八十八年度重上字第三號｜民事：排除侵害｜裁判日期：89 年 01 月 25 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十八年度重上字第三號上　訴　人　台中縣豐原市公所法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　桑銘忠律師被上訴人　　甲○○ 訴訟代理人　吳中和律師右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月四日臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第七○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。原判決所命給付，上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰壹拾陸萬叁仟元預供擔保，得免為假執行。事實甲、上訴人方面：一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）駁回被上訴人在第一審之訴。（三）如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）按公用地役關係並非私法上之權利，不以登記為成立要件，私有土地如實際供公眾通行道路之用達數十年之久，即應認已有公用地役關係存在，土地所有人自不得違反供公眾通行之目的而為使用，前經最高法院八十七年度台上字第二二三六號民事判決要旨闡釋在案。經查証人鄭武龍（戶籍地址：台中縣豐原市 ○○路十二號）、証人鄭添根（戶籍地址：台中縣豐原市○○路十四號）在鈞院八十八年度上訴字第四四號公共危險案件審理時均具結証稱：「福德路二十年前即改為三米，原為二米，我是聽我祖父講有地主獻地，故有些地方是三米、有些地方是二米，福德路最寬是三米。」等情，証人鄭慕哲在鈞院同上刑事案件審理時亦結証稱：「同段二四－二地號土地即係（我二十二號土地）北邊鄰地，那時有一田埂路再過去就是田，路寬我不會說，就是田埂，我（二十二號土地）南邊是水利地，是水溝，目前水溝改道。我的二二地號南北側都沒有福德路經過，該田埂路有多寬，我不會講，也不會比，二個人扛割稻機可通過，再過去就是田了。」等語；並經被上訴人甲○○自承：「証人鄭慕哲與我們田之間有田埂沒錯，確實是二人扛割稻機可過，而圳寮段第五一－三一地號南方有一房子即福德路十二號」之事實；以上開証言及被上訴人自認事實以觀，被上訴人所有系爭二四－二地號土地鄰近証人鄭慕哲所有系爭二二地號土地確有約寬二人扛割稻機可通過之田埂道路，亦即証人鄭武龍、鄭添根所稱之「福德路」，約寬二至三公尺，確如上訴人所提呈之豐原市都市計劃圖所示所謂「福德路」既成道路之坐落位置大致相符。復據中興測量有限公司就其於民國八十一年間所測量豐原市都市計劃圖之內容所示，重測套繪於地籍圖上，以測定福德路的所在，並將其面積標示出來，且另將系爭土地即二四－二地號土地被福德路所占用之面積標示出來，及沒被福德路所占用到的剩餘面積標示出來，並標示出座標等情，而經中興測量有限公司鑑測上情如鑑定圖所示Ｃ部分（下稱附圖所示Ｃ部分）原福德路現有道路在被上訴人所有系爭二四－二地號土地上之面積為一二七點八六一平方公尺測定在案，據上事証顯見，系爭二四－二地號土地如中興測量有限公司鑑定圖所示Ｃ部分土地，面積為一二七點八六一平方公尺，確實作為道路使用供公眾通行迄今二十年以上，而經台中縣豐原市公所編為福德路，而有公用地役權關係存在，至臻明確。被上訴人就所有二四－二地號內如附圖所示Ｃ部分土地，面積一二七點八六一平方公尺自不得違反公眾通行之目的，而上訴人台中縣豐原市公所為利於公眾通行，整理道路環境，自得於該既成道路為必要之改善、維護，以維公眾利益（市區道路第三十二條規定），則被上訴人雖為系爭第二四－二地號土地所有權人，仍應受不得違反供公眾通行之目的，而排除他人使用，其請求將附圖所示系爭二四－二地號內Ｃ部分土地、面積為一二七點八六一平方公尺之柏油路面及碎石子路面除去，並將之返還予被上訴人，殊無理由。（二）復按被上訴人以依台灣省建築管理規則第五條第一款規定：「．．．．巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達六公尺寬度之邊界線作為建築線。」，所以溫莎堡汽車旅館請領建築線及建築時，即以縣政府建築單位指定之現有巷道（即水利地：圳寮段一九六－五、六、七地號）為據興建房舍，並取得使用執照，此有台中縣政府八十七年八月二十六日府工都字第一六九七二九號函檢送給原審法院之八十年十一月二十日府都字第二二四二五四號建築線指定申請說明及八０－六七六七號建築執照配置圖，標示三．六公尺之現有巷道於圳寮段一九六－五地號水利地上，所以溫莎堡汽車旅館之基地緊臨上開水利地處退縮一．二公尺之整界線作為建築線，而非以系爭圳寮段二四－二地號土地作為建築線，藉之証實其所主張所謂「福德路」既成巷道，應沿圳寮段一九六－五、六、七號等水利地而行，系爭圳寮段二四－二地號土地絕非現有巷道云云。惟証人范達榕建築師於鈞院八十八年度上訴字第四四號公共危險案件審理時結証稱：「本案系爭圳寮段二四－二地號是否既成巷道？我後來有再去現場看過，申請書圖是我事務所職員畫的，且當初畫申請圖時因已有一條六米道路，故我們並未關注其他既成巷道，再我這邊有豐原市都市計劃圖主要計劃圖可供　鈞院參考，此是豐原市公所請中興測量公司所做之現狀圖，應是民國八十年左右測的。」等語；及上開証人鄭慕哲證言，被上訴人甲○○自承証人鄭慕哲所有系爭二二地號土地與伊所有系爭二四－二地號之間有田埂路，確是二人扛割稻機可通過，南方圳寮段五一－三一地號有一房子即福德路十二號之事實。是以被上訴人甲○○仍執辯系爭福德路之既成巷道，應係沿圳寮段一九六－五、六、七等地號水利地而行，系爭圳寮二四－二地號絕非現有巷道，即與事實及所自認之事實不符，而其所據上開建築線指定申請圖說及建造執照配置圖，迭經証人范達榕証稱伊等申請建築時，並未關注其他既成巷道，並提出豐原市都市主要計劃圖之現狀圖，以說明其申請圖之錯誤，則該等建築線指定圖說及建造配置圖顯與事實不合，自亦不足為被上訴人上開主張之証明。（三）又台中縣政府在民國八十八年十一月廿九日以八八府工都字第三三二三二六號函復鈞院稱無法依系爭土地現況認定現有巷道，係受台灣省建築管理規則第四條規定所限，認附圖所示Ｃ部分土地現狀業遭破壞及無法通行道路存在，仍應實地測量現況為準，方能界定其範圍，故此段無法依現況予以認定為現有巷道，不啻將法院囑託鑑定與其本於行政職權之認定混為一談，自不能拘束法院基於全辯論意旨及調查事實証據結果所為之認定，亦不能據為本件裁判之基礎。（四）再按上訴人台中縣豐原市公所所提出之都市計畫圖，係依據都市計畫法第十九條至第二十一條之規定發布實施。而在實施都市計畫範圍內，道路之規劃應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區○○○道路之設置，即應依其計畫實施，此即都市○○道路（不論是主要道路或計畫巷道）係依據都市計畫法之規定而劃定，在法律上有其法定計畫效力，非經都市計畫通盤檢討程序不容變更。核鈞院函請該都市計畫圖之測量機關即中興測量有限公司就系爭豐原市都市計畫圖所載豐原市○○路○○道路坐落於被上訴人所有圳寮段第二四之二地號土地上之事實，加以鑑測顯示之，乃被上訴人辯稱以都市計畫圖之現有巷道之形狀及位置作為依據來測量及作圖於地籍圖上，根本無據可考云云，洵無理由。復查都市計畫法第二十三條明定：「細部擬定後，除首都、直轄市應報由內政部核定實施外，其餘一律由該管省政府核定實施，並應於核定發布實施後一年內豎立樁誌計算座標，辦理地籍分割測量，並將道路及其他公共設施用地、土地使用分區之界線測繪於地籍圖上，以供公眾閱覽或申請謄本之用。、、、、、。」，則前開中興測量有限公司即係依照都市計畫法第二十三條所定，依系爭豐原市都市計畫圖所載福德路既成道路之坐落，豎立樁誌並計算座標，而測繪於鑑定圖上。而本件被上訴人逕將「套繪」認知為「描繪」，並將二者混為一談，依法殊嫌無據。（五）被上訴人所有系爭二四－二地號土地內確有存有福德路既成巷道如中興測量有限公司之鑑定圖所示Ｃ部分土地、面積一二七點一六八平方公尺，被上訴人甲 ○○，就其所有系爭二四－二地號土地所有權之行使，不得違反其上福德路既成道路供公眾通行之目的，仍應受公用地役關係之限制，自不得請求上訴人豐原市公所在系爭二四－二地號內福德路既成道路範圍內如中興測量有限公司所為鑑定圖所示Ｃ部分土地、面積一二七點八六一平方公尺所舖設之柏油路面及碎石子路面予以除去，並將之返還予被上訴人。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台中縣豐原市都市計劃圖、訊問筆錄為證，並聲請訊問證人鄭武龍、鄭添根、范達榕、周銓祥及聲請調本院八十八年度上訴字第四十四號刑事卷，及會同地政機關、中興測量有限公司勘測。乙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決：駁回上訴。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： (一)按當人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責，民事訴法第二百七十七條有明文規定。本件上訴人主張被上訴人所有之系爭圳寮段二四－二地號土地為既成巷道，而有公用地役權關係存在，上訴人依當地居民陳情而在系爭土地上舖設柏油及碎石路面云云，則上訴人自應就系爭土地為既成巷道之事實負舉証之責。 (二)上訴人雖提出台中縣豐原市公所於民國七十六年間委託民間中興測量有限公司繪製之豐原市都市計劃圖上繪載之現有巷道，並依該圖再測量套繪於地籍圖上，主張現有巷道確係在系爭土地上為據。惟查： (三)土地位置之測量，應有計劃確定之座標及樁位圖為依據，其測量結果始為正確。本案中興測量公司於受豐原市公所委託測量之際，係僅就「現有巷道」部份大約標示位置而已，並非現有巷道之實際位置（因其當時既無該現有有巷道之座標及樁位圖為依據，而且並無任何人給予指定及認可現有巷道之現狀與位置）。現在，如以都市計劃圖之現有巷道之「形狀」及「位置」作為依據來測量及作圖於地籍圖上，根本無據可考。蓋以原來就不是很正確之都市計劃圖上現有巷道位置，再測量套繪於地籍圖上，只是錯上加錯，離事實更遠而已，如何讓人信服。 (四)都市計劃圖及地籍圖之街廓角度互不一樣，（被上訴人將都市計劃圖上現有巷道及地籍圖上系爭土地附近位置，描繪於透明紙上，鈞院重疊透視即可發現二者根本不能互相套繪，見八十八年八月十一日答辯狀附件一）如此豈能互相套繪，依據為何？ (五)依臺灣省建築管理規則第五條第一款規定「：：：巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界作為建築線。」所以溫莎堡汽車旅館請領建築線及建照時，即以縣政府建管單位指定之現有巷道（即水利地：圳寮段一九六︱五、六、七地號）為據而興建房舍，並取得使用執照，此有台中縣政府八十七年八月二十六日八七府工都字第一六九七二九號函檢送給原審法院之八十年十一月二十日府工都字第二二四二五四號建築線指定申請圖說明及八○︱六七六七號建造執照配置圖，標示三、六公尺之現有巷道係於圳寮段一九六︱五地號水利地上，所以溫莎堡汽車旅館之基地緊臨水利地處退縮一、二公尺之整界線作為建築線，而非以系爭圳寮段二四－二地號土地作為建築線。再者，依前揭台灣省建築管理規則第四條第一項第一款、第二項規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，應由縣市主管機關（即都市計劃課）就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。本件前述台中縣政府都市計劃八七府工都字第一六九七二九號函說明二，已明白指出「豐原市○○段二四－二（即系爭土地）地號土地依本府核發八○︱六七六七號建照並未指定為既成巷道使用」等語，益可證明福德路之既成巷道，應係沿圳寮段一九六－五、六、七等地號水利地而行，系爭圳寮段二四－二地號絕非現有巷道。 (六)另查豐原市○○段二四地號土地於民國五十三年七月十八日因實施都市平均地權逕為分割成圳寮段二四－一、二四－二（即系爭土地）、二四地號三筆土地，嗣二四－一地號再分割二四－五○地號，二四地號再分割出二四－四地號。又成功路未開闢前二四－二、二四－五○、二四－四等三筆土地雖分割為三個地號，但因所有權人皆屬相同（張登文、何崑崙、林振益、林紹基、楊輝珠、柯淑美、徐啟賢、康古玉桂等人共有），故實際上並未分割使用，而係為一整片稻田，至七十六年間被上訴人甲○○購買該二四－二、二四－五０、二四－四三筆土地後亦未將三筆土地分割使用，一直都維持整片稻田之現狀，直至七十九年四月間二四－五○地號土地被豐原市公所徵收，開闢為成功路後，系爭二四－二地號土地始面臨成功路，故系爭二四－二地號土地於成功路開闢前與二四－五○、二四－四地號係屬一大片稻田，除南側小部分連接福德路及與圳寮段二二地號土地界址上有一條田埂小路外，並未再連接任何道路，是被上訴人主張成功路開闢前之福德路係沿系爭二四－二地號土地南側之圳寮段一九六－五、一九六－六、一九六－七等地號之水利地而行，系爭圳寮段二四－二地號土地上並無任何既成道路，應可採信。上訴人抗辯福德路係經過系爭土地，顯與事實不符。 (七)依台中縣政府八十八年十一月二十九日八八府工都字第三三二三二六號函檢送給鈞院之八○︱六七六七號建造執照之地籍配置圖中關於現有巷道標示咖啡色部分，亦係僅沿圳寮段一九六－五、六、七等地號水利地而行，系爭圳寮段二四－二地號土地並未標示出現有巷道之咖啡色，此益可證明系爭圳寮段二四－二地號土地絕非如上訴人所稱係為既成巷道，而有公用地役權關係存在。 (八)未查，上訴人一再陳稱係因當地居民陳情，始在系爭土地上舖設柏油及碎石路面，若依原審判決將路面除去，並將土地返還被上訴人，當地居民將無路可通行云云，並非實情。蓋原來之福德路於成功路開闢前係沿圳寮段一九六－五、六、七等地號水地利而行，已如前述，僅因成功路開闢後，溫莎堡汽車旅舘為營業上之需要，希望旅館正門能面對成功路，方便營業，招攬顧客，始向被上訴人承租系爭土地，作為出入成功路之用，並以特權（溫莎堡汽車旅館有縣議員投資入股，而其負責人鄭文學之兄鄭文鑫為當地里長）向上訴人即豐原市公所要求在系爭土地上舖設柏油。故系爭土地若返還被上訴人後，上訴人僅須將原福德路之水利地部分舖設柏油恢復巷道原狀，當地居民即可出入成功路，並未影響到當地居民通行，如有影響者僅溫莎堡汽車旅館而已，蓋被上訴人一旦將系爭土地收回，溫莎堡汽車旅館勢必無法再面對成功路，而需繞行水利地，將影響其營業，這也是當被上訴人要收回系爭土地時，為何溫莎堡汽車旅舘負責人鄭文學會率眾抗爭，並誣指被上訴人涉犯公共危險罪之原因。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出刑事判決、都市計劃圖及地籍圖透明紙描繪圖、台灣省建築管理規則各一件為證。理由一、本件被上訴人起訴主張坐落臺中縣豐原市○○段第二四之二地號（重測後為豐圳段第一０三四號）土地，地目田，為被上訴人所有，於八十一年六月一日起至八十四年五月三十一日止曾出租予訴外人鄭文學經營之溫莎堡汽車旅館（即溫莎堡實業有限公司）作為該旅館停車之用，詎上訴人於被上訴人與訴外人鄭文學之租期屆滿後，竟未經被上訴人同意，即在系爭土地內鋪設如原審判決附圖Ａ部分所示面積零點零一七四公頃之柏油路面及同地號內如原審判決附圖Ｂ部分所示面積零點零零三二公頃之碎石子路面，供溫莎堡汽車旅館出入成功路，致妨礙被上訴人所有權之行使。為此爰依民法第七百六十七條規定提起本訴，請求上訴人將如原審判決附圖Ａ部分所示面積零點零一七四公頃之柏油路面及同地號內如原審判決附圖Ｂ部分所示面積零點零零三二公頃之碎石子路面除去，並將土地返還被上訴人。上訴人則以被上訴人所有系爭二四－二地號土地內原為豐原市○○路既成巷道如附圖中興測量有限公司之鑑定圖所示Ｃ部分土地、面積一二七點一六八平方公尺，被上訴人甲○○，就其所有系爭二四－二地號土地所有權之行使，不得違反其上福德路既成道路供公眾通行之目的，仍應受公用地役關係之限制，自不得請求上訴人豐原市公所在系爭二四－二地號內福德路既成道路範圍內如附圖中興測量有限公司所為鑑定圖所示Ｃ部分土地、面積一二七點八六一平方公尺所舖設之柏油路面及碎石子路面予以除去，並將之返還予被上訴人等語資為抗辯。二、查被上訴人主張豐原市○○段二四地號土地於民國五十三年七月十八日因實施都市平均地權逕為分割成圳寮段二四－一、二四－二（即系爭土地）、二四地號三筆土地，嗣二四－一地號再分割二四－五○地號，二四地號再分割出二四－四地號。豐原市○○路未開闢前二四－二、二四－五○、二四－四等三筆土地雖分割為三個地號，但因所有權人皆屬相同（張登文、何崑崙、林振益、林紹基、楊輝珠、柯淑美、徐啟賢、康古玉桂等人共有），故實際上並未分割使用，而係為一整片稻田，至七十六年間被上訴人甲○○購買二四－二、二四－五０、二四－四三筆土地後亦未將三筆土地分割使用，一直都維持整片稻田之現狀，直至七十九年四月間二四－五○地號土地被豐原市公所徵收，開闢為成功路後，系爭二四－二地號土地始面臨成功路，故系爭二四－二地號土地於成功路開闢前與二四－五 ○、二四－四地號係屬一大片稻田，除南側小部分連接福德路及與圳寮段二二地號土地界址上有一條田埂小路外，並未再連接任何道路，故被上訴人於八十一年六月一日起至八十四年五月三十一日止曾將系爭二四－二號土地出租予訴外人鄭文學經營之溫莎堡汽車旅館（即溫莎堡實業有限公司）作為該旅館停車之用，上訴人於被上訴人與訴外人鄭文學之租期屆滿後，未經被上訴人同意，即在系爭土地內鋪設如原審判決附圖Ａ部分所示面積零點零一七四公頃之柏油路面及同地號內如附圖Ｂ部分所示面積零點零零三二公頃之碎石子路面，供溫莎堡汽車旅館出入成功路，致妨礙被上訴人所有權之行使等事實，業據被上訴人提出與其所述相符之土地登記簿謄本一份、不動產租賃契約書影本一份、照片五張暨上訴人於八十六年五月十三日八十六豐市工字第一一九七六號函為證（原審卷第十二頁至第四十三頁、本院卷第一二一頁至第一三二頁），復經原審法院及本院至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄及台中縣豐原地政所複丈成果圖各一份在卷可稽（原審卷第五十一頁至第五十三頁、第六十頁至第六十一頁、本院卷第三十八頁至第四十一頁），自堪信為真實。三、上訴人雖以台中縣政府八十六年六月十九日八六府工都字第一五一二二八號函謂豐原市○○路六八六號（即溫莎堡汽車旅館）前巷道為現成巷道，並提出豐原市都市計劃圖，辯稱被上訴人所有系爭二四－二地號土地內原為豐原市○○路既成巷道如附圖中興測量有限公司之鑑定圖所示Ｃ部分土地、面積一二七點一六八平方公尺，被上訴人甲○○，就其所有系爭二四－二地號土地所有權之行使，不得違反其上福德路既成道路供公眾通行之目的，仍應受公用地役關係之限制等語，惟查系爭二四－二號土地若為既成道路，溫莎堡實業有限公司即無向被上訴人承租作為停車場使用理，且按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確定之起始，僅知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官會議釋字第四００號解釋參照），查豐原市○○路六八六號之建物（即溫莎堡汽車旅館），係坐落在臺中縣豐原市○○段第五一之十五、五一之四八地號之土地上，該第五一之十五、五一之四八地號土地前，尚需經過同段第一九六之五地號、第二二地號之土地，才會到達系爭土地即第二四之二地號及右鄰的第二一之二地號土地，再往前始為成功路所坐落之第二四之五○、二一之二地號土地，此有地籍圖一份在卷可稽（原審卷第五十八頁），被上訴人提出之臺中縣政府於八十六年六月十九日曾以八六府工都字第一五一二二八號函（原審卷第一０六頁），謂「臺中縣豐原市○○ 路六八六號前巷道為現成巷道」，並未明白指出系爭土地是否為既成巷道，再觀之該函內容及上開地籍圖所示，該函所指之「臺中縣豐原市○○路六八六號『前』『巷道』」，應係指直接接連臺中縣豐原市○○路六八六號建物所坐落土地（即第五一之十五、五一之四八地號）之第一九六之五、一九六之六、一九六之七等已供公眾通行之水利地，而不及於系爭土地，再原審法院於八十七年三月二十七日命臺中縣政府派員至現場會勘系爭土地是否為既成巷道，經會勘後，臺中縣政府函覆原審法院謂：「經查豐原市○○段第二四之二地號土地依本府核發之八 ○－六七六七號建造並未指定為既成巷道使用」，此有臺中縣政府八十七年八月二十六日八七府工都字第一六九七二九號函存卷可佐（原審卷第七十七頁），參以該函所附之臺中縣政府八十年十一月二十日府工都字第二二四二五四號建築線指定申請書圖說、八○－六七六七號建造執照配置圖所示（原審卷第七十八頁至第八十頁），系爭土地均不在既成巷道範圍內，益徵在建築門牌號碼臺中縣豐原市○○路六八六號之建物（即溫莎堡汽車旅館）時，即未規劃系爭土地作為既成巷道使用，而本院將上訴人提出之豐原市都市計劃圖及附圖所示中興測量有限公司之測量成果圖向台中縣政府函查系爭土地是否為既成巷道，其範圍如何，台中縣政府亦以八十八年十一月二十九日以八八府工都字第三三二三二六函復「查有關現有巷道之認定係依據台灣省建築管理規則第四條規定辦理，基此，本府對於現有巷道之認定係由工務局派員至現場實地勘查依現況認定之。本案依貴分院所送測量成果圖及本府八０－六七六七號建造執照檔案內所附建築線指示成果圖所示：Ｃ段與六米計劃道路之間（豐原市○○路六八八號前之巷道如附件係為現有巷道，至其範圍應以實地測量鑑界為準。另Ｃ段有一部分現況業遭破壞及無通行道路存在，此部分仍應實地測量其現況為準，方能界定其範圍，故此段本府無法依現況認為現有巷道。」等語（本院卷第一三九頁），亦無法認定系爭土地如附圖所示Ｃ部分為既成巷道。雖上訴人聲請訊問之証人范達榕建築師於本院八十八年度上訴字第四四號公共危險案件審理時結証稱：「本案系爭圳寮段二四－二地號是否既成巷道？我後來有再去現場看過，申請書圖是我事務所職員畫的，且當初畫申請圖時因已有一條六米道路，故我們並未關注其他既成巷道」，該證人證言與上訴人另聲請訊問之証人鄭武龍、鄭添根在本院八十八年度上訴字第四四號公共危險案件審理時均具結証稱：「福德路二十年前即改為三米，原為二米，我是聽我祖父講有地主獻地，故有些地方是三米、有些地方是二米，福德路最寬是三米。」（本院八十八年度上訴字第四四號公共危險案卷八十八年一月廿九日訊問筆錄）等語，並不相符，並不足採。而証人鄭慕哲於上開刑事案中証稱：「我同段二四－二地號土地即係北邊鄰地，那時有一田埂路再過去就是田，路寬我不會說，就是田埂，我南邊是水利地，是水溝，目前水溝改道。我的二二地號南北側都沒有福德路經過，該田埂路有多寬，我不會講，也不會比，二個人扛割稻機可通過，再過去就是田了。」等情（本院卷第一七六頁至第一八０頁上開刑事卷八十八年七月六日訊問筆錄），足見系爭土地確非既成巷道，上訴人復無法舉證證明系爭土地有作為既成巷道使用之現況，其主張應受公共地役關係之限制，為不足採。四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第七百六十七條定有明文。系爭土地既非既成巷道，上訴人未經被上訴人同意，即於其上舖設柏油路面及碎石子，被上訴人本於所有權作用，請求上訴人除去系爭土地內如原判決附圖Ａ部分所示面積零點零一七四公頃之柏油路及同地號內如附圖Ｂ部分所示面積零點零零三二公頃之碎石子路面，並將返還土地，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決及宣告假執行，於法並無並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴，並依上訴人之聲請，准其預供擔保宣告免為假執行。五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。中華民國八十九年　一月二十五　日 ~B1民事第三庭審判長法　官　陳照德 ~B2　　　　　　　　法　官　宋富美 ~B3　　　　　　　　法　官　黃淑玲右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。 ~B 書記官陳如慧中華民國八十九年　一月二十六日Ａ

臺灣高等法院臺中分院八十八年度重上字第三號

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