訴人之請，同意改在法庭詢問慈一公司帶至現場之證人，然而同時指示慈一公司下次開庭可改帶代書呂錦清作證。按證人呂錦清承包慈一公司工業區等全數土地之工商登記業務，慈一公司係呂錦清之重要客戶。根據承審法官之多番要求，慈一公司及其辯護律師為配合法官之心證方向，說服證人針對計劃建廠時間提供有利於慈一公司之證詞，乃是必然之對策。惟慈一公司表示，當初建廠之目的係在租賃予三永久公司林世信，雙方早在八十三年即已定案。林世信作證，稱：「後面有空地可以蓋廠房租給我，我認為可行就租下來。」、「（談租約）我記得是過年前的事情，應該是八十三年九月間，談好之後才正試簽約。」、「他為什麼原因作該共同壁，我不知道。不過當時我要求中間不可以隔開，因為隔開對我來說無法使用。交給我的時候就是目前之現狀，我不曾改過。」即已證實「慈一公司決定搭蓋五金零件廠並非真實」、「於Ｒ１位置設立Ａ、Ｂ兩廠共同壁並無需要」、「違背承租人之要求故意指示建築師將Ａ廠牆壁設在Ｒ１位置確係以阻止上訴人通行為唯一目的」。慈一公司及證人堅稱，八十三年十一、十二月即已決定在系爭土地Ｒ１位置建設五金零件廠。建築師及代書一旦接受委任，根據專業素養與職責，必定通知並積極協助慈一公司準備相關證件。若已確定建廠，慈一公司證照等項基本資料何以均未提供代書及建築師？若已提出，那麼最基本的營業項目上並無「五金、零件之製造及買賣」等相關營業項目，何以未告訴慈一公司，應立即召開股東會，以便增加營業項目。慈一公司擬在三六三之四一土地上建設五金零件廠，屬於新增營業項目，依公司法規定必須經由股東會同意。股東會尚未通過此事，誰能保證一定沒有股東反對，焉能「確定」要建五金零件廠。慈一公司係在八十四年二月九日召開股東會，同意增加營業項目「五金、零件之製造」。易言之，確定興建五金零件廠之時程必定落在八十四年二月九日之後，何況尚無法證明確要建在系爭Ｒ１位置。呂錦清、李傑英、林世信三位證人之證言：「八十三年底決定在系爭Ｒ１上建廠」，並不實在。再者，根據慈一公司所提證據：八十四年六月六日將Ａ廠租予吳鴻奇，八十四年六月十九日方改租予三永久公司林世信。也就是證人林世信與慈一公司若有任何承租上之口頭或書面約定，絕無在八十四年六月六日前達成之可能，遑論八十三年十二月以前。㈤、縱便慈一公司確係八十三年十二月決定於系爭土地Ｒ１位置設廠，當時上訴人與慈一公司雙方業已為道路通行一事爭執十餘年之久，早已了解上訴人通行系爭Ｒ１通路之迫切需要，何能僅憑此就證明建廠目的並非阻止上訴人自由通行。況從慈一公司之設廠目的及損人不利己的廠房設計看來，均顯示慈一公司建廠係以阻止上訴人通行為目的。早自七十八年起，上訴人即持續向慈一公司請求通行權。系爭三七四號土地位於慈一公司工業區圍牆內，進出必須路過其大門守衛。八十二年十月二十九日本院八十二年上易字第二六號受命法官等多人擬進入系爭三七四號土地勘驗時，經大門守衛通報慈一公司同意，由慈一公司陪同進入現場。勘驗當時現場情況顯示，秀興工業城鋪設之十米道臨接系爭三七四號土地，受命法官當場在慈一公司面前指示上訴人與秀興工業城洽談通行權。上訴人經由委任律師與慈一公司交涉月餘，仍無結果，不得不於八十二年十二月十六日向受命法官呈報結果：「與秀興工業城談不攏」。本院八十二年度上易字第二六號判決命上訴人向西沿工業區○ ○○○道路銜接彰水路通行。上訴人接獲判決後，再度委由律師及信函向慈一公司請求以合理價格取得通行其十米道路之權利。慈一公司透過自稱「良昇房屋總經理魏明溪」之人士來電表示：「受慈一公司大兒子委託，願以每坪一萬元收購，否則沒有通路的土地也是廢地，租他的通路是不可能的．．．」云云。當時慈一公司係以每坪六萬元出售，雙方無法達成協議。八十四年一月四日上訴人被迫以存證信函向慈一公司表示，只得經由司法程序尋求解決。八十四年一月上旬提出訴訟，法院旋即於一月二十日函告一月二十七日開庭。開庭前夕，魏明溪來電表示願意再度從中協調，上訴人提議以「土地交換」或「與三六三之四一共同開發」方式解決，魏總經理表示所提解決方案對雙方有利，希望立即撤回訴訟，否則上了法院要談就不容易，為了表示誠意上訴人遂於二十七日呈狀撤回；若非對方極力表示善意，豈有起訴後隨即撤回之理。不料案件撤銷之後，慈一公司亳無合理解決之誠意，上述舉動顯然是緩兵之計爾，上訴人只得於八十四年二月十五日重新提起訴訟。㈥、Ａ、Ｂ兩廠坐落在Ｒ１區域之廠房牆壁，縱然各退移五米，可能導致之最大損害亦遠低於向東側農地闢路。 ⒈向西經由工業區通行：最大損害係廠房改建費用五十四萬二千元，不致造成廠房無法使用。建築師公會報告列舉「使用者工作及管理不便」及「無法使用同一吊車」兩點可能損害，然而附有「Ｒ１部分若屬合法建築」之但書。上述損害均係慈一公司違章向南遷移位於Ｒ１中央之Ａ廠牆壁，擴充Ａ廠面積所造成。搭築違建，自然涉及被拆除之危險。不考慮損害源自違建，亦因下列理由不致造成損害。 ①系爭土地Ｒ１部份租約至九十一年六月屆滿，而系爭地Ｒ１部分業已假處分，租約期滿後暫時不得再出租。 ②上訴人請求之通行權若蒙獲准，上訴人同意待九十一年六月十九日Ａ廠承租人三永久公司租約滿後，方使用該項通行權。 ③Ｒ１部分承租人目前對Ａ廠房面積利用率不及三分之一，廠房一半面積供作停放汽機車之用。蓋全廠工作人員不及十人，採用獨立、容易移動之機器生產小型塑膠零件，以常見塑膠箱盛裝、輕型手推車搬運，並不需要使用吊車搬運。可能遭到分割之機器、原料及產品，均可移至未利用之廠地，不致造成損害。 ⒉向東闢農地為私路－有形可以金錢估算之損害，如下：⒈土地損害金額損害金額一百零四萬元。⒉生產損害每年損失五二八公斤糙米。⒊接通水、電開挖農路損害三千萬以上。 ①土地價值之損害－朝向東面通行，最短通道係通行三七三地號，銜接二一之一農路。姑不論二一之一農路是否可供上訴人正常業務使用，亦不論違反分區使用之虞，通行三七三地號土地對農業區造成通行面積五百八十平方公尺（58長10M寬＝580）之損失，以公告現值每平方公尺一千八百元計，損害高達一百零四萬元。 ②生產損害：目前所種植稻米，以八十八年農委會農糧處於彰化地區所作統計，每公頃糙米平均收成為第一期五五二九公斤，第二期三五七四公斤，共計九一○三公斤。○、○五八○公頃之平均收成，共計五二八公斤。 ③環境損害：都市計劃法明定「工業區」「農業區」分區使用，其目的仍在於避免「工業區工廠」對「農業區生產」之不良影響所造成之交通、空氣、噪音、排水、工廠廢棄物、生活環境．．．等長期損害。若一旦發生，此已非金錢所能衡量。 ④其他損害：沿蘇周巷至一千公尺外之公路，接通工業用水、電，勢必開挖農路，單以台灣省道路切割開挖、管線埋設、路面回補、舖設柏油路面，其每平方公尺面積均超過三萬元，此損害就高達三千萬，此尚不包括對沿路農業生產及交通之損害。三、系爭三七四號土地係因「原通行之西面工業區土地之讓與」致不通公路？適用於民法七百八十九條。按通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在。並不因原通行西面工業土地之讓與，而造成通行權之消失，也就是此為民法第七百八十九條之立法意旨。系爭三七四號土地雖農地重劃後成為劃餘地，六十年由周鴻儒標購。惟三七四號土地在農地重劃以前及重劃以後至六十一年十二月十八日均為新榮紡織股份有限公司（下稱新榮公司工廠用地，位於工廠圍牆內，實質上由新榮公司管理規劃使用。圍牆內之廠區土地，全數經由廠內通路連接彰水路，並無不通公路之情形。此為慈一公司所自認。秀水鄉公所規劃都市計劃時有鑑於此，將系爭三七四號土地與西面土地規劃成為同一工業區。慈一公司在彰化地方法院七十七年度訴字第一二三○號案中，一再主張：「系爭三七四號土地原係訴外人新榮公司所有（三六○、三六一、三五九、三六二、三六三、三七四號等土地均為其工廠之一部分），嗣於六十年三月十日，辨理農地重劃，成為劃餘地，而由訴外人周鴻儒（新榮公司股東）所標得，但仍同意新榮公司建造圍牆使用，嗣新榮公司於六十一年十二月十八日將其公司資產包括系爭地上建物及圍牆等讓與大玉紡織股份有限公司（下稱大玉公司）。系爭土地雖以周鴻儒名義標購，但實質上已讓與新榮公司工廠使用，由此觀之，系爭三七四號土地六十一年十二月十八日前為新榮公司工廠用地之一部分，建有圍牆統一規劃管理使用，並無不通道路之情事，為雙方所不爭。後因新榮公司將廠地臨彰水路之土地讓與慈一公司之前身大玉公司，方造成系爭土地無法通達道路，亦相當明確。四、上訴人目前確有建廠之計劃及需要，以下足以證明：㈠、上訴人為開發建築系爭三七四號上地向縣政府申請指定建築線，八十四年十二月二十六日縣府函覆「無法指定建築線」，八十五年三月十二日上訴人建廠擬取道東行，詢問可否取得建照，八十五年三月二十五日為不能建築向建設廳陳情」，因得不到明確答案，故函請立法委員陳朝容代向營建署查詢，若購買東面農地為私道可否准予申請建照。㈡、歷審上訴人一再主張東面農路（道二一之一）路寬不足以建廠之需要，慈一公司未曾提出任何對上訴人「土地開發建築計劃」之質疑。㈢、上訴人公司九十年四月一日所開之董事會，再度做出「在秀水土地之建廠計劃不變」之決議，經呈送政府主管機關備案，係為公司合法之經營決策，不容推翻否認。㈣、慈一公司九十年十一月八日第一次改口，空口否認上訴人請求通行權係以建築為目的，係在本院九十年七月十九日準備程序中，提示內政部營建署九十年四月六日正式函覆本院「農業區不能為工業區○○設道路」，及九十年四月一日上訴人公司董事會再度決議「繼續爭取通行權，以完成興建廠房之計劃」之後。慈一公司也非常清楚，上訴人土地因「無法指定建築線」，當然無法進一步做建廠設計，更不可能取得建廠許可，慈一公司以此做攻擊顯係藉口，違反「禁反言」及「誠信」。㈤、至於上訴人前曾請求通行東面農業區係對建築法規認識不深所致，不足於影響本案之請求。五、地號四五○之一上如附圖Ｉ部分為現成之「橋」。彰化水利會於承審法官現場勘驗時表示：橋已為慈一公司申請建造完成，只要慈一公司同意即可使用，不需再向水利會申請。上訴人係就所有系爭三七四號袋地主張民法第七百八十七、七百八十九條法定通行權，就彰化水利會原已出租供人闢路使用之路段有通行權存在，並要求土地所有權人彰化水利會及承租人慈一公司容忍上訴人通行。職是，上訴人之假道通行系爭四○五之一號如附圖Ｉ部分所示路段，應無水利法第七十八條妨礙水流情事，何需再行申請核准，何況起訴亦涵有申請之意。乙、被上訴人慈一公司方面：壹、聲明：求為判決如主文所示。貳、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：一、上訴人追加訴請拆除建物部分，依修正前民事訴訟法第四百四十六條「訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十六條第二款至第四款情形，不在此限」。本件並無第二百五十六條第二款至第四款但書之情形，且其所謂擴張拆除地上建物部分屬給付之訴，顯非確認之原訴之擴張，至為明灼！因此被上訴人聲明不同意上訴人之追加訴訟，最高法院此次發回意旨就本院前審判決認其係合於民事訴訟法第二百五十六條第三款情形，予以准許云云，亦認有可議。二、被上訴人早在上訴人起訴前，即已決議在其所有坐落彰化縣秀水鄉○○段第三六三之四一號土地上建造廠房，並已提出建造執照之申請，已蒙彰化縣政府八十四、三、十五彰府建商第三八七八號許可，現已建成完工。該廠房已租與案外人吳鴻奇，倘由上訴人在此項土地之接近中心位置闢開寬度十公尺、長度三五○公尺之通道，則非但被上訴人就其所有之土地，不能正當行使所有權，用以建造廠房，且本件土地將分割為二，成為無法整體使用之畸形地，嚴重損及土地利用之經濟價值，對被上訴人勢必造成無法彌補之損害，依最高法院六十四年台上字第九八三三號判決及六十八年台上字第一四二○號判決，上訴人主張通行本土地，顯與誠實信用行使權利之原則有違，自難認為正當。三、上訴人係請求「通行權」並非訴請容許建廠。㈠、查上訴人提起本訴係以確認通行權存在為訴訟標的，依民法第七百八十七條第二項規定：「有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，稽此，上訴人單純為其所有三七四地號田地之通行必要，當擇周圍地損害最少之處所通行，與其能否設廠或可否通行農業區土地無涉。㈡、次查自上訴人於八十四年二月二十四日起訴迄今，均未見上訴人提出已於其所有三七四地號田地上規畫興建廠房之設計圖及已向彰化縣政府申請設廠之許可函，僅提出其於九十年四月一日為應付本件訴訟臨時自行製作之董事會決議錄而已，又豈能為其早於本訴起訴前即有規劃設廠之憑信呢？㈢、次查上訴人於八十四年二月二十四日提起本訴前之八十三年底，被上訴人即已委託李傑英建築師與呂錦清代書共同以系爭三六三－四一地號土地上規劃廠房之設計，並向彰化縣政府提出申請工廠設立許可，始能於八十四年三月十五日獲彰化縣政府以八四彰府建商字第三八七八號函認符合規定而准予設廠。顯非如上訴人所主張係其提起本訴後，始故意將原係柏油路面之Ｒ１部分拆除並興建廠房阻止其通行云云。㈣、被上訴人所有土地有上萬坪左右，業已向彰化縣秀水鄉公所申請原僅有之門牌號碼「一○二號」，重新編定「一○二巷」，而該「一○二巷」道雖是 米寬柏油路面之道路，卻是全部利用被上訴人所有土地開闢，供為被上訴人所有工廠員工、車輛自彰水路進入工廠通行之私設道路，從未有供旁鄰土地或建物所有人（含上訴人在內）通行之情形，何能謂係「既成巷道」，況若行政機關業將該道路與原判決附圖所示Ｐ、Ｏ、Ｍ、Ｋ、Ｈ、Ｂ、Ｅ部分「Ｓ」形土地畫定為「既成巷道」，即有公用地役權之存在，然上訴人迄未舉證證明上開兩部分土地已是「既成巷道」，卻遽予主張系「既成巷道」，即有可議而不可採，最高法院此次發回對此部分亦有所指摘。㈤、上訴人指稱附圖Ｒ１部分所示，於其起訴時原係柏油，迨於其起訴後，被上訴人為封住其出入之路，始於其上建築廠房云云，此實為上訴人胡謅之言，若該Ｒ１部分原已規畫為路地並鋪上柏油供通行，何以未於第三六三地號土地分割時分割為自成一筆之路地呢？而被上訴人所以興建Ａ、Ｂ二廠，完全配合各種建築法規之規定，所能留之空地不多，此有卷附現狀測量圖可證。至上訴人所謂尚未達建築法工業區建蔽率七十％，尚有八五．九與㎡與五三一㎡之空地未建，而據以主張被上訴人所建Ａ、Ｂ二廠尚可各退縮五公尺以騰出空地供其通行云云，殊非可行。㈥、上訴人始終未曾派員出面表示願與被上訴人以協商方式徵求同意其通行，只有以存證信函幾近威脅的表示若被上訴人不同意其通行，將不惜纏訟，屆時勢必影響被上訴人之賣地目標云云。準此，上訴人竟謂在雙方無法達成協議後，始不得不提起本訴經由司法呈序解決云云，顯有不實。四、上訴人所取得之內政部及彰化縣政府之函文，非依正常程序取得。㈠、查上訴人提出於本院為證之內政部八十九、一、二十四八十九營署建字第三二八號函與彰化縣政府八十九、三、十三八九彰府工都字第二三四六三號函，均是私自請彰化縣籍之立法委員陳朝容索取的，此觀上開內政部函之副本送達立法院陳朝容服務處即足以證明。又上開二函文，均經上訴人申請後一個餘月即迅速發文，反觀本院於八十九年十二月二十二日發函予彰化縣政府請其查明同一問題，卻迄未獲函復釋示，足見上訴人乃以特權之介入，迫使辦理營建之公務人員作出與前完全不同之函令，企圖藉以左右本院審理之心證，殊非妥適。矧據「新編營建法規解釋令大全第二冊第一四七一頁與一四七七頁中已載明住宅區或工業區○○○○○道路或建築線通行時，並非不能用農業區土地設置為私設道路，但仍需取得臨地人同意或向臨地購買方能開闢道路。㈡、據前所述，可知營建機關之公務人員，因受立委特權之壓力，頗為無奈，始作出前後反覆不定之政令，顯已失其客觀性，而失為準據之價值。且於內政部於九十年三月二十二日以台九十內營字第九○八二九四八號函及九十、四、六九十營署都字第九○一五○○號釋示不得以農業區土地為工業區建築基地之私設道路之前，即有省政府於七十七、四、十九以七七建自字第六六九六號函示得以農業區土地供為工業區建築基地之私設道用地。五、上訴人主張往西通行至公路，並非損害最少之處所。㈠、查承本院將上訴人主張通行部分送請台灣省建築師公會鑑定結果，認定拆除被上訴人所有合法建築之廠房Ｒ１部分，所需費用為五十四萬二千元，然其就⑴Ａ棟廠房原為同一工作空間，拆除改建後分成兩個使用空間，將造成使用者即於九十年八月二十三日到庭作證之林世信工作及管理之不便。⑵Ａ棟廠房原有使用吊車，拆除改建後將無法使用同一吊車，且兩個使用空間材料吊裝將無法連續。⑶Ａ棟廠房原使用較多管線，拆除改建此部分管線將必須高架或埋入地下穿越Ｒ１十公尺寬之通行空間。⑷Ｒ１部分係被上訴人依建築法等相關法令經依法申請許可後興建之合法建物，一旦遭受拆除，將損及土地所有人即被上訴人之土地使用權益。⑸於拆除及重建廠房或拆除後為上開諸多復建工程等期間，致工廠停頓生產所受損害。等五項損害，均未作出明確之估算。若上開五項損害能夠估算出損害金額，當好幾倍於上開拆除建物所增加之工程款，準此，顯已超逾上訴人所指往東通行其自行估算之一百零四萬元之損失甚多。㈡、次查上訴人若主張向東通行，只要爭取第三七三地號一個地主之同意或補償其損害而已，若是向西通行，不但需賠償被上訴人之損害，亦須獲得向被上訴人價購該私設道路兩旁之二、三十戶之住戶同意書，始能獲准建廠，若上訴人未提出補償金讓上開眾多住戶滿意，而達成為協議，又豈能獲得同意書？又被上訴人已向彰化農田水利會申請同意在彰水路邊之水溝地上架設橋樑，已付出近二百萬元之工程款，難道上訴人不思補償，只想強行使用嗎？準此，堪知上訴人即便獲得本件勝訴判決，可向西通行，但若想藉勝訴判決而建廠或通行至公路，確仍有諸多難以甚至無法克服之障礙，致其訴訟目的亦無法實現。㈢、又查被上訴人所有第三六三－四一地號土地已提供為擔保於八十四年二月八日設定不定期限之地上權與台中商業銀行，上開土地與地上廠房亦同時提供為擔保向台中商業銀行設定最高限額一千二百萬元之抵押權登記，於八十四年五月十九日又追加設定最高限額一千四百四十萬元之抵押權登記，於同年十一月十一日再次追加設定最高限額三百六十萬元之抵押權登記，從而，台中商業銀行為維護其地上權及抵押權之權益，於上訴人藉勝訴判決而意圖強制拆除Ｒ１部分廠房時，勢將依法提出異議，致強制執行程序因之停止或撤銷，那對上訴人又有何實益？㈣、上訴人所主張通行之土地有八筆之多，其計畫通行之十米道路長達三百五十公尺，總面積即尚達三十五百公尺以上，遠超過其自有第三七四地號之土地面積二千七百四十五平方公尺，以起訴時之地價每平方公尺七千八百元計算，其值即有二千七百三十萬元之鉅，此豈是周圍地損害最少之處所？更何況若容忍上訴人一人通行，將使上百人之權益受損，又公平嗎？六、上訴人本亦起訴主張向東通行訴外人陳清傳所有第三七三地號之農地。㈠、上訴人因主張向西通行之難度甚高，即於八十二年間起訴確認對訴外人陳清傳所有第三七三地號田地之通行權存在，亦獲彰化地方法院八十二年度訴字第二四○號民事勝訴判決，惟經陳清傳上訴於本院，即因其主張西側已有被上訴人規晝興建之秀興工業城有一條狹長之私設通路可行，並非與公路無適宜之聯絡云云，本院亦採信之，而為八十二年上易字第二六號敗訴判決，並不得上訴三審而確定。㈡、上訴人若向東通行陳清傳所有第三七三地號田地，直通二一之一道路後可通往彰水路之省道。而該二一之一道路已經政府施工拓寬為六公尺之道路，此承本院履勘現場時勘察該道路即已知情，因而該道路已非上訴人所稱之僅二公尺寬而已，徵此，益認上訴人若主張向東通行，已相當便捷，也易於取得，顯較合理。丙、被上訴人彰化水利會方面：壹、聲明：求為判決如主文所示。貳、陳述：被上訴人所有同段第四五○之一地號如附圖Ｉ部分土地已出租予慈一公司架設橋樑，上訴人要通行該部分土地應得慈一公司之同意，不需再向水利會申請。丁、被上訴人壬○○、丁○○、己○○、甲○○○、辛○○、庚○○○、戊○○、丙 ○○、乙○○方面：未於言詞辯論期日及準備程序期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。理　　　由一、被上訴人壬○○、丁○○、己○○、甲○○○、辛○○、庚○○○、戊○○、丙 ○○、乙○○經合法傳喚，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而判決。二、本件上訴人原係請求確認對慈一公司所有之彰化縣秀水鄉○○段第三六○號如原判決附圖所示Ｂ部分面積○．○四一四公頃、同段第三五九號如原判決附圖所示Ｅ部分面積○．○六○六公頃、同段第三六一號如原判決附圖所示Ｋ部分面積○ ．○二七二公頃土地（扣除本件附圖Ｈ部分之○．○○八四公頃），及對彰化水利會所有之同段第四五○之一號如原判決附圖所示Ｈ部分面積○．○○三四公頃土地有通行權存在，慈一公司與彰化水利會並應容忍其通行。因該部分土地係屬舊路，嗣慈一公司在該舊路之旁另闢新路，上訴人就上開通行之土地，變更聲明為通行慈一公司所有同段第三五九號如附圖Ｂ部分所示面積○．一三○六公頃及彰化水利會所有同段第四五○之一號如附圖Ｉ部分所示面積○．○○四一公頃土地，此部分係屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。另上訴人追加請求確認對慈一公司所有同段第三六二號如附圖Ｊ部分所示面積○．○一九六公頃土地有通行權存在，慈一公司並應容忍上訴人通行如附圖Ｊ、Ｉ部分土地，此部分為擴張應受判決事項之聲明。又上訴人追加請求慈一公司應併將附圖所示Ｒ１部分土地上建物拆除，原聲明仍然存在，自非係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，惟上訴人請求慈一公司拆除該地上建物，係基於其對附圖所示Ｒ１部分土地有通行權，是此部分與其所請求確認對該部分土地有通行權存在，基礎事實相同，依修正後之民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二、三、四款之規定，上訴人訴之追加及變更，均應准許。慈一公司就上訴人所追加之請求拆除如附圖所示Ｒ１部分之地上建物，雖表示不同意，本院仍應准許之。三、本件上訴人主張伊所有坐落彰化縣秀水鄉○○段第三七四號土地係與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用之袋地，依民法第七百八十七條規定得通行周圍地以至公路，經觀諸周圍地，以通行被上訴人所有如附圖Ｒ１、Ｒ２、Ｐ、Ｌ、Ｊ、Ｈ、Ｉ、Ｂ部分所示之土地為損害最少之處所。慈一公司在同段第三五九、三六一、三六二、三六三－二八號土地上設有十公尺寬之道路即附圖Ｂ、Ｈ、Ｊ、Ｌ部分所示之土地，除彰化水利會外之其餘被上訴人所共有之同段第三六三號土地即附圖Ｐ部分，均係供除彰化水利會以外之其餘被上訴人通行，增加伊之通行對其並無損害；又慈一公司為阻止伊過行，濫用其權利，在伊起訴後始在附圖Ｒ１部分所示之土地興建廠房。爰依民法第七百八十七條規定，求為確認伊就如被上訴人如附圖所示Ｒ１、Ｒ２、Ｐ、Ｌ、Ｊ、Ｈ、Ｉ、Ｂ部分之土地有通行權存在，命被上訴人容忍伊通行，及慈一公司應將如附圖所示Ｒ１部分地上建物拆除之判決（上訴人對第三六三號土地共有人基一塑膠工業股份有限公司（下稱基一公司）、吳春宗、吳世文、黃建嘉、黃嫊媛、謝志佳、劉吳梅琴、陳榮烈訴請確認通行權存在部分，業經本院前審為上訴人勝訴之判決，基一公司等並未聲明不服）。四、慈一公司，壬○○、丁○○、己○○、辛○○、庚○○○、戊○○、丙○○、乙 ○○則以：慈一公司在上訴人起訴前早經決議，嗣並經申請建照，已動工興建廠房並部分出租訴外人三永久企業社，倘由Ｒ１部分即工廠中央位置闢路供上訴人通行，則將廠房一分為二，無法整體使用。且基一公司等亦在此工業區設廠使用，區內管理、安全及對象均有限制，倘由上訴人任意穿越廠區通行，危害公安，造成損害。又上訴人主張方法，通行須經被上訴人之土地高達八筆，長度遠逾三五○公尺，面積至廣，所致損害甚大，顯非適宜。上訴人所有土地偏處後側，價值較低，其東、南側土地價值較微，且東側有既成道路可通行，至為便捷，且距離較短，上訴人主張之通行方法並非損害最少，依法不合等語；彰化水利會則以伊所有之第四五○之一號如附圖Ｉ部分所示之土地已出租予慈一公司架設橋樑，上訴人要通行該部分土地應得慈一公司之同意等語。資為抗辯。五、查坐落彰化縣秀水鄉○○段第三七四號土地係上訴人所有，同段第三六三之四一．三六三之二八．三六二．三六一．三五九號土地為慈一公司所有，同段第三六三號土地為除彰化水利會外之被上訴人及第一審共同被告基一公司、吳春宗、吳世文、黃建嘉、黃嫊媛、謝志佳、劉吳柏琴、陳榮烈等人共有，同段第四五○之一號土地為彰化水利會所有；而系爭第三七四號土地西側及南側與同段第三六二、三六三之四一號土地相鄰，北側及東側與同段第三七六、三七五、三七三、三七二號土地相鄰，東側經第三七三號土地可與蘇周巷銜接以通往公路，西側經第三六三之四一號土地（即附圖所示Ｒ１及Ｒ２部分），及附圖所示Ｐ、Ｌ、Ｊ、Ｈ、Ｉ、Ｂ部分土地，可通彰水路等情，為兩造所不爭執，並據上訴人提出地籍圖、土地登記簿謄本為證，暨經本院至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（附本院上字卷㈠第一三三至一三五頁、本院上更㈠字卷㈠第一二一至一二四頁、㈡第一八八至一九一頁），此部分之事實自堪認定。由系爭第三七四號土地與相鄰土地之位置觀之，系爭第三七四號土地確與公路無適宜之聯絡，依民法第七百八十七條第一項前段「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路」之規定，則上訴人主張其系爭第三七四號土地對鄰地有通行權，即為可採。六、上訴人主張系爭第三七四號土地為農地重劃後之劃餘地，由其前手周鴻儒標購，該土地原為新榮公司工廠用地，位於新榮公司之工廠圍牆之內，由廠內通路連接彰水路，並無不通公路之情形，係因新榮公司將廠地臨彰水路之土地讓與慈一公司之前身大玉公司，致系爭第三七四號土地不通公路，依民法第七百八十九條之規定，系爭三七四號土地應通行西側工業區之土地云云。惟按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地，其不通公路之結果乃基於受讓人、讓與人或分割人之任意行為，且為受讓人、讓與人與分割人所預知，故民法第七百八十九條定明該不通公路土地之所有人，僅得通行受讓人，讓與人或分割人之所有地，並無須支付償金，核其立法院意旨，仍在於限制讓與或分割之當事人間任意行為，使其周圍地受其牽連而負通行之義務。至農地重劃係直轄或縣（市）主管機關本於農地重劃條例規定，就轄區內之相關土地勘選為重劃區，擬定農地重劃計畫書，連同範圍圖說，報經上級主管機關核定，實施農地重劃，將農地重新分配，使農地重劃後分配於原土地所有權人之土地，自分配確定之日起，視為其原有土地，而就其於土地重劃前所有之土地，於重劃後原始喪失其所有權之行為（參見農地重劃條例第六條、二十七條規定），是其因為農地重劃而造成不通公路之土地，既非基於土地所有人之任意行為所致，揆諸上開說明，自非屬民法第七百八十九條限制之列。且土地重劃後，重新分配於土地所有權人之土地視為其原有土地，從而土地所有人就其土地於重劃後，應原始喪失其所有權。系爭第三七四號土地雖原為新榮公司所有，但因農地重劃成為劃餘地而由上訴人之前手周鴻儒購得，該土地即為周鴻儒原始取得，視為新榮公司自始無所有權存在，該土地於農地重劃後與公路無適宜之聯絡，係農地重劃之結果，而非新榮公司分割或讓與系爭第三七四號土地，至新榮公司將廠地臨彰水路之土地讓與慈一公司之前身大玉公司係在農地重劃系爭第三七四號土地成為袋地之後，系爭第三七四號土地原已不通公路，是系爭第三七四號土地之不通公路自非新榮公司將廠地臨彰水路之土地讓與大玉公司所致。再慈一公司於彰化地方法院七十七年度訴字第一二三○號審理時所辯周鴻儒於購得系爭第三七四號土地後，仍同意新榮公司建造圍牆使用云云，與系爭第三七四號土地之通行權無涉，且慈一公司上開所辯亦為彰化地方法院所不採，判決大玉公司應將系爭第三七四號土地之圍牆及地上物拆除交還土地，及慈一公司應自該土地遷出，上訴人此部分之主張，顯無可採。七、上訴人曾就系爭第三七四號土地之通行問題，訴請確認對東側彰化水利會所有同段第三六一之三．三七五之一號土地及陳清傳所有第三七三號土地之通行權存在，經本院八十二年度上易字第二六號判決駁回上訴人之訴確定，於判決理由指明「本院受命法官勘驗現場時發現被上訴人（即本件上訴人）主張通行東側上訴人（即陳清傳）之土地，目前係穿過小田埂（上訴人之土地為農地），接通一寬二米八之農路與外面之公路聯絡（該農路與幹道公路相距甚遠），如經上訴人之土地通行勢必大費周章，拓寬田埂寬度，上訴人可耕之面積相對減少，且該農路寬僅二米八，工業用交通工具（如貨車）無法在該二米八之農路上會車或迴轉，出入非常困難，被上訴人購買系爭工業區土地係以開發該土地設立工廠為目的，上開農路之寬度顥無法滿足被上訴人之需要。反之，系爭土地之西側工業區內目前可經由一條穿越同段第三六二、三六三、四五○之一，三六○、三五九等地號面寬十米左右之道路，與二十四米之彰水路直接聯絡距離甚近且又方便等情，有勘驗筆錄及所繪現場圖可憑，並有上訴人提出之相片十幀可資佐證。證人蘇梅芳於本院準備程序中亦證稱：「被上訴人之第三七四地號土地以前係自工廠旁的路通往彰水路，沒自東、南、北邊通行，均自兩邊之工廠旁通行（至彰水路）」等語，按系爭土地西側既有一寬八米至十米之道路與公路（彰水路）聯絡，足見系爭土地已非與公路無適宜聯絡之袋地，上訴人自不得依民法第七百八十七條，第七百八十八條之規定請求確認通行權存在。何況通行東邊上訴人之土地，將使上訴人之可耕地大量減少，與經由西側之土地該面寬八至十米之道路通行相較，上訴人主張通行第三七三地號如原判決附圖Ｄ部分所示之土地顯非損害最少之處所及方法，揆諸民法第七百八十七條第二項規定亦有未合。」惟該判決所稱寬僅二米八之農路即係現之蘇周巷，該蘇周巷於本院八十五年二月十四日到現場履勘時經實地丈量之結果寬為四米五，可供二十噸砂石車通行，此有勘驗筆錄及當時所拍攝主現場照片可按（附本院上字卷㈠第一三四、一三五、一二八頁），至本院九十年九月二十一日再為勘驗時，蘇周巷業已拓寬為六米二，並舖設柏油路面，本院在距現場約四百公尺之蘇周巷與埔鹿街口，並發現有三．五噸小貨車自埔鹿街左轉入蘇周巷，及四．八噸大貨車自蘇周巷左轉埔鹿街，此亦有勘驗筆錄為證（附本院上更㈠字卷㈡第一八八至一九一頁），上訴人亦承認蘇周巷兩邊排水溝業已加設提防，路面因而加寬至六米二，於本院勘驗時有輛三噸半小貨車由埔鹿路轉入蘇周巷等情。由蘇周巷兩邊排水溝業已加設堤防，路面寬至六米二，並舖設柏油路面，有三．五噸小貨車及四．八噸大貨車通行蘇周巷觀之，可知⑴蘇周巷路寬六米二，足可供三．五噸小貨車及四．八噸大貨車通行，甚至上訴人所稱車寬二．四七米之日野八噸卡車，通行亦不成問題，縱或發生會車及迴轉之問題，亦可利用附近巷道為之，已無前揭判決所稱貨車無法在該二米八之農路上會車或迴轉，出入非常困難之問題，蘇周巷既可供三、五噸小貨車及四、八噸大貨車通行，即可供上訴人在系爭第三七四號土地開設工廠使用。⑵蘇周巷之路面已大為改善，亦無土質鬆軟，卡車載重行駛會壓壞路基，使整個路基向兩旁之溝溉溝渠塌陷，危及當地居民之生命財產與對外交通之問題。⑶蘇周巷既已有貨車出入，足證已係附近居民出入之通行要道，而非供農業用途之農路使用，上訴人以貨車通行其上，不致與附近農民爭道使用，無危及當地農民安全之虞。至在蘇周巷與埔鹿街口之路面縮減成約三米八，柏油路面最窄為二米六，固造成會車之困難，但該瓶頸之路段依上訴人所提出之照片所示（附本院上更㈠字卷㈢第一○六頁），僅數公尺長，通過該路段僅數秒鐘，因此祇須在該路段之前等候他車通過即可通行，再加上該路段之交通並未頻繁，不致造成多大之不便，因此仍有三．五噸小貨車及四．八噸大貨車願意通行該路段，上訴人僅以此點稍為不便，即主張其貨車不能通行蘇周巷，委無足採。至該判決所稱系爭第三七四號土地西側工業區內可經由一條穿越同段第三六二、三六三、四五○之一、三六○、三五九等地號面寬十米左右之道路，及證人蘇梅芳所證系爭第三七四號土地以前係自工廠旁的路通往彰水路，係在慈一公司八十四年五、六月間位於同段第三六三之四一號土地上廠房興建之前之狀態，在該廠房建成之後，系爭第三七四號土地已不能由同段第三六二、三六三、四五○之一、三六○、三五九等地號面寬十米左右之道路通行至彰水路。顯然在本院八十二年度上易字第二六號判決認系爭第三七四號土地通行東側土地並非損害最少之處所及方法後，情勢已然變更，本院前揭判決之理由現並不存在，系爭第三七四號土地通行西側或東側土地始係損害最少之處所及方法，本院自應從新認定，不受前揭判決理由之拘束。八、上訴人主張系爭第三七四號土地係屬「都市計劃工業區建築用地」，其土地使用管制依都市計劃法施行細則為乙種工業區之管制，依都市計劃法第十八條之規定，乙種工業區以供公害輕微之工廠使用為主等情，並提出彰化縣政府九十年六月一日九○彰府工都字第九一八八五號函為證（附本院上更㈠字第一○五頁），而慈一公司對系爭第三七四號土地係屬工業區之工業用地之事實，亦不爭執，上訴人上開主張自堪採信。而都市計畫工業區建築基地，因未面臨道路，擬以農業區土地作為新設道路臨接道路申請指示建築線以申請建築，據內政部營建署八十九年一月二十四日八十九營署建字第○○三二八號函認「都市計畫法台灣省施行細則第二十七條對農業區土地使用分區管制業有明文規定，擬於都市計畫農業區○ 設道路，不符上開管制規定」，此有該函在卷足稽（附本院上更㈠字卷㈢第一○ 三、一○四頁），本院再就相同問題詢問內政部營建署，該署以九十年三月二十二日台九十內營字第九○八二九四八號函謂「按前台灣省政府訂定之都市計畫法台灣省施行細則，業經本部以八十九年十二月二十九日台八九內營字第八九八五四六八號令重行訂定發布施行在案。查上開細則第二十九條規定，農業區得申請建築農舍，及經縣（市）政府審查核准之農業產銷必要設施、休閒農場相關設施、公用事業設施、營建剩餘土石方資源堆置場，廢棄物資源回收貯存場、汽車運輸業停車場（站）、客（貨）運站與其附屬設施、社會福利事業設施、幼稚園、加油(氣)站等使用項目，上開使用項目除農業產銷必要設施之種類另由中央目的事業主管機關訂定外，申請設置時均應面臨既有道路，並無旨揭疑義。是以，本案擬以農業區土地作為建築基地之私設道路，如屬上開農業產銷必要設施，並經貴府審查核准者，自得設置，所附前台灣省政府建設廳六十七年三月十日六七建四字第二九三八二號及七十六年十一月六日七六建四字第三九七七六號等二函應不再援用」函復本院（附本院上更㈠字卷㈡第九十六、九十七頁），可見都市計畫工業區建築基地，因未面臨道路，僅限於設置農業產銷必要設施，始得以農業區土地作為新設道路臨接道路申請指示建築線。慈一公司以不再援用之前台灣省政府建設廳六十七年三月十日六七建四字第二九三八二號及七十六年十月六日七六建四字第三九七七六號函主張工業用地如未臨計畫道路或建築線通行時，並非不能用農業區土地設置為私設道路云云，委無可取。系爭第三七四號土地未面臨道路，自無法以東側農業區之土地作為私設道路臨接道路申請指示建築線，取得興建工廠之建照執照。惟按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地（參照最高法院八十三年度台上字第一六○六號、八十八年度台上字第三二九五號判決）。因此系爭第三七四號土地之東側若有土地可供上訴人通行貨車至蘇周巷，且該通行係損害最少之處所及方法，上訴人即不能以該東側之通路無法供其申請指定建築線之用取得建照執照為由，要求通行西側慈一公司之如附圖Ｒ部分所示之土地。又彰化縣政府曾以八十四年十二月二十六日八四彰府工管字第二二三○二九號函復上訴人公司之法定代理人周錦文，謂系爭第三七四號土地無臨接道路，無法指定建築線，此有該函在卷可稽（附本院上更㈠字㈢卷一三三頁），再據設計慈一公司工廠之建築師李傑英於本院證稱：「慈一公司把他土地出售，買受土地者其中有人請我為他個人畫設計圖，因為建築線在彰水路，必須有私設道路才可請領建照，所以買土地等人如果要建屋，都必須要私設道路之所有人出具同意書，因私設道路大部分是慈一公司所有，所以此部分是由慈一公司出面提供．．．」（見本院上更㈠字卷㈢第二十七頁），可見系爭第三七四號土地之建築線在彰水路，必須有私設道路通往彰水路始可請領建照執照，因此上訴人需取得私設道路即附圖所示Ｂ、Ｈ、Ｊ、Ｌ、Ｒ、Ｐ部分土地之所有權人出其同意書同意上訴人使用該私設道路，惟被上訴人等人並無提供其土地供上訴人申請建照執照之義務，渠等連上訴人之通行上開土地亦反對，豈有可能出具同意書予上訴人？因此上訴人縱獲得勝訴判決確定可通行如附圖所示Ｂ、Ｉ、Ｈ、Ｊ、Ｐ、Ｒ部分之土地，其仍無法取得建照執照在系爭第三七四號土地興建廠房。最高法院八十七年度台上字第二二四七號判決雖認「袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用。」係指供袋地通行之土地能敷袋地建築之基本要求，始能使袋地為通常之使用，茲上訴人之通行如附圖所示Ｂ、Ｉ、Ｈ、Ｊ、Ｌ、Ｐ、Ｒ部分之土地，仍不能敷系爭第三七四號土地建築之基本要求，上訴人自無援用最高法院八十七年度台上字第二二四七號判決之見解，主張其得通行如附圖所示Ｂ、Ｉ、Ｈ、Ｊ、Ｌ、Ｐ、Ｒ部分土地之餘地。九、慈一公司係在上訴人於八十四年一月四日以台北第六支局第八六五號存證信函通知請求以協調方式取得同段第三五九、三六二、三六三之二八、三六三及三六三之四一號上十米道路之通行權，及上訴人於八十四年二月間起訴請求確認上開土地之通行權後，始於八十四年三月八日向彰化縣政府申請在同段第三六三之四一號土地上興建Ａ、Ｂ廠之廠房，經彰化縣政府於八十四年三月十五日以八四彰府建商字第三八七八號函核准，此有本院向彰化縣政府所調得之慈一公司申請工廠設立許可資料在卷可稽（附本院上更㈠字卷㈡第一六○至一八一頁），該Ａ、Ｂ廠依設計圖及位置圖所示（附本院上更㈠字卷㈡第一五五、一七三頁），其共同壁位於如附圖所示Ｒ１部分之中央，嗣慈一公司取得建照執照，於八十四年六月間將廠房蓋好出租予三永久企業社，該Ａ、Ｂ廠之共同壁已南移，如附圖Ｒ１部分所示土地上之建物現在出租予三永久企業社之Ａ廠內，此為兩造所不爭執之事實。據證人李傑英建築師於本院證稱：「我是於八十三年四月間和陳明陽有接觸，就是那時候開始提起他有土地要規劃之事，初次提起是四月，確定設計這個案子，廠房Ａ、Ｂ廠蓋在三七四地方之西側，不留道路到三七四地號，則是在八十三年十二月間」（見本院上更㈠字卷㈢第二十八頁），證人即申請工廠設立之代書呂錦清於本院證稱：「我記憶中是八十三年十一、十二月慈一公司就在提要在三六三之四一地號土地上蓋廠房」（見本院上更㈠字卷㈢第二十九頁），另證人即向慈一公司承租Ａ廠之三永久企業社林世信於本院證稱：「我原來去看的時候，上有秀興工業城，當時我認為該處不適合我所需要，後來慈一公司說後面還有一塊空地還沒規劃，可以蓋廠房為我所承租使用，我看了以後，覺得可以．．．」、「在簽約之前談承租的事情，我記得是過年前的事情，應該是八十三年（筆錄誤為八十四年，後已更正）九月間．．．」等語（見本院上更㈠字卷㈡第一五 ○、一五一頁），由上開證人之證言可以得知慈一公司規劃並委託李傑英建築師在同段三六三之四一地號土地上興建廠房係在八十三年十二月間以前，尚在上訴人以存證信函通知慈一公司及對慈一公司起訴主張通行權之前。上訴人雖否認證人李傑英、呂錦清、林世信上開證言之真實性，惟本院查：⑴李傑英建築師受慈一公司之委託設計廠房，呂錦清代書辦理慈一公司工廠之設立申請，與慈一公司之關係較為密切，上訴人以此推斷李傑英建築師及呂錦清代書之證言係為配合慈一公司之不實陳述，純屬臆測之詞。⑵李傑英建築師及呂錦清代書僅稱慈一公司於八十三年間委託廠房之設計及提到要蓋廠房，並未指稱慈一公司所欲興建之廠房係五金零件工廠。而慈一公司雖係在八十四年二月九日召開股東臨時會，決議要增加營業項目第五項即五金零件之製造，再申請設立生產五金零件之工廠（見本院上更㈠字卷㈢第一一五頁之會議記錄及同卷㈡第一六一頁之彰化縣政府函），但慈一公司於八十三年十二月前委託李傑英建築師為廠房之設計，與八十四年二月九日股東臨時會決議增加營業項目後，再以李傑英建築師所設計之廠房申請五金零件生產之工廠設立，兩者並不衡突，並非須經股東臨時會決議增加營業項目後始可委託建築師設計廠房，上訴人所稱委託建築師設計廠房應在八十四年二月九日以後並非八十三年底，要無可採。⑶李傑英建築師及呂錦清代書並不知慈一公司所欲設立之工廠係五金零件生產工廠，則渠等未告知慈一公司應立即召開股東會，以便增加營業項目，與常情並未違背。⑷證人林世信所稱係指八十三年九月間慈一公司表示將來在同段第三六三之四一地號土地所興建之廠房可以出租予三永久企業社，當時雙方並未達成協議，此與慈一公司廠房蓋好於八十四年六月六日將Ａ廠出租予吳鴻奇，八十四年六月十九日再改租予三永久企業社，亦未衝突。⑸李傑英建築師係設計Ａ、Ｂ廠之共同壁於附圖所示Ｒ１部分土地之中央，三永久企業社係工廠蓋好後承租共同壁往南移之Ａ廠，上訴人所稱慈一公司違背三永久企業社之要求，故意指示建築師將Ａ廠牆壁設在附圖所示Ｒ１位置，與事實不符。⑹慈一公司於八十三年二月間由同段第三六三地號分割出第三六三之四一地號，同段第三六三號土地於分割後即為供兩旁住戶通行之十米私設道路，該第三六三號土地僅至同段第三六三之四一號前，並未延伸至系爭第三七四號土地，可見慈一公司早已於八十三年二月間之前決定供道路使用之土地至同段第三六三之四一號土地之前，並無意將如附圖所示Ｒ部分之土地亦供道路使用；另於本院向彰化縣政府所調得之慈一公司申請工廠設立獲准之資料內有附張慈一公司負責人陳玠良委託呂錦清代書辦理工廠設立申請委託書，該張委託書所載之時間亦為八十三年（見本院上更㈠字卷㈡第一八一頁）。足以證明李傑英建築師所證在八十三年十二月間即受慈一公司委託在同段第三六三之四一號土地設計興建廠房，與呂錦清代書及林世信所證在八十三年間慈一公司有提到要在該處興建廠房，均堪採信。慈一公司在上訴人以存證信函通知及起訴之前，即已規劃在同段第三六三之四一號土地上興建廠房，而之前就系爭第三七四號土地之通行權，上訴人之前手陳溪烈係主張往南側通行慈一公司之同段第三六三之四一號（當時地號為三七一號）及訴外人林詩正所有之同段第三三七號土地，經彰化地方法院七十八年度訴字第一四○六號、本院七十九年度上易字第一五六號判決認為應往東側通行同段第三七五號及三七三號土地至蘇周巷，對鄰地所造成之損害較少，而駁回陳溪烈之訴確定；其後上訴人再往東側訴請通行彰化水利會所有之同段第三六一之三、三七五之一號及訴外人陳清傳所有同段三七三號土地，經彰化地方法院八十二年度訴字二四○唬判決上訴人勝訴，嗣陳清傳不服上訴本院，於本院八十二年度上易第二六號審理時，縱如上訴人所述，雙方有就系爭第三七四號土地之通行權洽商無結果，慈一公司主觀上仍係認定系爭第三七四號土地應依彰化地方法院七十八年度訴字第一四○六號、本院七十九年度上易字第一五六號判決往東側土地通行，雖本院八十二年度上易字二六號判決認定往西側面寬八至十米之道路通行損害較少，但上訴人並無法證明其在八十四年一月四日以存證信函通知慈一公司之前有告知慈一公司本院八十二年度上易字第二六號判決之內容，因此即使如上訴人所稱有自稱良昇房屋總經理魏明溪之人士來電稱：「受慈一公司大兒子委託，願以每坪一萬元收購，否則沒有通路的土地也是廢地，租他的通路是不可能的．．．．」，亦不能認定慈一公司己知本院八十二年度上易字第二六號判決之結果。再本院八十二年度上易字第二六號八十二年十月二十九日勘驗筆錄載明系爭第三七四號土地之西側為秀興工業城之預售屋，秀興工業城計劃有一條十米寬之道路預定地，緊臨第三七四號西側，慈一公司所印製之秀興工業城銷售廣告，十米之計劃道路係通至系爭第三七四號土地（勘驗筆錄及銷售廣告影本附本院上更㈠字卷㈢第一三六至一三九頁），但此僅慈一公司之計劃而已，由慈一公司於八十三年二月間自同段第三六三地號分割出同段第三六三之四一地號，可確定慈一公司就十米之計劃道路僅規劃至第三六三之四一地號前，且該十米計劃道路係慈一公司銷售秀興工業城，供兩旁承購戶通行之用，該計劃道路應係在八十二、八十三年間開闢，慈一公司於八十四年五、六月間在同段第三六三之四一號土地興建廠房，如附圖所示Ｒ部分土地即非供公眾通行之既成道路，慈一公司亦無義務提供如附圖所示Ｒ部分土地依公眾通行，本件彰化地方法院八十四年三月二十一日之勘驗筆錄所載「系爭地前已有既成道路」顯有錯誤。慈一公司於上訴人起訴之前即已規劃在同段第三六三之四一地號土地興建工廠，並委託李傑英建築師設計，在規劃設計時又不知本院八十二年度上易字第二六號之判決結果，且慈一公司亦無義務提供如附圖所示Ｒ部分土地供公眾通行之義務，則慈一公司在自己之土地上興建廠房，係其權利之正當行使，不能指為係專以阻止上訴人通行為目的之權利濫用。十、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條規定甚明。本件上訴人主張系爭第三七四號土地應往西側通行如附圖Ｂ、Ｉ、Ｈ、Ｊ、Ｌ、Ｐ、Ｒ部分所示之土地至彰水路，被上訴人則抗辯系爭第三七四號土地應往東側通行農業區土地。而如附圖Ｂ、Ｉ、Ｈ、Ｊ、Ｌ、Ｐ部分所示之土地現已供附近居民通行之用，再增加上訴人之通行，不致造成附近居民之不便，是系爭第三七四號土地通行之最少損害處所及方法，所應審酌者即係通行東側農業區之土地與通行西側如附圖所示Ｒ部分土地，對雙方所造成之損害何者較大，經本院查：㈠通行東側農業區之土地：系爭第三七四號土地之東側，其中同段第三七五號土地現開設三座魚池，同段第三七三號土地為稻田，同段第三七二號土地則種植蔬菜、花生，於土地之界址間則係田埂，業經本院履勘現場屬實（見本院上更㈠字卷㈡第一九一頁），則系爭第三七四號土地通行東側農業區之土地，對地主之損失僅有農地之不能為農業使用，而蘇周巷路寬為六米二，上訴人之通行東側農業區土地之面寬當不得超過蘇周巷之六米二，若能利用原有之田埂通行，損害可減至最少，即使以上訴人所稱之被通行之土地面寬為十公尺，及系爭第三七四號土地至蘇周巷為五十八公尺而言，上訴人所需通行之土地為五百八十平方公尺（彰化地院八十二年度訴字第二四四號判決准上訴人通行之土地僅二百十七平方公尺），再以起訴當時該第三七五、三七三、三七二號土地之八十三年度公告現值每平方公尺一千八百元計算（地價證明附原審卷第二一三頁），地主之損失為一百零四萬四千元。而該土地既已計算土地喪失之損害，即已包括土地不能生產農作之損害，上訴人再計算不能生產之損害即有重複，又本件僅在解決系爭第三七四號土地通行權之問題，並不在讓該土地可供工業使用開設工廠，上訴人主張另有工廠之開設對環境所造成之損害及接通水電開挖農路之損害三千萬元以上，自為本院所不採，是此部分地主所受之損害頂多為一百零四萬四千元。㈡通行西側如附圖所示Ｒ部分土地：通行西側如附圖所示Ｒ部分土地，將需拆除慈一公司所有如附圖所示Ｒ１部分之廠房，該部分廠房之拆除所需費用，經本院囑託台灣省建築師公會鑑定為五十四萬二千元。另廠房之拆除台灣省建築師公會認為尚有：⑴Ａ棟廠房原為同一工作空間，拆除改建後分成兩個使用空間，將造成使用者工作及管理之不便。⑵Ａ棟廠房原有使用吊車，拆除改建後將無法使用同一吊車，且兩個使用空間材料吊裝將無法連續。⑶Ａ棟廠房原使用較多管線，拆除改建此部分管線將必須高架或埋入地下穿越Ｒ１十公尺寬之通行空間等問題，此有該公會之鑑定報告書可按。此外，廠房之拆除會造成工廠之停工，即還有工廠停工之損失，又慈一公司已將Ａ廠出租予三永久企業社，部分廠房之被拆，亦有慈一公司應對三永久企業社負違約責任之問題，如附圖所示Ｒ１部分之廠房被拆，其損失絕非僅工程費五十四萬二千元而已。且上訴人所需通行之如附圖所示Ｒ部分土地面積為一百七十四平方公尺，該土地為上訴人通行，慈一公司即不能有效利用，雖該部分土地慈一公司可以為工廠之法定空地，但為工廠之法定空地，慈一公司仍可加以利用，此與為上訴人通行之後，祗能供通行使用不同，慈一公司仍有土地不能有效利用之損失。上訴人主張不列入此部分之損失，上訴人此部分之主張若為可採，豈非東側供上訴人通行之空地亦不能計算其損失，上訴人認東側土地被通行有損失豈不矛盾，是仍應計算慈一公司土地不能有效使用之損失始合理。此部分如同東側土地以同段第三六三之四一號土地八十三年度公告現值為每平方公尺七千八百元計算（地價證明書附原審卷第二一二頁），其損失為一百三十五萬七千二百元。㈢系爭第三七四號土地通行西側如附圖所示Ｒ部分之土地，單就慈一公司之土地不能有效利用之損失，即高於通行東側農業土地對地主所造成之損害，更遑論慈一公司如附圖所示Ｒ１部分廠房被拆所受之損害，上訴人所主張者即非損害最少之處所及方法。十一、綜上所述，上訴人主張通行如附圖所Ｂ、Ｉ、Ｈ、Ｊ、Ｌ、Ｐ、Ｒ部分之土地，並非對周圍地損害最少處所及方法，上訴人之請求即無理由。原審為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人就如附圖所示Ｈ、Ｌ、Ｐ、Ｒ部分土地之請求，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院所變更請求之通行如附圖所示Ｂ、Ｉ部分，及追加請求之通行如附圖所示Ｊ部分土地與慈一公司應容忍其通行如附圖所示Ｉ部分土地，亦無理由，應併駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，爰不逐一論述。上訴人請求向彰化縣政府函調位於同段第三六三之四一號土地上建物之使用執照、結構圖等資料及工廠登記時所提出之廠房機器配置圖、生產流程圖、建物使用執照等相關資料，本院認本件之事證已明，無函調之必要，併予敍明。十二、據上論結，本件上訴及變更、追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　十二　　月　　十一　　日 ~B1民事第四庭審判長法官　黃斐君 ~B2　　　　　　　　法　官　張鑫城 ~B3　　　　　　　　法　官　陳蘇宗右為正本係照原本作成。上訴人得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 ~B 　　　　　　　書記官　吳麗慧中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　十二　　月　　十四　　日Ｂ

臺灣高等法院臺中分院八十七年度上更㈠字第三八號

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