八十八年度上更㈠字第七五號｜民事：給付工程款｜裁判日期：89 年 11 月 14 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　八十八年度上更㈠字第七五號上　訴　人　連升交通股份有限公司法定代理人　陳德勝訴訟代理人　江銘栗律師複代理人　林春榮律師被上訴人　中銓股份有限公司法定代理人　郭家慶訴訟代理人　劉家驥律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年三月二十六日臺灣台中地方法院第一審判決（八十五年度訴字第二四五一號），提起上訴，經最高法院第一次發回，本院判決如左：主　　　文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣柒拾捌萬伍仟陸佰肆拾陸元，及自民國八十五年十月十九日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。其餘上訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。事　　　實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決主文第一項及該部分訴訟費用均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百三十一萬四千四百六十一元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審及更審前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願以現金或等值可轉讓銀行定期存單供擔保，請准予假執行。二、陳述及所用證據：除與第一審判決書所載相同者茲引用外，補稱：㈠被上訴人於八十年間就其以富瑄營造股份有限公司（以下稱富瑄公司）名義向中華工程股份有限公司（下稱中華公司）承攬之彰化濱海工業區覆蓋土舖築工程及線西區級配料工程全部與上訴人訂立轉承攬契約，約定上訴人於各期請款時，由被上訴人先扣百分之五保留款，俟被上訴人向中華公司請款時再一次給付上訴人，被上訴人並據以扣得如起訴狀附表一、二合計七十八萬五千六百四十六元之保留款，此為被上訴人在原審自認無訛。被上訴人已於八十六年五月二十六日領取所有工程款，此有中華公司北區工業區開發所八十六年八月一日函及其一覽表在卷可稽，更經被上訴人於八十九年三月八日自認無誤，被上訴人自有返還該保留款之義務。㈡就覆蓋土舖築工程部分，兩造於八十一年四月二十六日約定將每立方公尺土石單價由一百三十五元提高為二百三十元，同年八月三日，兩造再協議由被上訴人先給付每立方公尺一百九十五元，被上訴人將來向中華公司所申補之單價則全部歸上訴人（見是日請款單及原審證二刑事判決），致上訴人於是日及八十一年十一月三十日分別請領一萬二千、三千一百零九立方公尺之款項時均以一百九十五元計價。而被上訴人法定代理人曾於八十五年十月三日發存證信函與上訴人法定代理人，上訴人始知被上訴人已向中華公司請領款項，並獲該公司同意每立方公尺增加給付三五‧四元，被上訴人且已受領完畢，此有原證三存證信函及其附件可證，被上訴人對該信函及附件之真正亦不爭執，其自有給付增補款五十二萬八千八百十五元（一萬五千一百零九立方公尺，每立方公尺三五元，計五十二萬八千八百十五元），與前項保留款合計一百三十一萬四千四百六十一元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息義務。㈢被上訴人以富瑄公司名義向中華公司承攬工程，於八十五年二月十七日始填製標單，訂立補充合約，將每立方公尺之單價提高三五‧四元，此不但有被上訴人於八十五年十一月七日在原審所提「反訴暨本訴答辯狀」附證四補充合約可證，更在該狀內自認無誤。另依被上訴人於八十一年八月三日在「估驗支付請款單」上所載「中華所補每立方單價，價格全歸陳德勝所有」，足證上訴人俟被上訴人已向中華公司請領差價款後，上訴人始有此一請求權，亦即上訴人於八十五年二月十七日以後始對被上訴人取得此項權利。上訴人於條件成就前曾提起訴訟，經台中地院於八十三年十月三日以八十三年度訴字第一六三四號判決，且因未上訴而確定，顯係在上訴人取得請求權以前所為，本件則在條件成就以後，自非原確定判決效力所及，被上訴人認上訴人不得再行起訴，亦屬無據。㈣上訴人因被上訴人迄未給付保留款等而提起本件之訴，被上訴人對於該款項至今未付，亦經其自認無誤（見上字卷第七三頁），其於八十九年三月八日更陳明「（若有給付，應簽付什麼樣的單據﹖）應會叫陳德勝簽立估驗支付請款單」「（保留款已給付有何證明﹖）要回去找找看，我三個星期內提出來」「如果沒提出，就表示未付款」，被上訴人迄未提出該估驗支付請款單，此更足證明被上訴人確未給付該保留款。至本院前審於八十六年九月二十三日審理時，筆錄上所謂「保留款已經領了，不抗辯了」，係被上訴人法定代理人郭家慶所言，而非上訴人法定代理人陳德勝之陳述，此經上訴人一再陳明，更經本院於八十九年八月七日勘驗該錄音帶無誤，有該筆錄在卷可稽，且上訴人就保留款係請求權人，被上訴人係義務人，義務人始有「不抗辯了」之言等可得證實，自不得據該筆錄之誤載而認上訴人已自認受領該保留款。又關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之，固為民事訴訟法第二百十九條所明定，惟當事人間在訴訟中有無自認行為，並非「程式之遵守」，自無該法條之適用。況法院依法製成之筆錄，為公文書之一種，苟非有確切反證足以證明其記載不實，即不容空言指為錯誤，此經最高法院著有二十年上字第二九四號判例可參，故若有確切證據證明筆錄之記載不實，仍得據以推翻之。而本院前審卷第六十一頁第四行「保留款已經提領了，不抗辯了」，確為郭家慶所言，而非陳德勝之行為，既經勘驗屬實，依該判例意旨，本院自應依正確之資料以為判斷，此與法庭錄音辦法無涉，併予敘明。㈤按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，此為民法第九十八條所明定，被上訴人既於八十一年四月二十六日已將單價由每立方公尺一百三十五元提高至二百三十元，則被上訴人於同年八月三日在上訴人之請款單上雖記載「中華所補每立方單價，價格全歸陳德勝所有，本期暫補每立方公尺六十元，以後多退少補，郭家慶承諾」，自係以二百三十元為基礎，無回到八十年十月十六日訂立契約時之單價者，故此之所謂「多退少補」，應指被上訴人向中華公司補領之款項加上已給付之單價一百九十五元，若超過二百三十元，其超過部分歸被上訴人取得，若不足，則應由被上訴人補足。況被上訴人主張八十一年八月三日之約定應回復至八十年十月十六日之單價一百三十五元，並據以反訴請求上訴人應返還一百九十一萬零二百五十五元，已由一、二審駁回其請求而確定，被上訴人仍執陳詞而抗辯，自屬無理由。㈥綜上所陳，被上訴人確有給付一百三十一萬四千四百六十元及法定遲延利息之義務，且此非台中地院八十三年度訴字第一六三四號判決效力所及，原審疏未審酌另案判決之基楚與本件不同，僅憑另案判決書內所述「兩造間已合意自第五期起每立方公尺砂石之單價為一百九十五元」，即認上訴人不得再行起訴而駁回上訴人在第一審之訴，依法顯有違誤，爰求為判決如聲明。乙：被上訴人方面：一、聲明：㈠原判決除關於駁回命被上訴人給付上訴人壹拾壹萬肆仟叄佰叄拾叄元及其法定遲延利息部分外（被上訴人認諾廢棄），其餘上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免假執行。二、陳述及所用證據，除與第一審判決書所載相同者茲引用外，補稱：㈠關於上訴人請求被上訴人給付線西區級配料工程保留款一一四、三三三元（即如起訴狀附表二所示）部分，被上訴人法定代理人本人於八十九年四月十日準備程序認諾願如數給付。㈡關於上訴人請求被上訴人給付覆蓋土舖築工程保留款六七一、三一三元（即如起訴狀附表一所示）部分，被上訴人固於原審陳稱：「附表一（即彰濱工程）的保留款，中華公司給我們八成。」惟八十六年三月廿六日原審判決後，被上訴人於同年五月廿六日始領得其餘二成之尾款，此有中華公司北區工業區開發所八十六年八月一日函及所附一覽表可稽，被上訴人業已如數轉付，故上訴人法定代理人陳德勝於八十六年九月本院前審言詞辯論期日陳稱：「保留款已經領了，不抗辯了。」準此脈絡以觀，兩造關於該部分尾款給付情形之陳述，應無相矛盾。㈢按法院書記官依法定程式所作之筆錄，除有反證，足以證明其記載為失實外，就其所記載事項有完全之證據力。（最高法院二十六年上字第四六一號判例參照），可知筆錄內容推定為真正，上訴人欲推翻之必須負舉證責任。又法庭之錄音，依法庭錄音辦法第五條前段規定「訴訟案件於開庭時雖經錄音，書記官仍須就當事人或其他關係人之陳述，當庭依法製作筆錄。」對照民事訴訟法第二百十九條「關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。」可見法庭之錄音在訴訟法上之地位，僅具輔助筆錄記載之功能，萬非可以取代筆錄，作為判決基礎之證據。再就法庭錄音辦法第五條後段規定「此項筆錄經當庭朗讀或交關係人閱覽而有異議者，書記官應播放錄音帶核對，：：：」，第六條「當事人或其他關係未當庭閱讀筆錄時，依法得聲請檢閱覽卷宗之人，如認筆錄有錯誤或遺漏者，得於次一期日前，其案件已終結者，得於上訴或抗告期滿十日內，聲請法院定期播放錄音帶核對，經核對結果，書記官如認其筆錄確有誤記或遺漏者，應即依錄音更正或補充，如認筆錄正確者應於筆錄內附記核對之情形。」顯見法庭錄音之功能原則上在於當場更正筆錄之用，例外在未當庭閱讀筆錄時，如得於次一期日前或上訴或抗告期間屆滿後十日內，聲請核對，其結果必須「應即」更正或補充或附記核對之情形。上訴人執詞八十六年九月二十三日審理筆錄上其法定代理人陳德勝所言「保留款已經領了，不抗辯了」之記載不實，又未依上開法庭錄音規則之規定及時聲請播放核對，因當時參與審理之書記官，亦未「應即依錄音更正或補充」，則筆錄記載形式之真正及實質證明力之推定均已獲確立，並不生更正筆錄之問題，從程序法則而言對於上開筆錄內容記載之更正，應已「失權」，是故上訴人依本院八十九年八月七日，事隔近三年後，所勘驗該錄音帶之結果，無論如何皆不得用以主張「更正」該筆錄；而該筆錄之內容，亦因受真正之推定而認上訴人已有自認之效果。㈣徵諸法庭錄音規則第七條之規定，除非是職權上訴案件（刑事）或依該規則第五、六條筆錄附記異議之案件，始保留其錄音至裁判確定。餘之案件若是裁判後未提起上訴或抗告者，至裁判確定後三十日；若是經提起上訴或抗告者，至該審級上訴或抗告期滿後十日，即由負責歸檔之書記官除去之。此項規定更印證前述法庭錄音乃輔助筆錄記載之工具，並非證據方法之論據。上訴人援引此無證據能力之錄音帶內容，作為「反證」筆錄記載失實之用，其根本上已違反程序法則，而無須就其應證事實之內容作考量。以免紊亂程序之正義，而使審判失序。㈤覆蓋土鋪築工程部分，兩造根本未曾約定將每立方公尺土石單價由一百三十五元提高為二百三十元，而是約定將日後中華工程公司所補貼之單價如數歸上訴人。而為使工程進行順遂（因上訴人一再以政府取締砂石車，運費成本增加為由，要求暫借），被上訴人同意暫補每立方公尺六十元，此即八十一年八月三日估驗支付請款單上之計價說明欄內所載：「中華所補每立方單價，價格全歸陳德勝所有，本期暫補每立方公尺六十元，以後多退少補，郭家慶承諾」之真義。倘如上訴人主張：兩造協議由被上訴人先給付每立方公尺一百九十五元，被上訴人將來向中華公司所申補之單價全歸上訴人，則何不直接了當寫明：「單價調整為一百九十五元，另中華公司所補單價全部歸上訴人。」且根本無多退問題，因除一百九十五元以外，中華公司所補單價既然全部歸上訴人，則上訴人還有啥錢要多退給被上訴人？㈥上訴人曾向台中地院提起八十三年訴字第一六三四號給付運費訴訟，主張土石價格已提高為每立方公尺二百三十元，而被上訴人僅先給付每立方公尺一百九十五元，被上訴人應補足差價每立方公尺三十五元，案經審認兩造自八十一年八月三日以後，每立方公尺土石運費已合意降為一百九十五元，而判決上訴人敗訴確定，該訴訟之訴訟標的屬土石之價金支付請求權；茲認定上訴人就每立方公尺超過一百九十五元之價金支付請求權不存在，自有既判力，法院亦應接受既判力之拘束。本件上訴人主張：上訴人需被上訴人已向中華公司請領差價款後，上訴人始有請求權，上訴人於條件成就前即提起訴訟，顯係在上訴人取得請求權以前所為，自非原確定判決效力所及云云。惟查前開確定判決，既係認定兩造自八十一年八月三日之後，已將土石之價格，由每立方公尺二百三十元降為一百九十五元，並非認所附停止條件尚未成就；換言之，該一百九十五元之合意價格，未附任何條件（更不論已、未成就）。上訴人主張該一百九十五元之合意價格，仍附有停止條件且嗣已成就，顯乏依據。丙、本院依職權調閱台灣台中地方法院八十三年度訴字第一六三四號給付運費事件民事卷，並勘驗本院前審八十六年七月二十四日準備程序及同年九月二十三日言詞辯論期日開庭錄音帶。本院前審並向中華公司函查。理　　　由一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於民國八十年間，就其以富瑄營造股份有限公司（下稱富瑄公司）名義向中華工程股份有限公司（下稱中華公司）承攬之彰濱工業區覆蓋土工程（下稱彰濱工程）及線西級配料工程（下稱線西工程）與伊訂立轉承攬契約，約定於伊各期請款時，由被上訴人先扣百分之五之保留款，俟被上訴人向中華公司請款時，再一次給付，被上訴人共扣得新台幣（下同）七十八萬五千六百四十六元保留款；就彰濱工程部分，兩造於八十一年四月二十六日約定將每立方公尺土石由一百三十五元提高為二百三十元，同年八月三日，再協議由被上訴人先按每立方公尺一百九十五元給付，被上訴人嗣向中華公司所申補之單價則全歸伊所有，致伊於是日及八十一年十一月三十日分別請領一萬二千立方公尺及三千一百零九立方公尺之款項時，均以一百九十五元計價，現被上訴人已向中華公司請得款項，並獲該公司同意每立方公尺增補三五‧四元完畢，被上訴人自應給付上述保留款七十八萬五千六百四十六元及增補款五十三萬四千八百五十八元與伊等情，求為命被上訴人給付一百三十二萬零五百零四元，並加計法定遲延利息。嗣於本院審理時，就增補款部分，減縮按每立方公尺三十五元計算，此部分僅請求五十二萬八千八百十五元本息。二、被上訴人則以：兩造固曾於八十一年八月三日協議，中華公司所補每立方公尺單價，價格全歸上訴人所有，本期暫補每立方公尺六十元，以後多退少補。然實際上仍以單價一百三十五元為基準，而中華公司增補工程款則全歸上訴人所有，嗣中華公司僅將每立方公尺之單價提高三五‧四元，故上訴人不得再請求增補；又上訴人所指之保留款固為七十八萬五千六百四十六元，惟僅線西工程之保留款十一萬四千三百三十三元未給付，至彰濱工程之保留款，上訴人已於本院前審自認已領取等語，資為抗辯。三、查上訴人主張被上訴人就其以富瑄公司名義向中華公司承攬彰濱及線西工程，與其訂立轉承攬契約，並約定其於各期請款時被上訴人先扣留百分之五之保留款，俟被上訴人向中華公司請款時，再一次給付。被上訴人計共扣留如附表一、二所示七十八萬五千六百四十六元保留款。且被上訴人業於八十六年五月二十六日向中華公司領取所有工程款等情，為被上訴人所不爭執，並經本院前審向中華公司函查屬實，有該公司北區工業區開發所函附卷可稽，自堪信為真實。而被上訴人就附表二所示十一萬四千三百三十三元保留款尚未給付上訴人之事實，業經自認在卷。至附表一所示六十七萬一千三百十三元之保留款，上訴人否認有向被上訴人領取。而被上訴人就其業已給付上訴人該筆保留款之事實，自始無法舉證明。且被上訴人之法定代理人郭家慶於本院亦陳稱該保留款若有給付上訴人，應會令上訴人簽立估驗支付請款單，如未能提出上訴人領取保留款之估驗支付請款單，即表示該保留款未給付云云，而被上訴人則無法提出上訴人已領取該保留款所簽立之估驗支付請款單，因此被上訴人抗辯該保留款業已給付上訴人一節，洵屬無據，不足採信。另本院前審八十六年九月二十三日言詞辯論期日筆錄固記載上訴人之法定代理人陳德勝稱：「保留款已經領了，不抗辯了」等語。惟該期日之法庭錄音經本院勘驗結果，該「保留款已經領了，不抗辯了」等語，乃係被上訴人之法定代理人郭家慶有關其保留款有無領取之陳述，陳德勝當時並無該句話之陳述，有勘驗筆錄及錄音帶在卷可稽，足見該期日之上開筆錄記載，顯與事實不符，自難採為證據。又法庭錄音帶依規定尚未除去其錄音者，法律並無規定該錄音帶於當事人未及時播放核對筆錄時，即喪失其證明力。況筆錄之內容，如有確切證據證明其記載不實者，依法亦可據以推翻。被上訴人引法庭錄音辦法第五、六、七條之規定，抗辯稱上開不實之筆錄，依法已不得更正、補充，自應視為真正，應生上訴人自認之效果云云，自屬誤會，不足採信。被上訴人據上開言詞辯論期日筆錄之記載，主張該筆保留款業已給付，自屬無據，不足採信。上訴人主張系爭附表一、二所示保留款被上訴人尚未給付之事實，自堪信為真實。從而上訴人依兩造之契約，請求被上訴人給付七十八萬五千六百四十六元之保留款及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年十月十九日起算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由。四、本件上開二工程之土石，兩造原約定每立方公尺之單價為一百三十五元，嗣於八十一年四月二十六日被上訴人立承諾書同意每立方公尺之單價提高為二百三十元，迨同年八月三日兩造又協議每立方公尺之單價為一百九十五元，被上訴人之法定代理人郭家慶並於當日之估驗支付請款單上記載：「中華所補每立方單價，價格全歸陳德勝所有，本期暫補每立方公尺六十元，以後多退少補，郭家慶承諾。」等語。上訴人於是日及八十一年十一月三十日分別以每立方公尺單價一百九十五元計價，請領一萬二千立方公尺及三千一百零九立方公尺之款項。而中華公司嗣同意補被上訴人每立公尺三五點四元等情，有兩造簽訂之買賣合約書，估驗支付請款單等影本在卷可稽，兩造亦不爭執，自無疑義。是本件有關增補款部分之爭執點，在於審究上訴人於八十一年八月三日及十一月三十日以每立方公尺單價一百九十五元計算請領上述土石之款項後，依上開估驗支付請款單上所載郭家慶之承諾內容，是否得就中華公司所增補之每立方公尺三五點四元之差價，再對被上訴人為請求。經查上開郭家慶之承諾其前段固載明：「中華所補每立單價，價格全歸陳德勝所有」等語，惟後段則謂：「本期暫補每立方公尺六十元，以後多退少補。」云云，是探求上開承諾內容之真意，自不得僅依上開前段之文字，遽以認定凡中華公司所增補之每立方公尺之單價，均歸上訴人所有；而須斟酌上開後段所謂本期暫補每立方公尺六十元，係以何單價為基準暫補六十元，及所謂「多退少補」係何所指。查上開承諾中所謂「本期暫補每立方公尺六十元」之真意，係指以每立方公尺單價一百三十五元為基準暫補六十元，即暫時以每立方公尺單價一百九十五元計算之事實，業據上訴人之法定代理人陳德勝於本院審理時自承在卷，核與郭家慶所述意旨相符，再參酌郭家慶於八十一年四月二十六日之承諾書亦記載：「同意每平方追加價格新台幣玖拾伍元合計每平方公尺新台幣貳佰叄拾元正」等語，益證兩造協議增補之單價均係以原約定每平方公尺一百三十五元為計算基準甚明，自無疑義。而所謂「以後多退少補」之真意，上訴人稱係指被上訴人向中華公司補領之款項加上已給付之單價一百九十五元，若超過二百三十元，其超過部分歸被上訴人取得，若不足，則應由被上訴人補足云云，然為被上訴人所否認，且上訴人所言，亦與前述「本期暫補每立方公尺六十元」係以每立方公尺單價一百三十五元為基準加六十元之意旨不符。況兩造係於被上訴人在八十一年四月二十六日承諾將每立方公尺單價提高為二百三十元後，認該提高之單價有爭議，始於八十一年八月三日再為協議，並由被上訴人為上開承諾。因此該「以後多退少補」之真意，苟如上訴人所言，顯然即與原承諾將每平方公尺單價提高為二百三十元同，對被上訴人言該八十一年八月三日之協議及承諾將無任何意義。足證上訴人之上開陳述，顯與上開承諾之真意不符，委不足採。是被上訴人稱所謂以後多退少補係指中華公司所補單價如多於六十元，被上訴人自應補足差額，若中華公司所補單價少於六十元，則上訴人要將多出金額退還被上訴人云云，顯與該承諾之真意相符，自堪採信。而本件中華公司嗣同意增補被上訴人每平方公尺之單價為三十五點四元，為不爭之事實，顯未超過六十元，則上訴人於八十一年八月三日及十一月三十日以每立方公尺單價一百九十五元計算請領上述土石款項後，依上開被上訴人之承諾，自無由再請求被上訴人給付該中華公司所付之增補款。是上訴人訴請被上訴人給付增補款五十二萬八千八百十五元（原請求五十三萬四千八百五十八元嗣減縮為如上數額）及法定遲延利息，洵屬無據，自不應准許。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖有不同，惟結果一致，自應予維持，上訴意旨，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由。五、綜上所述，本件上訴人請求被上訴人給付上開保留款部分，洵屬正當，應予准許。惟此部上訴人勝訴之金額，依法不得上訴第三審，自無庸為假執行之宣告，另上訴人請求被上訴人給付上開增補款部分，於法無據，自不應准許。此外，兩造其餘攻擊防禦方法，就判決結果，已不生影響，故不予論究。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一、二項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　十一　　月　　十四　　日 ~B1民事第五庭審判長法　官　陳滿賢 ~B2　　　　　　　　法　官　朱　樑 ~B3　　　　　　　　法　官　林松虎右為正本係照原本作成。兩造均不得上訴。 ~B　　　　　　　　書記官　陳信和中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　十一　　月　　二十　　日Ｙ

臺灣高等法院臺中分院八十八年度上更㈠字第七五號

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