八十七年度上更㈠字第七十四號｜民事：履行契約｜裁判日期：89 年 02 月 01 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十七年度上更㈠字第七十四號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 右二人共同訴訟代理人　周平凡律師　　　　　住台中市○區○○街三號三樓之一上　訴　人　丙○○ 被上訴人　　新華建設事業有限公司　設台中市○○路二五五號一一樓法定代理人　鄭美伶訴訟代理人　林坤賢律師　　　　　　住台中市○○街四０號邱華南律師　　　　　　住台中市○區○○街四０號右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月二十一日臺灣臺中地方法院八十五年訴字第一四八七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審之訴訟費用均由上訴人共同負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人就坐落原台中市西屯區○○○段二○八八之八，二○八八之九，二○八三之四，二○七五之八，二○七六，二○八九之二等地號上其所承建命名為青海國建物之不完全給付，應按如下之方式予以修補後交付與上訴人及其他承購之共有人全體： ⒈中庭電梯部分：應按附表一之台中市工務局建築課核可建築設計圖（八一中工建字第九三三號）所示，將中庭電梯間一樓地坪抬高四十五公分。 ⒉停車位部分：應按如附表二之台中市工務局建築課核可建築設計圖（八一中工建字第九二三號）所示，將停車位恢復如原核准圖六十六部法定車寬為五點五公尺。㈢被上訴人應給付上訴人乙○○新臺幣（下同）二十六萬元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈣被上訴人應給付上訴人甲○○四十萬五千元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈤被上訴人應將附表二編號一所示建物及其基地之建築物與土地之所有權狀交付上訴人甲○○。又被上訴人應將附表二編號二所示建物及其基地之建築物與土地之所有權狀交付上訴人乙○○。㈥第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。㈦上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。二、陳述及證據：除與原判決記載相同，予以引用外，補稱：甲、程序方面：㈠按本件經轉准司法院秘書長八十四年八月二十八日（八十四）秘台廳民一字第０七四六七號函復略以：「。‧‧‧二、依民事訴訟法第四百條第一項規定訴訟標的需經確定之終局判決中裁判者，當事人始不得就該法律關係更行起訴。查來函所附台灣高等法院台南分院八十三年度上國易字第二號民事判決，雖已就被上訴人李　稅請求上訴人台南縣麻豆鎮公所給付醫藥費之訴訟標的而為裁判，惟本件醫藥費請求如僅及於植入鋼釘之醫療費用，即確定終局判決判斷之訴訟標的，未包含拔除鋼釘之相關費用時，則依首揭說明，尚非該判決效力所及之範圍。三、上述意見僅供參考，遇有具體個案，仍應由法官本其確信之法律見解而為裁判。」（法務部八四、五、五法八十四律決字第一０一七六號函參照）。㈡查於台灣台中地方法院八十四年度訴字第一六五號一案中，乙○○係主張對造因違法增設車位，致無法停車使用，而解除買賣車位之契約及返還該車位價金，另因車位、電梯積水等原因而遲延交屋，請求未交屋前之房屋價金貸款利息，而本件係請求如上訴之聲明，二者並非同一訴訟標的，揆諸前揭法務部函，尚非該判決效力所及之範圍，自無民事訴訟法第四百條第一項規定之適用。乙、實體方面：㈠不完全給付（即瑕疵）部份： ⒈電梯坑積水部份：此有上訴人於第一審（八十五年度訴字第一四八七號判決，以下簡稱Ａ卷）提呈相片多紙為証，並有台中市建築師公會鑑定報告書玖、二、「共同部份：中庭電梯間一樓地坪應抬高四十五公分，但未抬高，相片35～ 38，有使機坑積水之虞。」（Ａ卷第三十五頁），且有吉永工業股份有限公司升降機保養報告書載有：「Ｍ二八七、八八，升降坑積水，請及早處理，否則軌道：：，恐怕會生銹腐蝕」、「升降坑積水請處理，以免發生危險」（Ａ卷第二四一至二五０頁）。而於八十六年度上字第一七六號判決（以下簡稱Ｂ卷），於八十六年六月五日堪驗筆錄載有：「電梯底部有積水現象，輕微設備銹蝕，電纜線有泡水現象，若電纜有破損，會漏電、短路，造成危險。電梯底部積水應停止使用。」凡此皆足証其為瑕疵。 ⒉停車位部份： ⑴依二造所訂買賣契約書第十一條第二款規定：「乙方（被上訴人）保証按造工務局核定之建築執照設計結構圖施工。」，（Ａ卷第十四頁）。 ⑵次查系爭房屋停車位之設置，被告未依建管機關核准之六十六個車位設置，反係私自增設為八十五個車位，此有前揭鑑定報告書可証（Ａ卷第三十六頁）。 ⑶另於核發使用執照後，私自變更，按建築法第七十三條及九十條規定處以「所有權人及使用人」六萬元以上，三十萬元以下罰金，並勒令停止使用，並經台中市政府工務局函以八十五中五建字第五八六六一號函令所有權人（即被上訴人）回復為六十六個車位。 ⑷以上所述，足証被上訴人未依約給付，並造成上訴人之損害。㈡被上訴人遲延相當於租金之損害賠償部份： ⒈按「交付，係指事實管領力之移轉，使受讓人取得直接占有，又稱為現實交付。事實上管領力已否移轉，應依交易觀念決之，例如贈與某機車而交給鎖匙，可認為已為現實交付。事實上管領力之移轉，須基於讓與人之意思，受讓人自行占有，不構成交付，例如甲出售某狗給乙，乙在路上發現該狗，逕予牽回，不能取得其所有權。」（附件一）。 ⒉查上訴人甲○○依被上訴人八十三年三月二十二日來函謂：「逾期不辦理交屋者，本公司視同交屋完畢」，其後乃換鎖準備遷入，然被上訴人又於同年十一月二十二日請律師發函，警告上訴人尚未取得所有權，不得換鎖遷入。為警員之甲○○一則為避免紛爭擴大，一則又恐強行遷入真有觸法之虞，遂不敢遷入，直至本案起訴後與律師研究，始知被上訴人不完全給付在先，上訴人應有權遷入系爭建物，始正式搬遷，準此，於上訴人雖有換鎖之行為，但被上訴人之恫嚇不得遷入，致上訴人並未取得該屋之事實上之管領力及使用收益之權，而於被上訴人既未同意上訴人取得該屋之事實上管領力，且無事實上之交付予上訴人之行為，是於上訴人正式遷入該屋前，應尚不構成「交付」，則其間（八十三年四月至八十五年六月）因被告恫嚇阻擾致未能搬遷之損失，自當由被告負損害賠償責任。 ⒊次按「關於損害賠償之範圍，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形可得預期之利益，視為所失利益，為民法第二百十六條所明定。應交付房屋而竟遲延交付，則債權人依通常情形可得預期獲得相當於租金額之利益，因債務人之遲延給付而未能獲得，是為所失利益。此與同條規定依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，尚屬有間。」（最高法院七十三年度台上字第四六五七號判決參照。）。是上訴人請求遲延賠償，應為法之所許。㈢本件上訴人主張出賣人（即被上訴人）應負不完全給付之債務不履行責任之依據： ⒈最高法院八十七年度台上字第一七０七號判決謂：「按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償或類推適用給付遲延之法則，請求補正或損害賠償，並有民法第二百六十四條規定之適用。又不完全給付、給付不能、給付遲延等債務不履行責任，與物之瑕疵擔保責任，兩者法律關係不同，其請求權各別存在。另依民法第三百六十五條規定，買受人因物有瑕疵，於受交付後六個月間不行使而消滅之請求權，僅以契約解除及價金滅少請求權為限，至因不履行契約所生債務不履行之損害賠償請求權則不在適用之列。」 ⒉按最高法院七十七年四月十九日、七十七年度第七次民事庭會議決議，出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。是故不完全給付不論其依據係採民法第二百二十七條、或採漏洞說，不完全給付為債務不履行類型之一，已為不爭之見解。又該會議研究報告內容亦明載，倘買受人係主張出賣人不完全給付者，若瑕疵係可能補正者類推適用給付遲延之法則，買受人得『拒絕受領』該不完全給付而請求補正。瑕疵係因可歸責於出賣人之事由所致者，並得請求賠償補正前所受之損害，在出賣人補正或賠償損害以前，買受人得行使『同時履行抗辯權』。 ⒊如前揭貳一所述，有關電梯、停車位、相當於租金之損害等瑕疵，確係有可歸責於被上訴人之事由，從而上訴人主張被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，洵屬合法。㈣有關電梯坑積水及超設停車位請求補正之依據： ⒈本條係依不完全給付之債務不履行責任請求，而非本於瑕疵擔保請求權為請求。 ⒉最高法院七十七年四月十九日、七十七年度第七次民事庭會議係採肯定見解。 ⒊被上訴人雖援引學者王澤鑑否定之見解，謂「保持瑕疵擔保責任體係之完整性，維持價值判斷之平衡、衡量當事人間之利益」云云；惟： ⑴按不完全給付得請求補正，為國內通說，今實務及王氏均認於本件情形，得依不完全給付請求，為維其體系之完整性，更無排除「補正」之理由，而瑕疵擔保責任係屬另一體系，此與不當得利、侵權行為：：等請求權，各為不同體系，各有其法律性質、要件、時效、規範功能，並無強其一致性之必要，是依不完全給付請求補正，並無破壞瑕疵擔保責任體系完整性之可言。 ⑵查不完全給付理論，旨在補充現行民法關於債務不履行規定之不足，具有保護債權人之功能，承認其為債務不履行之一種。其與物之瑕疵擔保效果雖有重複之處，但兩者仍有不同： ①按物之瑕疵擔保，出賣人係負擔一無過失責任，職是買受人原則上只得請求出賣人解除契約或減少價金。於解除契約顯失公平者，買受人則僅得請求減少價金。且縱算能解除契約亦無信賴利益損害賠償之請求（即無民法第二百六十條之適用）；而不完全給付則係於可歸責於債務人事由致給付不能，債務人始須負責，再視其不完全給付之內容可否補正，而準用嗣後給付不能或給付遲延債務不履行之效果。 ②又物之瑕疵擔保係為維持雙務契約之有償性及公平原則而來，故瑕疵擔保僅於有償契約始有適用；而不完全給付則適用於一般債務不履行之情形，不限有償契約始得適用。是其二者各有其規範功能及限制，焉能僅王氏所云之情形，即一概否認其價值判斷之平衡及於當事人之利益無所必要。 ⑶王氏所著民法學說判例第六冊一二三頁亦論及：「依現行民法之規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依法應負擔保之責，買受人得解除其契約或請求減少其價金。『除當事人有特別約定或依誠信原則而認定之特殊情事外（例如出賣人為製造商）』，出賣人不負修補瑕疵義務，：：。」承上可知，倘出賣人係有修補能力人，即無違法律不強人所難之法理，應賦予出賣人負修補義務，而觀最高法院七十七年四月十九日、七十七年度第七次民事庭會議決議內容，亦非即論斷出賣人倘有不完全之給付即應負修補義務，而係應再觀該不完全給付之瑕疵係可能補正者或不能，而類推適用給付遲延或嗣後給付不能之法則，所謂「可能補正」者，應指客觀上瑕疵可以補正及出賣人有能力得以補正者，實與王氏之見解吻合，職是倘出賣人係有修補能力之人，無論按最高法院之見解或王氏之意見，皆應使出賣人負擔修補義務，如此始可達到一次紛爭一次解決之程序正義，故原審疏察被上訴人為建商，係具修補能力之出賣人，即論斷被上訴人對其所負之瑕疵無修補義務，實有違誤。㈣本件係依不完全給付之債務不履行責任請求，而非依瑕疵擔保請求權請求，是無民法第三百六十五條除斥期間之適用，理由如下： ⒈最高法院八十七年度台上字第一七０七號判決，認不完全給付與瑕疵擔保請求權不同，其請求權各別獨立，是無六個月除斥期間之適用。 ⒉物之瑕疵擔保責任與不完全給付，其法律性質、構成要件及規範功能各有不同，原則上得為併存，於出賣人雖未保證其品質或未惡意不告知其瑕疵，買受人仍得以不完全給付理由，依債務不履行原則，請求損害賠償」（參王澤鑑著民法學說與判例研究第三冊第八六、八七頁）。㈤舉証責任：查不完全給付係債務不履行之一種，應以可歸責於債務人之事由為其構成要件，然被上訴人對於不完全給付有否歸責事由存在，係由「債務人」負舉証責任，其理由如后：（見王澤鑑所著民法學說與判例研究第三冊七十九頁）。 ⒈於給付不能及給付遲延之情形，債務人就不可歸責於自己之事由應負舉證責任係判例學者之一致見解，不完全給付既為債務不履行之一種，原則上應採同一解釋。 ⒉債務人所為之給付，何以不完全，債權人不易明瞭，損害原因事實多在債務人控制領域之內，使債務人就「不可歸責之事由」負舉證責任，承擔不能舉證之不利益。實合乎公平正義之原則。㈥請求交付權狀部份：如上訴人於八十五年十月十八日所庭呈之上訴理由狀，既已主張抵銷，則應無欠被上訴人任何買賣價款，依約自得請求交付權狀。三、證據：除援用原審立證方法外，並補提八一中工建字第九三三號建築核可圖、八一中工建字第九二三號建築核可圖、建物門牌及土地地號明細表等影本各一件為證。乙、被上訴人方面：一、聲明：如主文所示。二、陳述及證據：除與原判決所載相同，予以引用外，補稱：㈠兩造間為請求履行契約等事件，業經最高法院就本案廢棄原審判決，發回判決意旨謂：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕庛，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二二六條第二項規定請求損害賠償或類推適用給付遲延之法則，請求補正或損害賠償，並有民法第二六四條規定之適用。又不完全給付、給付不能、給付遲延等債務不履行責任，與物之瑕疵擔保責任，兩者法律關係不同，其請求權各別存在。另依民法第三六五條之規定，買受人因物有瑕疵，於受交付後六個月間不行使而消滅之請求權，僅以契約解除及價金減少請求權為限，至因不履行契約所生債務不履行之損害賠償請求權則不在適用之列。本件上訴人係本於不完全給付及給付遲延等債務不履行之關係，請求被上訴人補正交付，及賠償損害，而非本於瑕疵擔保請求權為請求。被上訴人亦僅陳稱：其已完成交付，無從補正，及上訴人違約未繳清尾款等語，並未抗辯：上訴人上開請求權已逾民法第三六五條規定之除斥期間而消滅。乃原審逕依上開規定，認上訴人不完全給付請求權已逾除斥期間而不得行使云云，非無可議。次查上訴人於事實審亦一再主張；伊在被上訴人補正交付及賠償損害以前，得行使同時抗辯權，拒絕給付；伊雖尚欠尾款及代繳費用，……惟被上訴人迄未補正交付，伊亦得以所致之損害賠償債權與之相抵銷，是已無欠付尾款；… …依約，伊可請求交付權狀云云。又對於上訴人所承購系爭建物究否已依約完成交屋？兩造爭執不已。乃原審對於上述重要攻擊防禦方法，胥未調查審認，遽爾判決，亦嫌速斷。」云云，然如下述理由所述，上訴人之主張在本案仍不成立，謹陳明理由如下。 ⒈依民事訴訟法第四○○條第一項規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。」同法第二四九條規定：「起訴違背其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。」經查上訴人乙○○、丙○○就其與被上訴人所成立之買賣契約，曾提起下列訴訟，並已判決確定或成立訴訟上和解，謹分別列明如下： ⑴上訴人乙○○於台中地方法院八十四年訴字第一六五號提起返還價金一案，所主張之訴訟標的為電梯及遲延交屋之損害賠償，其訴訟標的顯與本案相同。上訴人丙○○於台中地方法院八十四年中簡字第二六九號提起損害賠償一案，所主張之訴訟標的為損害賠償之訴，雙方達成訴訟上和解，依該和解內容得知上訴人已拋棄其他請求權，是則再提起本訴，即顯有不法。⑵查所謂給付不完全者，即未依債務本旨而為給付之意。而是否依債務本旨而為給付，應以契約內容為準而為判斷當事人是否有不完全給付情事。但查上訴人所主張被上訴人有不完全給付之情事，惟就中庭電梯部份，上訴人謂被上訴人未依建照圖施工云云，此顯為不實之指控，按系爭大樓如未按圖施工，主管機關根本不會核發使用執照，亦即由主管建築之台中市政府所核發之使用執照可以證明，被上訴人並無不完全給付之情事。就停車位部份，按由兩造所訂立之契約書既然合意為八十五個停車位，承購車位者之車位皆與合約書上之位置圖相符，被上訴人依契約約定給付停車位，依約並無不符，如何謂有不完全給付之情事？㈡次查，被上訴人於台中地方法院審理中所提補充理由狀自認（八十五年十月十八日）其尚欠被上訴人價金，而依兩造所簽立之買賣契約書第十二條第五款約定：「付清房屋，土地總價款，於通知交屋時付清（倘尚未付清者，先行開立支票或本票乙次交付，俟付清或核貸後再行換回並領取所有權狀）。」，據此約定得知上訴人有先行付清價款之義務。而上訴人既未繳清款項，縱被上訴人已屆期有交屋之義務，被上訴人亦得請求給付款項後再為交屋，是則上訴人主張謂被上訴人遲延交屋，應負遲延給付之損害賠償責任云云，即顯無法律上理由。更何況上訴人在台中地方法院審理時狀上自認（八十五年八月六日）其在八十三年四月時自行換鎖遷入進住系爭房屋，是則上訴人如何再得請求遲延之損害賠償。再則，如前揭條款約定上訴人應繳清款項後始得領取所有權狀，是則上訴人並未繳清價款，被上訴人如何得請求交付所有權狀？㈢末查，被上訴人是否有為法律上主張問題。按認定事實，適用法律為法院之職權範圍，當事人有無主張，法院並不受當事人主張之拘束，最高法院二十六年渝上字第三五○號著有判例。又依民事訴訟法第一百九十三條第一項規定，當事人固應就訴訟關係為事實上及法律上之陳述，惟關於法律之適用，當事人並無陳述之義務，故此處所謂法律上之陳述，非指關於法規之適用而言，而係指就該訴訟事件之權利義務，即法律關係之發生，變更或消滅，非經當事人陳述，法院不得採為判決之基礎而言。至於與事件有關之法規之解釋及如何適用之陳述，不過供法院參考而已。法院為法律上之判斷時，不受該陳述之拘束，而應依職權為法律之適用（最高法院八十四年度台上字第二五五二號判決參照）。再法院就當事人主張之原因事實，判斷其法律上之效果時，不受其所述法律上見解之拘束（最高法院八十四年台上字第二六一六號判決參照），是則如上訴人自認之事實，其於八十三年四月自行換鎖遷入系爭房屋，而本訴之提起是八十五年六月廿四日，即上訴人是在遷入系爭房屋二年後始主張本案之訴訟標的，是則被上訴人未主張民法第三百六十五條第一項之法律效果，法院依職權適用該法條，依法並無違誤。㈣兩造間為請求履行契約等事件，上訴人於八十八年元月廿八日所提出之上訴理由狀就電梯坑積水及超設停車位請求補正之依據，完全自認謂係依不完全給付之債務不履行責任請求，而非本於瑕疵擔保請求權為請求。然查上訴人所提理由似乎對不完全給付之構成要件予以認知上之誤解，為此有必要先予以澄清：「按不完全給付之首項要件須『債務人為給付』，債務人如未為給付，或為不能給付或為遲延給付，並非不完全給付。第二項要件須『給付為不完全』，給付不完全即未依債務本旨而給付之意。而本案為特定物買賣，於清償期以現狀交付之，即屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付。第三項要件須『可歸責於債務人』，此與瑕疵擔保責任不以債務人之故意過失為要件者，迥不相同。」特此合先敘明。㈣次按最高法院七十七年四月十九日七十七年度第七次民庭會議決議，所交議之議題為：「甲向乙購買貨物一批，價金新台幣伍萬元，經簽發同額遠期支票一紙交付於乙，以資清償。嗣後甲發現該批貨物有應由乙負擔保責任之瑕疵，乃即通知乙，迨支票載發票日，又故意使支票不獲支付，乙於是起訴請求甲支付票款。問：甲可否以乙交付之貨物有瑕疵，應負物之瑕疵擔保責任或債務不履行責任為由，提出同時履行之抗辯。」，此決議內容主要計對貨物有瑕疵，出賣人應負物之瑕疵擔保責任時，買受人能否拒絕付款，行使同時履行抗辯之問題，而如前述上訴人亦自認本案非主張瑕疵擔保請求權，而僅主張不完全給付之債務不履行請求權，是則本決議並無參考價值。然而應確認者是，債務人如未依債務本旨給付（不完全給付），債權人得拒絕受領及拒絕給付價金，此時上訴人主張同時履行抗辯權始有意義。但查上訴人並未曾主張，亦未曾主張被上訴人有不完全給付之情事，依最高法院五十年台上字第一五五○號判例，七十五年台上字第二三四八號判決意旨謂：「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。」，是則上訴人並未曾主張，如何得謂其已免除遲延給付價金之責任？再則，上訴人是自行換鎖遷入，並未主張拒絕受領之權利，是則被上訴人已依約給付可得為之明證。㈤上訴人主張被上訴人不完全給付之論述，以系爭大樓之電梯未依建照圖抬高四十五公分，及地下室停車位未依申請核准數量設置為攻擊重點，但查系爭大樓（包括電梯）如未依建照圖興建，主管建築之台中市政府工務局核發使用執照時，必定審查不能通過，亦即系爭大樓既經主管機關核發使用執照，由此即足以證明系爭大樓確實有依建照圖興建，上訴人之指控顯與事實不合。再則，地下室停車位之數量問題，依兩造間所簽立之買賣契約均已明文並附圖約定，被上訴人依契約約定給付，自無所謂未依債務本旨給付之問題，是則上訴人以契約外之事實請求被上訴人履約，自無法律上理由。至於不完全給付之舉證責任，學者史尚寬著債法總論上中下冊合訂本七十二年三月台北印刷第四○五頁謂：「給付之為完全，應由債務人證明。否則債權人得拒絕受領。但債權人一旦受領給付，如欲不認其為履行，則應負證明其不完全之責任。」，最高法院七十七年台上字第一九八九號判決意旨亦肯認之。而如卷附上訴人自認之事實，其於八十三年三月即已受領系爭大樓房屋，依前揭所述，上訴人謂被上訴人有不完全給付之情事，自應由上訴人負舉證責任。㈥依最高法院七十五年一月二十四日七五年度台上字第一九二號判決要旨謂：「同時履行之抗辯，須當事人雙方互負債務，而其間有對待關係者，始有其適用，此觀民法第二六四條第一項規定自明。本件兩造因前開買賣契約所負債務，依契約內容僅上訴人所負交付及移轉登記買賣標的物之債務，與被上訴人所負給付價金之債務間有對待關係。上訴人所負完成亞洲台北山城五十項公共設施之債務與被上訴人所負給付價金之債務間，似難謂有對待關係。被上訴人對上訴人之本件請求，能否以上訴人未完成該公共設施而提出同時履行抗辯，尚非無疑。況依前開買賣契約書所附付款明細表記載，被上訴人係於上訴人交屋時應付清價金，並非於上訴人完成五十項公共設施時，始應付清價金。被上訴人給付價金，即應先於上訴人完成五十項公共設施，縱認為兩者間有對待關係，依民法第二六四條第一項但書規定，被上訴人對上訴人之本件請求亦無以上訴人未完成該公共設施而提出同時履行抗辯之餘地。」，而兩造間所簽立之房屋預定買賣合約書第十二條第一項第五款約定：「付清房屋、土地總價款，於通知交屋時付清（倘尚未付清者，先行開立支票或本票乙次交付，俟付清或核貸後再行換回並領取所有權狀）。」，由此契約約定之事實得知，上訴人有先行給付價金之義務，依民法第二六四條第一項規定，上訴人並不能主張同時履行抗辯權。再則，如上訴人主張不完全給付之事實為電梯及停車位設置數量，此完全為公共設施之部份，與上訴人所購買之房屋（專用部份）並無直接之對價關係（事實上上訴人亦未使用系爭電梯），上訴人謂其得主張同時履行抗辯權云云，依前揭最高法院判決意旨得知並無法律上理由。㈦末查，民法第三百五十六條規定：「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」，按不完全給付為不真正給付，在原債權罹於消滅時效以前，債權人常得為完全給付之請求。然此狀態長期繼續，對於債務人至為不利，未免有失公平。為避免此結果，依前揭民法規定，即關於買賣物之瑕疵，債權人負有通知瑕疵於債務人之義務。怠於通知者，視為承認其所受領之物。基於此規定之類推適用，債權人發見給付之不完全者，除債務人於給付時既為惡意或現已知其給付之不完全外，債權人負有於適當時期內通知其瑕疵於債務人之義務否則喪失其請求完全給付之權（鈞院八十六年度上字第一七六號判決理由二、三亦引學說最高法院判決肯認之）。由卷附上訴人自認之事實，系爭大樓於八十三年三月即已交付使用，並謂始知悉有不完全給付情事，為何全體買受戶並未予以通知？而事實上僅上訴人於八十五年六月廿四日始主張有不完全給付情事，此種主張似乎與前揭規定不合。㈧兩造間為請求履行契約等事件，就上訴人所主張之車位問題，是否債務不履行之情事，僅提供最高法院八十三年台上字第一九三五號裁判意旨及裁判全文供　鈞院參酌，按該裁判意旨謂：「又系爭大樓總樓板面積為一六三七平方公尺，依建築技術規則設計施工篇第五十七條規定，至少應設置六個停車位，為法定應設置最低標準。依台北市政府工務局建築管理處八十一年三月三日北市工建照字第一五四二一號函稱：「由於機械停車位之種類、使用方式繁多，在一定空間內並無法規定最高只能設置幾個停車位，而以能達到停車使用目的為原則」。則系爭地下二層尚難認僅得設置六個機械式停車位，而被上訴人將原規劃之六個停車位增加為十二個停車位，因未申請辦理變更，致與原使用執照不符。惟依使用執照之記載，系爭地下二層係作為停車場使用，而實際上亦供停車場使用，並無違法使用之情形，且台北市政府工務局建築管理處八十二年六月十二日北市工建使字第一五○○四號函稱：在不妨礙防空避難室之使用及停車之進出使用情形下，原則上不予取締等情形觀之，被上訴人由原規劃之六個停車位於使用執照核發後增設為十二個停車位，縱因行政手續欠缺而有違章使用之處，亦屬主管機關之行政管理問題，系爭停車位並不因而不能為通常之使用。況系爭編號一、二號停車位與使用執照之附圖相符，兩造所訂買賣契約書附件內容所載，兩造係合意以十二個停車位之前提下買受系爭二個停車位，則被上訴人交付系爭車位自無違反契約預定效用之瑕疵，或有故意不告知瑕疵之情形，從而上訴人依瑕疵擔保得請求減少價金之規定，請求被上訴人給付五百四十五萬九千五百二十元本息，尚屬無據。」，依此判決意旨得知，本案之兩造係合意以八十五個停車位之前提下訂立系爭買賣契約，是則被上訴人交付八十五個停車位，自無未依債務本旨給付之情事，三、證據：除援用原審立證方法外，並補提台灣台中地方法院八十四年度訴字第一六五號民事判決、本院八十四年度上字第二五九號民事判決、和解筆錄及起訴狀等影本各一件為證。理由一、上訴人起訴主張：上訴人等陸續於八十一、八十二年間，向被上訴人新華建設事業有限公司（下稱新華公司），承買坐落台中市西屯區○○○段二○八－八，二 ○八八－九，二○八三－四，二○七五－八，二○七六，二○八九－二等地號上興建之青海國住宅大樓，甲○○購買編號Ｇ號七樓房地暨停車位一格，乙○○購買編號Ｉ號四樓房地暨停車位一格（停車位部分已解除），丙○○購買編號Ｂ號四樓房地。嗣被上訴人通知交屋時，發見該建物中庭電梯違背建築成規，以致電梯機坑積水，及擅將圖載停車位由六十六格，減縮車道增建為八十五位，致伊購買之停車位無法為停車使用（避雷針六座減為二座之部分業於前審撤回），為此依不完全給付法律關係，請求命被上訴人補正；又被上訴人不完全給付，使上訴人等原可於八十三年四月完成交屋遷入居住，致上訴人甲○○延遲遷入，乙○○ 於八十四年十二月遷入，上訴人甲○○、乙○○因而損失房租，乙○○自八十三年四月起至八十四年十一月止，每月按相當市價月租一萬三千元計算，損失廿六萬元，甲○○自八十三年四月起至八十五年五月起訴前止，每月按相當市價月租一萬五千元計算，共四十萬五千元，為此本於類推適用民法第二百三十一條給付遲延請求判命被上訴人如數賠償及其法定遲延利息暨本於買賣關係請求交付上訴人甲○○、乙○○所買受上開房、地所有權狀之判決。二、被上訴人則以伊與上訴人乙○○、丙○○就其與被上訴人所成立之買賣契約，曾提起訴訟，並已判決確定或成立訴訟上和解，本件起訴違背其訴訟標的為確定判決之效力所及；且系爭大樓經由主管建築之台中市政府所核發之使用執照；且兩造所訂立之契約書合意為八十五個停車位，承購車位者之車位皆與合約書上之位置圖相符，被上訴人依契約約定給付停車位，依約並無不符，被上訴人並無不完全給付之情事。又被上訴人於原審自認尚欠被上訴人價金，而兩造所簽立之買賣契約書之約定，上訴人有先行付清價款之義務。然上訴人未繳清款項，縱被上訴人有交屋之義務，被上訴人亦得請求給付款項後再為交屋，是則上訴人主張謂被上訴人遲延交屋，應負遲延給付之損害賠償責任云云，即顯無法律上理由。更何況上訴人甲○○在原審自認在八十三年四月時自行換鎖遷入進住系爭房屋，則其如何再得請求遲延之損害賠償。又上訴人甲○○、乙○○尚欠購屋尾款及水電裝置費等計廿一萬四千三百十九元、十萬四千三百一十九元，依兩造間買賣契約第十二條第五款規定，不得請求交付所有權狀等語為辯。三、上訴人主張：伊等陸續於八十一、八十二年間，向被上訴人新華公司，承買坐落台中市西屯區○○○段二○八－八，二○八八－九，二○八三－四，二○七五－八，二○七六，二○八九－二等地號上興建之青海國住宅大樓，上訴人甲○○購買編號Ｇ號七樓房地暨停車位一格，上訴人乙○○購買編號Ｉ號四樓房地暨停車位一格（停車位部分已解除），上訴人丙○○購買編號Ｂ號四樓房地之事實，業據上訴人提出房屋預定買賣合約書為證，並為被上訴人所不爭執，堪認上訴人此部分之主張為真實。四、上訴人主張被上訴人興建之青海國住宅大樓，其中中庭電梯違背建築成規，不按圖將各電梯口基地墊高施工，致電梯機坑積水，及擅將圖載停車位由六十六格，減縮車道增建為八十五位，致上訴人甲○○所購買之停車位無法為停車使用之事實，業據其提出鑑定報告書、台灣台中地方法院八十四年度易字第二八一號刑事判決及照片二幀為證，被上訴人抗辯主管建築之台中市政府就系爭建物已經核發之使用執照，可以證明被上訴人係依建照圖施工，並無不完全給付之情事等語。經查：㈠青海國住宅大樓，其中中庭電梯機坑積水，及將圖載停車位由六十六格，減縮車道增建為八十五位，與台中市政府核定不符之事實，有台灣省建築師公會鑑定報告可稽（原審卷三六頁），並分別經本院履勘現場結果，該停車位現為八十五位屬實。惟該電梯部分，本院勘驗結果，沿大門至警衛室、至中庭，高度固不足四十五公分，惟證人即原設計之建築師林大森在本院證稱：「我設計時，沒有高低差的問題，我是依馬路為主，從馬路到大門是高二十五公分，到中庭減掉十公分，電梯比中庭高三十公分，這個高低問題，法規沒有限制，我的設計是考量這樣比較好用，電梯間沒有高低差問題，排水好就好了。‧‧‧」（見本院一六二頁及背面）。是自馬路到大門高二十五公分，至中庭減十公分，加上電梯比中庭高出三十公分，合計即為四十五公分，與上訴人請求將中庭電梯間一樓地坪抬高四十五公分相符，並參見本院勘驗筆錄，證人林大森之證詞為可採；且參以系爭大樓已經由主管建築之台中市政府所核發之使用執照，為上訴人所不爭執，是自難認有瑕疵或不完全給付之情事；至於其中庭電梯機坑積水之緣由為何，上訴人復未能舉證證明確係為其所謂由於被上訴人不完全給付所致，是其主張，尚不足取。㈡青海國住宅大樓其圖載停車位原為六十六格，現增加為八十五位，固與台中市政府核定不符，惟現存之八十五格停車位，為兩造所不爭，並經本院履勘現場屬實，已如上述。而於八十八年七月三日履勘現場時，除少數停車位上設置障礙物不讓車輛停放外，其餘多數幾乎停滿車輛，其上並有懸掛車牌號數，顯示該停車位為其號數之車輛所停放，以為明確；且依上訴人所提出之買賣契約書第十五條就地下室停車位特別約定：「㈠甲方（指買受人）不另行購買停車位者：本約價款並未包含停車位，甲方在此切結放棄地下室停車位之產權及使用權。㈡甲方另行購買停車位者：２停車位之產權及使用權為所有車位購買者共同持分登記之。」，而上訴人乙○○原先向被上訴人購買停車位，並已經登記，嗣後解除契約（見卷附本院八十四年度上字第二五九號民事判決）等情以觀，系爭大樓之停車位均已交各該買受人，至為明顯。㈢按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。併此說明（最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議㈠參照）。是以物之瑕疵擔保責任與不完全給付，其法律性質、構成要件及規範功能各有不同，原則上得為併存（參王澤鑑著民法學說與判例研究第三冊第八六頁）。本件上訴人依不完全給付請求被上訴人補正給付電梯、停車位，惟上開電梯並無所謂不完全給付之情事存在；而停車位部分，亦由被上訴人已經交付其他買受人使用迄今，致給付不能，是則上訴人仍請求補正給付，非有理由，不能准許。五、上訴人丙○○方面：㈠查上訴人丙○○向原審法院起訴，以被上訴人將法定停車位四十三位出售他人，且將建造執照停車位六十六位，擅行縮少通道劃設停車位為八十五位，侵害上訴人丙○○使用法定停車位之權利，而請求被上訴人損害賠償，嗣雙方達成訴訟上和解，被上訴人給付十五萬元，上訴人丙○○拋棄其餘之請求等情，業據被上訴人提出起訴狀、台灣台中地方法院八十四年中簡字第二六九號和解筆錄各一紙為證，復為上訴人丙○○所不爭執，堪信為真實。㈡按和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第三百八十條第一項定有明文。故在訴訟和解成立前已發生之事實，不問當事人是否曾為主張，概受訴訟上和解之確定力拘束，不得於和解後再為主張（最高法院七十七年度台上字第一四六八號判決參照）。又原告之訴，其起訴之訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，此觀諸民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款後段規定自明。本件兩造既曾因買賣契約之停車位糾紛，請求被上訴人損害賠償，嗣後成立上述訴訟上和解，故在訴訟和解成立前已發生有關停車位之事實，不問當事人是否曾為主張，揆諸上開說明，應受該前揭和解確定力之拘束，不得於和解後再為主張。茲上訴人仍據以主張，並請求被上訴人補正給付，自非所許，原審雖未以此裁定駁回上訴人丙○○之訴，而以判決駁回其請求，結果並無二致，仍應予維持，本院爰併以判決駁回。六、上訴人乙○○、甲○○請求損害賠償方面：㈠查上訴人乙○○向台灣台中地方法院提起返還價金及損害賠償，係主張對造因違法增設車位，致無法停車使用，而解除買賣車位之契約及返還該車位價金，另因車位、電梯積水等原因而遲延交屋，請求未交屋前之房屋價金貸款利息，而本件係主張被上訴人因延遲交屋，致乙○○於八十四年十二月遷入因而損失房租，請求被上訴人相續之租金之損害，二者訴訟標的不同，自非同一事件，上訴人乙○ ○之訴不受台灣台中地方法院八十四年訴字第一六五號及本院八十四年度上字第四五六號判決既判力所及，先予敘明。㈡按所謂給付遲延者，係指債務人未於約定給付之期限為為給付而言。查本件依上訴人與被上訴人新華公司房屋預定買賣合約之記載，並未有交屋期限之約定，而被上訴人新華公司於八十三年三月十九日已通知上訴人乙○○辦理交屋，於同月二十二日已通知上訴人上訴人甲○○辦理交屋，有本院八十四年度上字第四五六號判決書及交屋通知單可稽（見本院卷六四頁及一審卷九十頁），並為上訴人所不爭執。再上開兩造不爭執之買賣合約書第十條第二項約定，上訴人應於接到交屋竣工通知書，自通知交屋日起七日內辦理驗收工作。惟上訴人乙○○、甲○○ 當時並未依通知前往辦理交屋，上訴人乙○○並在同年十一月廿一日自行搬入，上訴人甲○○亦在原審理自認在八十三年四月時，自行換鎖遷入進住系爭房屋，均為上訴人所不否認。是本件既係上訴人未依通知辦理交屋，自難認被上訴人有何交屋遲延情事。縱被上訴人所交付之標的物，有前述之將原建造執照停車位六十六位，增設停車位為八十五位情事，在未主張同時履行抗辯權之前，上訴人上訴人乙○○、甲○○均自負遲延之責任，何況上訴人至八十五年六月廿四日始起訴主張本件為不完全給付，益難認認被上訴人應負交屋遲延之責任。故上訴人以被上訴人交屋遲延，請求上訴人賠償遲延交屋所受之相當租金損害，亦非正當。七、上訴人乙○○、甲○○請求交付所有權狀方面：依兩造所簽立之買賣契約書第十二條第五款約定：「付清房屋，土地總價款，於通知交屋時付清（倘尚未付清者，先行開立支票或本票乙次交付，俟付清或核貸後再行換回並領取所有權狀）。」，據此約定，可知上訴人有先行付清價款之義務。而上訴人於原審所提補充理由狀既自認未繳清尾款及其他款項（見原審卷二二四頁、二二五頁），而其主張以損害賠償為抵銷，惟其損害賠償之請求，非有理由，已如上述，自不得抵銷，是則上訴人仍積欠尾款未付，自不得請求被上訴人交付所有權狀，其請求非有理由，甚為明顯。八、綜上所述，本件被上訴人主張為可採，上訴人所辯均為無可取。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴論旨指摘其不當，並無理由，應予駁回上訴。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　二　　　月　　　一　　日 ~B1民事第一庭審判長法　官　楚汝聰 ~B2　　　　　　　　法　官　邱森樟 ~B3　　　　　　　　法　官　鄭金龍右為正本係照原本作成。不得上訴。 ~B　　　　　　　書記官　廖來信中華民國　八十九年二月十四　日Ｑ

臺灣高等法院臺中分院八十七年度上更㈠字第七十四號

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